Wyrok KIO KIO 106/07

Sygn. akt KIO/UZP 106/07

WYROK
z dnia 24 stycznia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie:Dagmara Gałczewska - Romek
Lubomira Matczuk - Mazuś

Protokolant:Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezKonsorcjum: Musing Sp. z o.o., FDO Sp. z o.o., REMDRO Sp. z o.o.,
Szczecin, ul. Sanatoryjna 5od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoUrząd Miasta
Szczecina, Szczecin, ul. Armii Krajowej 1protestu z dnia 17.12.2007 r.

przy udziale"Energopol-Szczecin" S.A., Szczecin, ul.Św.Floriana 9/13zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: Musing Sp. z o.o., FDO Sp. z o.o.,
REMDRO Sp. z o.o., Szczecin, ul. Sanatoryjna 5
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: Musing Sp. z o.o., FDO Sp. z o.o.,
REMDRO Sp. z o.o., Szczecin, ul. Sanatoryjna 5.

2) dokonać wpłaty kwoty 902 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dwa złote zero
groszy) przezKonsorcjum: Musing Sp. z o.o., FDO Sp. z o.o., REMDRO
Sp. z o.o., Szczecin, ul. Sanatoryjna 5na rzecz,Urząd Miasta Szczecina,
Szczecin, ul. Armii Krajowej 1stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: Musing Sp. z o.o., FDO Sp. z
o.o., REMDRO Sp. z o.o., Szczecin, ul. Sanatoryjna 5.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Budowę obwodnicy trójmiejskiej Szczecina – etap IV od ul.
Warcisława do ul. Krasińskiego”. Jednym z wykonawców w niniejszym postępowaniu było
konsorcjum firm Musing sp. z o.o., FDO sp. z o.o. i Remdro sp. z o.o. – zwane dalej
Konsorcjum Musing. W dniu 10.12.2007r. poinformował tego wykonawcę o wynikach
postępowania – w tym o fakcie wykluczenia Konsorcjum Musing z postępowania oraz
uznania złożonej oferty za odrzuconą.

W dniu 17.12.2007r. Konsorcjum Musing złożyło protest na ww. czynność
zamawiającego. W proteście zarzucono zamawiającemu bezprawne wykluczenie
Konsorcjum Musing z postępowania oraz bezprawne dokonanie oceny ofert w postępowaniu
bez uwzględnienia oferty Konsorcjum. Wskazano na bezzasadność twierdzenia
zamawiającego dotyczącego braku udokumentowania wymaganego doświadczenia.

W dniu 20 grudnia 2007r. przystąpienie do protestu zgłosił „Energopol – Szczecin”
S.A. opowiadając się po stronie zamawiającego. Wskazał na to,żetylko jedna praca
wymieniona w ofercie protestującego spełnia wymagania postawione w SIWZ.

W dniu 20.11.2007r. zamawiający zawiadomił protestującego o rozstrzygnięciu
protestu. Wskazał na to,żeprace wskazane w załączniku nr 4 do SIWZ w pozycjach 1,2 i 3
nie spełniły wymogu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 5 SIWZ. W odniesieniu do prac
wymienionych w poz. 4 niniejszego załącznika wskazał,żezwracał się o wyjaśnienia do
wystawiającego referencje Warbud S.A. i wynikało z nich,że„Remdro” sp. z o.o.
wykonywała wtedy roboty drogowe a instalacje sieci sanitarnych i elektrycznych leżały poza
jej zakresem prac. Ponadto wskazał,żeuzupełnienie oferty z dnia 4.12.2007r. było
nieprawidłowe gdyż przekazane dokumenty dotyczyły prac będących w trakcie wykonywania
przez firmę „Musing” a zarówno rozporządzenie w sprawie dokumentów jak i SIWZ
dopuszczały wskazywanie prac wykonanych.

W dniu 27.12.2007r. wniesiono odwołanie w niniejszej sprawie. Konsorcjum Musing
wskazało na bezzasadność wykluczenia go z postępowania. W argumentacji podtrzymano
tezę o tym,żeroboty wymienione na wykazie pod poz. 4 odpowiadały swoim zakresem i
rodzajem robotom wymaganym. Głównie skupiono się jednak na argumentacji związanej z
faktem konieczności uznania przez zamawiającego prac wynikających z protokołu
zaawansowania robót na zadaniu Medianas Retail Park we Wrocławiu. Wskazano na to,że

3

przedłożony w postępowaniu dokument – protokół zaawansowania robót na dzień
27.11.2007r. jest typowym protokołem częściowego odbioru robót budowlanych.
Argumentowano,żedziałanie to jest nie tylko deklaracją tego,żeroboty zostały wykonane
ale również,żezostały wykonane zgodnie z umową. Dalej wskazano na orzeczenia
dotyczące określenia charakteru częściowego odbioru robót jako pokwitowanie spełnienia
świadczeniawykonawcy polegającego na wykonaniuściśleokreślonych robót budowlanych.
Wskazano,żebłędne jest stanowisko zamawiającego stanowiące,żeprzedmiotowy protokół
zaawansowania robót potwierdza prace w trakcie wykonywania a nie już wykonane.
Wskazano dalej na skutki prawne wynikające z częściowego odbioru robót dając przykłady
orzeczeń Sądu Najwyższego. Ponadto wskazano na treść przedmiotowego protokołu i na
określenia dotyczące wykonania robót zgodnie z warunkami kontraktu. Na koniec wskazano
na określenia „budowa” i „przebudowa” występujące w definicji roboty podobnej zawartej w
SIWZ konfrontując te określenia z przepisami Prawa Budowlanego a ponadto wskazano
adekwatność robót z zadania inwestycyjnego Medianas Retail Park w stosunku do
wymaganych w SIWZ.

