Wyrok KIO KIO 1067/17

Sygn. akt: KIO 1067/17

WYROK
z dnia 20 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez
wykonawcęA. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-
Budowlana „W.” A. W., ul. F.Żwirkii S. Wigury, 17-100 Bielsk Podlaski
wpostępowaniu prowadzonym przezTechnikum Leśne w Białowieży, ul. Park Dyrekcyjny
1A, 17-230 Białowieża

przy udziale wykonawcyFadbet S.A., ul. 42 Pułku Piechoty 46, 15-181 Białystok,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęA. W., prowadzącego działalność
i S. gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Budowlana „W.” A. W., ul. F.Żwirki
Wigury, 17-100 Bielsk Podlaskii:

KIO 1067/171

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęA. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-
Budowlana „W.” A. W., ul. F.Żwirkii S. Wigury, 17-100 Bielsk Podlaski
tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcyA. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Usługowo-Budowlana „W.” A. W., ul. F.Żwirkii S. Wigury, 17-
100 Bielsk Podlaskina rzeczTechnikum Leśnego w Białowieży, ul. Park
Dyrekcyjny 1A, 17-230 Białowieżakwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 1067/172

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: …………………………………...

KIO 1067/173

Uzasadnienie

W postępowaniu na „Wykonanie termomodernizacji budynków szkoły, internatu
i kotłowni Technikum Leśnego w Białowieży" , prowadzonym przez Technikum Leśne
w Białowieży, ul. Park Dyrekcyjny 1A, 17-230 Białowieża (dalej „zamawiający”) wykonawca
A. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowo- Budowlana „W."
(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. art. 91 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wszystkich wykonawców, a w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej
przez odwołującego, co skutkowało następnie udzieleniem zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności poprzez dokonanie
błędnej i niekorzystnej dla odwołującego wykładni treści gwarancji bankowej, podczas
gdy odwołujący wniósł wadium w sposób prawidłowy, zgodny z wymogami SIWZ
oraz obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, a tym samym oferta odwołującego
powinna być wybrana jako najkorzystniejsza,
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b, poprzez jego zastosowanie, tj. przyjęcie,żeodwołujący nie
wniósł wadium w sposób prawidłowy, podczas gdy odwołujący wniósł wadium,
dostarczając gwarancję bankową spełniającą wszelkie wymagania przepisów ustawy
Pzp i SIWZ,
3. art. 92 ust. 1, poprzez jego nie zastosowanie, polegające na zaniechaniu podania
pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego podjęcia decyzji, w szczególności
poprzez niezwykle lakoniczne uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego.

Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego, a w następstwie wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu na podstawie
89 ust. 1 pkt 7b, a następnie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
złożonej przez odwołującego.

Zażądał nadto rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego według norm

KIO 1067/174

przepisanych.

Odwołujący podał,żeSIWZ (część VII pkt od 1 do 11) wskazuje podstawowe
informacje dotyczące wadium, w tym zgodnie z pkt 1 i 2:
„ 1. Każda oferta musi być zabezpieczona wadium o wartości120.000,00zł (słownie: sto
dwadzieścia tysięcy złotych).
4. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:
a) pieniądzu,
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
z tymżeporęczenie kasy musi być poręczeniem pieniężnym,
c) gwarancjach bankowych,
d) gwarancjach ubezpieczeniowych,
e) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w ort. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t. jedn.
Dz. U. 2016 poz. 359).”

Podał także,żew pkt 5 SIWZ zamawiający określił: „Gwarancja(poręczenie) musi
być podpisana przez upoważnionego przedstawiciela Gwaranta. Podpis winien być
sporządzony w sposób umożliwiający jego identyfikację np. złożony wraz z imienną
pieczątką lub czytelny (z podaniem imienia i nazwiska). Z treści gwarancji (poręczenia) winno
wynikać bezwarunkowe, na każde pisemneżądaniezgłoszone przez Zamawiającego
w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.”
Uzupełnił,żew pkt 10 i 11 zamawiający zacytował treść powołanych przepisów
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Dowód: SIWZ dla postępowania (wraz z załącznikami).

