Wyrok KIO KIO 1052/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1052/08

POSTANOWIENIE
z dnia 14 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Marek Koleśnikow

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 14 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezSilesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górneod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoJastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrójprotestu z dnia 5 września
2008 r.,

przy udziale wykonawcyMTK MORION Sp. z o.o., ul. Narutowicza 1, 32-020 Wieliczka
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaSilesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska
Górnei nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przezSilesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174
Łaziska Górne,

2) dokonać wpłaty kwoty1 800 zł 00 gr(słownie: tysiąc osiemset złotych zero
gorszy) przezSilesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne
na rzeczJastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrójstanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty17 968 zł 00 gr(słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczSilesia Oil Sp. z o.o.,
ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne.

Uzasadnienie

Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup dla kopalń JSW S.A. olejów w
łącznej ilości 468.375l i 352.987 kg w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy”.
Wobec powiadomienia w dniu 29.08.2008 roku o wynikach postępowania w poszczególnych
częściach protest wniósł „Silesia Oil” Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w
zadaniach 11, 12, 13, 14 i 31 z pominięciem wyników aukcji elektronicznej i wniósł o
ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników aukcji
elektronicznej.

W wyniku powiadomienia o wniesieniu protestu dokonane przez Zamawiającego w dniu
8.09.2008 roku do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił MTK
„MORION” Sp. z o. o. z siedzibą w Wieliczce.

2

Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go pismem z dnia 15.09.2008 roku, w tym dniu
przekazując rozstrzygnięcie Protestującemu. W uzasadnieniu Zamawiający wywiódł,żenie
zachodziły przesłanki wskazane w art. 91a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) – dalej: Pzp -
umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej, gdyż trzeci z wykonawców, którzy
ubiegali się o zamówienie nie przedłużył terminu związania ofertą w zadaniach 11, 12, 13,
14 i 31, w związku z czym Zamawiający odrzucił złożoną przez niego ofertę w ww.
zadaniach i przyjął,żew ogóle nie została ona złożona. W związku z tym przeprowadzenie
aukcji elektronicznej było bezpodstawne.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem Zamawiającego Silesia Oil Sp. z o.o. z zachowaniem
warunków wskazanych w art. 184 ust. 3 Pzp wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Odwołujący się podniósł zarzut naruszenia art. 91 ust. 1, art. 91a ust. 1 oraz
art. 91c ust. 4 Pzp przez nieuwzględnienie wyników aukcji elektronicznej przy dokonywaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 11, 12, 13, 14 i 31 i wniósł o uwzględnienie
odwołania i unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący się wywiódł,że
Zamawiający niesłusznie pominął wyniki aukcji elektronicznej, którą przeprowadził w dniach
3. i 4.07.2008 roku. W dacie tej w postępowaniu brało udział trzech wykonawców. Oferta
wykonawcy biorącego udział w aukcji obok Odwołującego się i MTK „MORION” Sp. z o. o. z
siedzibą w Wieliczce – Mirosława Zychowicza, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą MARCOM, była ważna i prawidłowo zabezpieczona wadium do dnia 5.07.2008 roku.
Brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużenie ważności
wadium przez wykonawcę biorącego udział w aukcji nie może stanowić podstawy do
„anulowania wyników aukcji elektronicznej”. Ponadto Odwołujący się podniósł,żenie było
możliwości wyboru oferty MTK „MORION” Sp. z o. o. z ceną zaproponowaną w „pierwotnie”
złożonej ofercie, gdyż wykonawca ten brał udział w aukcji elektronicznej i obniżał cenę w
stosunku do uprzednio zaoferowanej. Zatem zgodnie z art. 91c ust. 4 Pzp oferta przestała
wiązać MTK „MORION” Sp. z o.o. w zakresie udziału w aukcji elektronicznej.

W wyniku wezwania dokonanego przez Zamawiającego, MTK MORION Sp. z o.o. pismem z
dnia 30.09.2008 roku zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Przystępujący wskazał,że
odwołanie jest niezasadne z uwagi na fakt,żePrzystępujący skierował protest przeciwko
zaproszeniu Odwołującego się do udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający aukcje
przeprowadził a następnie uznał protest m.in. w zakresie niezgodności formularza oferty
Odwołującego się z formularzem ofertowym. Zatem w chwili przeprowadzenia aukcji oferta
Odwołującego się podlegała odrzuceniu. Przystępujący wywiódł,żeaukcja elektroniczna jest

3

możliwa do przeprowadzenia po dokonaniu oceny ofert a Zamawiający poinformował,że
dokona ponownej oceny ofert i nie przeprowadził aukcji elektronicznej po dokonaniu
ponownej oceny ofert. Ponadto Przystępujący podniósł,że żadenz wykonawców nie został
poinformowany o wynikach aukcji elektronicznej a w dokumentacji postępowania brak jest
wzmianki o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej oraz jej wynikach.