W dniu 9.01.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił „Energopol – Szczecin” S.A. W przystąpieniu argumentował,że
wykluczenie Konsorcjum Musing było zasadne ponieważ dokumenty złożone w
postępowaniu nie odpowiadały wymaganiom SIWZ.

Izba zważyła i ustaliła co następuje. Odwołanie należało oddalić.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego faktu potwierdzenia wykonania roboty
odpowiadającej SIWZ oraz wymogom rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane - poprzez robotę wymienioną w poz. 4 wykazu
załączonego do oferty – należy stwierdzić,żez referencji nie wynika fakt wykonania robót
odpowiadających wymaganiom określonym przez zamawiającego. Zamawiający poprzez
przeprowadzenie wyjaśnień określił,żeprace wykonywane przez firmę Remdro sp. z o.o.
dotyczyły budowy drogi natomiast wykonywanie instalacji sieci elektrycznych i sanitarnych
leżało poza zakresem umownym firmy Remdro sp. z o.o. Oświadczenie w tej sprawie zostało
złożone przez Pana Konrada Klimczaka – Dyr. Regionu Ds. Produkcji Warbud S.A. – który
wystawiał referencje złożone przez Konsorcjum Musing. Izba uznała oświadczenie za
wiarygodne i na tej podstawie uznano,żew robota w poz. 4 wykazu załączonego do oferty

4

nie odpowiada wymogom SIWZ ponieważ dokumenty z nią związane i złożone oświadczenia
potwierdzają,żedotyczyła ona budowy drogi a nie obejmowała zakresem instalacji sieci
elektrycznych i sanitarnych.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego faktu potwierdzenia wykonania roboty
odpowiadającej SIWZ oraz wymogom rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane przez dokumenty, stwierdzić należy,że„Wniosek o
zapłatę” oraz „Protokół zaawansowania robót” nie odpowiadają one wymogom SIWZ i ww.
rozporządzenia. Z dokumentu „Wniosek o zapłatę” zaakceptowanego przez Kierownika ds.
kosztów, Kierownika Projektu i Inwestora wynika,żełączna wartość kontraktu wynosi
11 103 130, 69 zł a stan zaawansowania prac na moment wystawienia dokumentu tj. na
dzień 27.11.2007r. odnosił się do wartości 10.262 283, 15 zł. Do wniosku o zapłatę
dołączony został dokument „Protokół zaawansowania robót” podpisany przez wykonawcę,
inspektora nadzoru, kierownika kosztów i kierownika budowy. Dokument ten składał się z
tabel w których były kody, opisy robót wg elementów pakietu, wartości kontraktu, wartości
zatwierdzone poprzednio, obecnie i łącznie dla danej roboty. Z dokumentu tego nie wynikało
jednak wykonanie roboty budowlanej w rozumieniu § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Bezpośrednie brzmienie
tego przepisu mówi o robotach wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia i dopuszcza wyjątek dla przedsiębiorców
którzy mają krótszy okres prowadzenia działalności gdzie można roboty te mogą być
wykonane w ciągu tego okresu. W przedmiotowej sytuacji jednak postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 26.10.2007r. natomiast dokument
„Protokół zaawansowania robót” wystawiony został w dniu 27.11.2007r. co powoduje
niemożność uznania tej pracy za wykonaną w wymaganym okresie. Ponadto należy
wskazać na jednolite orzecznictwo Zespołów Arbitrów w sprawie określenia możliwości
powoływania się na częściowe odbiory robót w przypadku składania ich w wykazie. Z
orzeczeń tych wynika,żeczęściowy odbiór robót budowlanych nie może być uznany za
dokument potwierdzający zrealizowanie zamówienia w całości i w efekcie za dokument
potwierdzający wymagane doświadczenie. (wyr. ZA sygn UZP/0-91/05). Stanowisko to
ujawnione jest również w publikacji „Analiza wyroków Sądów Okręgowych oraz analiza
orzeczeń Zespołów Arbitrów” (A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, UZP
2006).
Dodatkowym argumentem jest fakt braku wykonania istotnych robót - w tym
kompletnego pomiaru kabla, kompletnego pomiaru uziemienia czy brak danych dotyczących

5

wykonania warstwy wiążącej 0/20 cm grubości 6 cm pod nawierzchnię dróg wewnętrznych
które mogłyby stanowić podstawę do odbioru robót. Należy podkreślić,żez dokumentu
Protokół zaawansowania robót” wielokrotnie w wielu pozycjach tabel nie wynikało, czy
pozycje te ujęte są w wartościach kontraktu co powodowało niewiedzę na temat faktycznego
wykonania tych pozycji.
W związku z tym,że,,Wniosek o zapłatę” oraz „Protokół zaawansowania robót” nie
odpowiadają warunkom SIWZ i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane przez dokumenty należało stwierdzić,żenie mogą one
stanowić podstawy stwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznając za uzasadnione koszty
Zamawiającego w wysokości 902 zł.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wSzczecinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7