Oświadczył,żezłożył ofertę zabezpieczoną wadium w postaci gwarancji bankowej,
jednak 24 maja 2017 r. otrzymał od zamawiającego Zawiadomienie o wyniku postępowania,
tj. o odrzuceniu jego oferty z uwagi na nieprawidłową treść wadium wniesionego w postaci
gwarancji bankowej, a ponadto – o odrzuceniu oferty innego wykonawcy oraz o wyborze
oferty firmy FADBET S.A. z Białegostoku jako oferty najkorzystniejszej wświetle
przedstawionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Stwierdził,żew uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
lakonicznie podniósł, iż oferta odwołującego została odrzucona, ponieważ: „(...)wadium
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji

KIO 1067/175

bankowej, przy czym w treści gwarancji zostały przytoczone jedynie okoliczności
zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, bez wskazania okoliczności
zatrzymania wadium określone w art 46 ust 4a ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający
w treści rozdziału VII punkt 5 SIWZ wyraźnie wskazał,żez treści gwarancji (poręczenia)
winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemneżądaniezgłoszone przez Zamawiającego
w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej
kwoty wadium w okolicznościach określonych w art 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp".

Odwołujący wskazał,żebrak dodatkowych wyjaśnień zamawiającego – brak bardziej
szczegółowej analizy pozostałej treści złożonej przez odwołującego gwarancji bankowej.
Dowód:
•kopia formularza ofertowego odwołującego złożona w postępowaniu,
•kopia gwarancji bankowej z dnia 10 maja 2017 r. nr 29/007/17/G,
•zawiadomienie z dnia 24 maja 2017 r. o wynikach postępowania nr TL/02/04/17,
•treść SIWZ w postępowaniu.

W opinii odwołującego rozstrzygnięcie to zostało wydane bez gruntownej analizy
zaistniałej sytuacji, z pominięciem stanu faktycznego, jak i prawnego sprawy, co
doprowadziło do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

W odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący podkreślił,żew niniejszym postępowaniu w stosunku do odwołującego doszło do
naruszenia ww. norm z uwagi na nierówne traktowanie oraz bez zachowania zasady
uczciwej konkurencji, w konsekwencji czego doszło do wyboru oferty, która nie może być
uznana za najkorzystniejszą – to oferta odwołującego jak spełniająca wszystkie przewidziane
prawem i treścią SIWZ dla postępowania, w tym również wymogi dotyczące zabezpieczenia
ofert wadium, powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2016 r., w sprawie
o sygn. akt KIO 1277/16, zgodnie z którym: „Wyrażonaw art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jest podstawową i fundamentalną regułą,
której podlegają zamówienia publiczne w Polsce i Unii Europejskiej"oraz na wyrok z dnia
14 grudnia 2016 r., sygn.. akt: KIO 2255/16: „Zasadauczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyraża się również w tym, aby wszyscy wykonawcy byli traktowani
równo względem wymagań wyrażonych w SIWZ, które stały się ostateczne i wiążące dla
wszystkich stron postępowania".
Stwierdził,żegwarancja bankowa przedłożona przez odwołującego spełnia wszystkie