Podczas posiedzenia z udziałem pełnomocników stron i Przystępującego oraz na podstawie
dokumentacji postępowania oraz złożonych oświadczeń Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 27.06.2008
roku.
Czynność ta stała się podstawą do wniesienia protestu przez Przystępującego w dniu
2.07.2008 roku, w którym wniósł o: odrzucenie oferty Silesia Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, unieważnienie czynności zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej oraz zaniechanie przeprowadzenia aukcji.
Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną w dniach 3 i 4.07.2008 roku a okoliczność,
żenajkorzystniejszą cenę zaoferował podczas niej Odwołujący się nie jest sporna. Nastepnie
Zamawiajacy w dniu 12.07.2008 roku uwzględnił protest Przystępującego z dnia 2.07.2008
roku i zapowiedział ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert. Odwołujący się brał
udział w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Nie złożył odwołania od
rozstrzygnięcia protestu.
Zamawiający nie poinformował wykonawców o wynikach aukcji elektronicznej, w
szczególności nie podał w trybie określonym w art. 80 ust. 2 Pzp w związku z art. 91c ust. 5
Pzp nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, którego ofertę wybrano w wyniku
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Dnia 29.08.2008 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Przystępującego dokonanym z pominięciem aukcji elektronicznej.
Dokumentacja postępowania wg stanu na dzień rozprawy i oświadczeń Zamawiającego na
rozprawie nie zawiera informacji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, mimożefakt jej
przeprowadzenia jest bezsporny między stronami.

Izba zważyła, co następuje:
Protest z dnia 5.09.2008 roku poprzedzający badane odwołanie, został wniesiony z
uchybieniem terminu określonego w art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp.
Przywołany przepis stanowi,żeprotest wnosi się do Zamawiającego w terminie 7 dni od
powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia protestu.

4

Art. 179 ust. 1 Pzp głosi,że środkiochrony prawnej przysługują wykonawcom (…) jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby niewątpliwe jest,żeo grożącym mu uszczerbku prawnym w uzyskaniu
zamówienia Odwołujący się powziął wiadomość z rozstrzygnięcia przez Zamawiającego
protestu wniesionego dnia 2.07.2008 roku. Zapowiedziane w jego treści ponowne badanie i
ocena ofert, w tym oferty Odwołującego się, mogła doprowadzić do odrzucenia oferty
Odwołującego się, która po przeprowadzeniu aukcji eletronicznej powinna być uznana za
najkorzystniejszą.
Wbrew twierdzeniom przedstawionym na posiedzeniu przez Zamawiającego i Odwołującego
się, nie można oddzielić skutków czynności badania i oceny ofert od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Między tymi
czynnościami ustawodawca ustalił bezpośredni związek. Art. 91 a ust. 1 Pzp stanowi,że
zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej
przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
złożono, co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zatem w aukcji elektronicznej
mogą brać udział wyłącznie wykonawcy, którzy złożyli oferty, w stosunku do których nie
występują przesłanki wskazane w art. 89. ust. 1 Pzp.
Skoro Zamawiający zapowiedział w rozstrzygnięciu protestu wniesionego w dniu 2.07.2008
roku ponowne badanie i ocenę ofert, to Odwołujący się działający z należytą starannością, w
celu zachowania swych praw w postępowaniu, powinien złożyć odwołanie w terminie 5 dni
od otrzymania rozstrzygnięcia protestu.
Art. 180 ust. 1 zd. 1 Pzp stanowi,żeprotest przysługuje wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez Zamawiającego
czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Protest jest rodzajem sprzeciwu o funkcjach sygnalizacyjno-reklamacyjnych, prowadzić ma
bowiem na bieżąco do korygowania ewentualnych uchybień popełnionych w toku
postępowania przez Zamawiającego. Zatem przyjęcie stanowiska prawnego Zamawiającego
i Odwołującego się,żenie ma bezpośredniego związku między czynnościami badania i
oceny ofert a czynnością przeprowadzenia aukcji elektronicznej (którego to poglądu Izba nie
podziela), prowadzi do wniosku,żewłaściwym działaniem Odwołującego się winno być
złożenie odrębnegośrodkaochrony prawnej (protestu) na, co najmniej, zaniechanie przez
Zamawiającego poinformowania o wynikach aukcji elektronicznej. Pogląd ten jest
szczególnie aktualny wobec faktu,żeobowiązek upublicznienia wyników aukcji
elektronicznej wynika wprost z art. 80 ust. 2 w zw. z art. 91c ust. 5 Pzp, aktu prawnego
powszechnie obowiązującego. Odwołujący się jest uczestnikiem obrotu gospodarczego i

5

przepisy prawa dotyczące obszaru jego aktywności profesjonalnej winny być mu
bezwzględnie znane.
Z powyższych względów nie można sanować skutków zaniechania wniesienia odwołania od
protestu (wniesionego w dniu 2.07.2008 roku), uwzględnionego przez Zamawiającego
powołując się na wyłącznie na przeprowadzenie aukcji elektronicznej.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2007 roku (Sygn. akt V Ca
2056/07) wywiódł,że„Wykonawca ma bowiem ponadto obowiązek działania z należytą
starannością jako podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, zatem
również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracjiśrodkówochrony
prawnej przewidziana w art. 183 Pzp a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było
zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym”.
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 7 kwietnia 2006 roku (Dz. U. z dnia
10 maja, nr 79, poz. 551) wprowadziła koncentracjęśrodkówochrony prawnej polegającą
m.in. na konieczności zgłaszania przez wszystkich wykonawców, biorących udział w
postępowaniu, zarzutów dotyczących niezgodnych z przepisami działań lub zaniechań
Zamawiającego, pod rygorem utraty terminu na wniesienieśrodkaochrony prawnej (vide:
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 7.03.2008 roku, sygn. akr KIO/UZP/159/08).
Terminy na wnoszenieśrodkówochrony prawnej mają charakter zawity i nie mogą być
konwalidowane wżadnymprzypadku. Upływ terminu powoduje utratę prawa.

Z tych względów Izba działając na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp odrzuciła odwołanie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) ograniczając
wynagrodzenie pełnomocnika stosownie do nakładu jego pracy do kwoty 1.800 zł.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7