KIO 1067/176

wymogi SIWZ, a tym samym jednoznacznie zabezpiecza zaspokojenie ewentualnych
roszczeń zamawiającego, wynikających z SIWZ (w zakresie dotyczącym wadium), co
oznacza,żeodwołuje się do przepisów art. 46 ustawy Pzp, które cytowane są w rozdziale VII
pkt 10 i 11 tego dokumentu.
Uznał,żepodjęcie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego jest niezrozumiałe
i narusza zasady równego traktowania i poszanowania uczciwej konkurencji wyrażone
w art. 7 ustawy Pzp.
Podniósł,żeprzepisy prawa nie przesądzają dokładnej treści gwarancji bankowej
(w tym wypadku wadialnej), a każdy bank stosuje własne wzorce gwarancji.
Wskazał, jako istotne,żew niniejszej sprawie gwarancja została wystawiona przez
bank polski na podstawie i w zakresie prawa polskiego, w tym przepisów ustawy Pzp,
a normy określone w art. 46 ust. 4a i 5 tejże ustawy mają charakter kategoryczny
i bezwzględnie obowiązujący, tym samym, nie tylko ze względu na odwołanie gwarancji do
treści oferty odwołującego, a następnie do treści SIWZ (jego akceptacji), ale również z uwagi
na bezwzględnie obowiązujący charakter ww. norm, oferta odwołującego nie mogła być
odrzucona, a tym samym powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Dowód:
•kopia formularza ofertowego odwołującego złożona w postępowaniu,
•kopia gwarancji bankowej z dnia 10 maja 2017 r. nr 29/007/17/G,
•zawiadomienie z dnia 24 maja 2017 r. o wynikach postępowania nr TL/02/04/17,
•treść SIWZ w postępowaniu.

W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odwołujący stwierdził,
żezamawiający dokonał jedynie bardzo pobieżnej, powierzchownej oceny treści udzielonej
gwarancji bankowej.
Wskazał,żeswojej do oferty załączył gwarancję bankową wadialną o nr 29/007/17/G,
wystawioną w dniu 10 maja 2017 r. przez Bank Spółdzielczy w Brańsku, w której treści
(akapit 4) bank (gwarant) wyraźnie określił, iż gwarancja jest ważna w stosunku do oferty
złożonej przez odwołującego, a następnie – zgodnie z pkt 10 treści oferty odwołującego
(tj. Formularza Ofertowego, odwołujący oświadczył, iż zapoznał się z treścią SIWZ (w tym ze
wzorem umowy) i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki w niej zawarte.
Podał, ze zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1988 tj.), gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku –
gwaranta,żepo spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania
zapłaty, bank ten wykonaświadczeniepieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji –

KIO 1067/177

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Stwierdził,żegwarancja bankowa jest zobowiązaniem w ramach, którego gwarant
zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta gwarancji
w przypadku zaistnienia przesłanek w gwarancji wskazanych.
Stanął na stanowisku,żebrak podstaw prawnych (zarówno w przepisach Pzp, jak
i prawa bankowego) do przyjęcia, iż niedozwolone jest zawarcie w treści gwarancji bankowej
odesłania do treści innego dokumentu, w celu dokładnego opisania i określenia przypadków
wypłaty sumy gwarantowanej.
Podkreślił,żezłożona przez niego gwarancja bankowa odsyła do przypadków
zatrzymania wadium wskazanych w treści SIWZ, a to poprzez odniesienie do treści oferty
(pkt 10 Formularza Ofertowego).
Uznał na tej podstawie,żetym samym treści gwarancji bankowej dokładnie
odpowiada regulacji ustawowej w tym zakresie.
Zaznaczył,żeSIWZ w części dotyczącej przypadków zatrzymania wadium jest
klarowna i nie budziżadnychwątpliwości, natomiast sam dokument specyfikacji jest
dokumentem publicznie dostępnym, który po terminie otwarcia ofert nie może już ulec
zmianie.
Stanął na stanowisku,żetreść dokumentu gwarancji bankowej w niniejszej sprawie
i w zaistniałej sytuacji musi być oceniana pod kątem celu wniesienia wadium, tj. skutecznego
zabezpieczenia oferty, szczególnie,żezobowiązanie gwaranta zawarte w treści złożonej
gwarancji bankowej jest bezwarunkowe i nieodwołane, obejmuje zapłatę na pierwsze
żądaniepełnej kwoty wadium po spełnieniu się każdego z warunków zatrzymania wadium,
które są określone SIWZ (poprzez odniesienie do treści oferty odwołującego), a tym samym
obejmuje zakres zdarzeń uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium co
najmniej w takim zakresie, jak wymaga ustawa i jakżądałzamawiający w SIWZ.
Stwierdził,żedo skuteczności i prawidłowości wniesienia wadium nie jest wymagane
wskazanie w jej treści wszystkich przypadków utraty wadium wskazanych w ustawie Pzp,
wystarczające dla prawidłowości udzielenia zabezpieczenia jest ogólne odwołanie się do
obowiązujących norm, co oznacza,żedopuszczalne jest odesłanie do ustawowych
przesłanek zatrzymania wadium opisanych w innych dokumentach, jeśli odwołanie to jest
jasne, pewne i nie budzące wątpliwości.

Wskazał nadto,żegwarancja jest umową, a nie jednostronną czynnością prawną
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 2006 r., sygn. akt: IV CSK 208/2006, OSNC
2007 z. 7/8, poz. 122; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 r., sygn. akt: IV
CSK 258/081, wobec czego podmiot udzielający gwarancji i zobowiązany z jej tytułu mają
swobodę w kształtowaniu postanowień umownych, korzystając z zasady swobody umów,

KIO 1067/178

wyrażonej w art. 353¹ k.c.
W ocenie odwołującego zobowiązaniem wynikającym z oferty odwołującego, w myśl
formularza ofertowego, było wniesienie wadium zgodnie z treścią SIWZ, co następczo
znalazło potwierdzenie w treści gwarancji bankowej zabezpieczającej ofertę odwołującego.
Dowód:
•kopia formularza ofertowego Odwołującego złożona w postępowaniu,
•kopia gwarancji bankowej z dnia 10 maja 2017 r. nr 29/007/17/G,
•zawiadomienie z dnia 24 maja 2017 r. o wynikach postępowania nr TL/02/04/17,
•treść SIWZ w postępowaniu.

W odniesieniu do naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2017 r., zgodnie z którym: „Przepisart. 92 ust. 1
pkt 2 p.z.p., stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców
i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek podania
wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie
informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ześrodkówochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofertypowinnowyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy
oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. To przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności
faktycznych oraz przedstawionej argumentacji KIO dokonuje oceny prawidłowości czynności
odrzucenia oferty, a ocenie KIO mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane
wykonawcy".
Powołał się także na wyrok z dnia 12 września 2016 r., sygn. akt KIO 1596/16;
KIO 1604/16.: „Obowiązekzawiadamiania wykonawców o podejmowanych w postępowaniu
czynnościach określony w art. 92 ust 1 p.z.p. stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1
p.z.p. zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7
ust. 1 p.z.p. - zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji".
Podkreślił, iż uzasadnienie dotyczące odwołującego jest niezwykle lakoniczne, a to
porównując do uzasadnienia dokonanego w stosunku do czynności odrzucenia oferty innego
wykonawcy – JL J. L. sp. z o.o. z Piątnicy Poduchownej.
Oświadczył,żew tym również upatruje pośrednio naruszenia zasady równości

KIO 1067/179

i przejrzystości postępowania, wynikającej odpowiednio z art. 7 i 8 ustawy Pzp.
Stwierdził,żenie jest w stanie ustalić, jaki był tok rozumowania zamawiającego przy
podejmowaniu decyzji – zamawiający dokonał jedynie bardzo pobieżnej analizy, skupił się na
wyjaśnieniu tylko niektórych kwestii, w tym nie dokonał analizy całej treści złożonej
w niniejszej spraw gwarancji bankowej, naruszając w ten sposób powszechnie obowiązujące
przepisy prawa.
Powołał się na wyrok z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1117/15, zgodnie
z którym: „Uzasadnieniefaktyczne czynności powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować się wnosząc odwołanie. Tylko czytelnie zaprezentowana czynność,
wskazująca okoliczności, które zamawiający wziął pod uwagę, postanowienia dokumentacji
postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających
się na ofertę daje wykonawcy szanse na zrozumienie działań zamawiającego".
Powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r.,
sygn. akt 1462/15: „Abyzamówienia udzielić "wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy" zamawiający musi prawidłowo przeprowadzić procedurę wyboru oferty
najkorzystniejszej, aby taką rzeczywiście najkorzystniejszą ofertę wybrać. Nie może więc
udzielić zamówienia wykonawcy, który powinien być wykluczony (a nie został), wybrać oferty,
która powinna być odrzucona (a nie była) lub która nie byłaby pierwsza w rankingu. Tak
samo nie może zaniechać wyboru oferty, która powinna być pierwsza w rankingu ofert, ale
nie była, ponieważ wykonawca został niesłusznie wykluczony z postępowania albo oferta
została nieprawidłowo odrzucona. W obu tych przypadkach dokonałby bowiem wyboru oferty
niezgodnie z ustawą z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (procedura, którą ona
opisuje)."
Dowód:
•zawiadomienie z dnia 24 maja 2017 r. o wynikach postępowania nr TL/02/04/17.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 5 maja 2017 r., w tym:
•Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz z załącznikami,
•Treści gwarancji bankowej „Gwarancjabankowa wadialna”wystawionej przez Bank
Spółdzielczy w Brańsku z siedzibą w Brańsku Nr 29/007/17/G.
•Zawiadomienia o wyniku postępowania (pismo zamawiającego z 24 dnia maja 2017 r.),
a także Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego (pismo Fadbet S.A.
z dnia 1 czerwca 2017 r.), nadto stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych na

KIO 1067/1710

rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił także,żewykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oznaczałoby,żestwierdzenie naruszenia przez zamawiającego w tym
zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez jego
zastosowanie, tj. przyjęcie,żeodwołujący nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, podczas
gdy odwołujący wniósł wadium, dostarczając gwarancję bankową spełniającą wszelkie
wymagania przepisów ustawy Pzp i SIWZ
oraz
zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a w konsekwencji
odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, co skutkowało następnie udzieleniem
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności
poprzez dokonanie błędnej i niekorzystnej dla odwołującego wykładni treści gwarancji
bankowej, podczas gdy odwołujący wniósł wadium w sposób prawidłowy, zgodny
z wymogami SIWZ oraz obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, a tym samym oferta
odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza
nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, składając dokument
„Gwarancjabankowa wadialna”wystawiony przez Bank Spółdzielczy w Brańsku z siedzibą
w Brańsku Nr 29/007/17/G.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp z tego powodu,że– jak podał w „Zawiadomieniuo wyniku postępowania”z dnia
24 maja 2017 r. – „wadiumzostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Wykonawca wniósł

KIO 1067/1711

wadium w formie gwarancji bankowej, przy czym w treści gwarancji zostały przytoczone
jedynie okoliczności zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, bez
wskazania okoliczności zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Tymczasem Zamawiający w treści rozdziału VII punkt 5 SIWZ wyraźnie wskazał,żez treści
gwarancji (poręczenia) winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemneżądaniezgłoszone
przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty
Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp.”

Skład orzekający Izby uznał,żezamawiający, odrzucając ofertę odwołującego,
zasadnie zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy. Nieprawidłowość złożonego przez odwołującego wadium polega na tym,że
stanowiąca to wadium gwarancja bankowa Banku Spółdzielczego w Brańsku z siedzibą
w Brańsku Nr 29/007/17/G nie gwarantuje zamawiającemu zatrzymania wadium
w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a jedynie
w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.

Bezsprzecznie, ze względu na abstrakcyjny i samoistny charakter zobowiązania
w relacji do stosunku podstawowego (gwarancji bankowej), treść zobowiązania gwaranta do
wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Niezbędnym elementem treści
gwarancji bankowej jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez
wskazanie okoliczności (przesłanek), których zaistnienie będzie powodemżądaniazapłaty
przez beneficjenta (zamawiającego) ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium).
Za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt X Ga 189/13
z dnia 11 lipca 2013 r. stwierdzić należy,że„niema konieczności w treści gwarancji
cytowania przepisów p.z.p. orazżegwarancja może odwoływać się do innego dokumentu,
w którym przesłanki te są wskazane, jednakże to odesłanie musi mieć charakter jasny,
czytelny i nie budzący wątpliwości”.
W treści złożonej przez odwołującego gwarancji bankowej przesłanki zatrzymania
wadium zostały wskazane przez gwaranta we wstępnej jej części – pierwszy akapit, poprzez
w istocie zacytowanie przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Pzp (nieistotna różnica dotyczy
zastąpienia „wykonawcy” z art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp „zleceniodawcą). Jest to treść
jednoznaczna i nie budząca wątpliwości co do tego,żeprzesłanek zatrzymania wadium,
o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie wskazano.
Za trafne skład orzekający Izby uznał argument przystępującego (stanowisko
pisemne z dnia 1 czerwca 2017 r.), iż „Zasadylogiki i doświadczeniażyciowegonakazują

KIO 1067/1712

przyjąć,żegdyby gwarancja miała obejmować oba te przepisy(zarówno art. 46 ust. 5, jak
i art. 46 ust. 4a ustawy Pzp)gwarant i Odwołujący uwzględniliby w jej treści tożsame
rozwiązanie (przytoczenie treści przepisu) dla obu regulacji.”

W ocenie składu orzekającego Izby, choć dopuszczalne jest odwoływanie się w treści
gwarancji w zakresie przesłanek zatrzymania wadium do innego dokumentu (tak w ww.
wyroku SO we Wrocławiu), to jednocześnie (o czym także w ww. wyroku), chodzi
o odwołanie się do takiego dokumentu, w którym przesłanki te są wskazane.
Z całą pewnością „warunku” tego nie spełnia oferta odwołującego, o której mowa
w akapicie czwartym gwarancji („Gwarancjajest ważna tylko w stosunku do oferty
Zleceniodawcy wskazanej w gwarancji.”),ponieważ nie wskazuje tych przesłanek,
abstrahując nawet od faktu,żetreść akapitu czwartego – jak trafnie podnosił przystępujący
w swoim stanowisku pisemnym z dnia 1 czerwca 2017 r. – oznacza tyle tylko,żegwarancja
„niemoże być wykorzystana w jakiejkolwiek innej ofercie w postępowaniach prowadzonych
przez Beneficjenta”.
Podkreślić należy,żeprzesłanki zatrzymania wadium zostały przez gwaranta
wyspecyfikowane w akapicie pierwszym. Akapit czwarty, choćby ze względu na jego
„umiejscowienie”, kwestii tych nie dotyczy – począwszy od akapitu drugiego gwarancja
referuje do kwestii technicznych i formalnych (identyfikacjażądania,adres, na który winno
został przesłaneżądanie,termin ważności gwarancji, zwrot oryginału dokumentu gwarancji).

Dostrzeżenia nadto wymaga,żegwarant w treści gwarancji bankowej wżaden
sposób nie odwołał się do dokumentu SIWZ przedmiotowego postępowania. Fakt,że
z treścią SIWZ, w tym rozdziałem VII, regulującym wymagania dotyczące wadium, zapoznał
się odwołujący (o czym mowa w Formularzu ofertowym odwołującego pkt 10 –
„Zapoznaliśmysię z treścią SIWZ (w tym ze wzorem umowy) i nie wnosimy do niej
zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte”),wżadensposób nie pozwala przyjąć,
żewymaganie tam wskazane były w ogóle znane wystawcy gwarancji.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał,żezamawiający nie naruszył
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1
i ust. 3 ustawy Pzp.
Dodatkowo składu orzekający Izby wskazuje,żeodwołujący nie kwestionował
zastosowanych przez zamawiającego przy wyborze oferty najkorzystniejszej kryteriów oceny
ofert (Rozdział XIII SIWZ), stąd przypisanie zamawiającemu naruszenia art. art. 91 ust. 1
ustawy Pzp („Zamawiającywybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”)nie było w ogóle

KIO 1067/1713

możliwe.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego nie
zastosowanie, polegające na zaniechaniu podania pełnego uzasadnienia faktycznego
i prawnego podjęcia decyzji, w szczególności poprzez niezwykle lakoniczne uzasadnienie
odrzucenia oferty odwołującego.

Bezsporny był fakt,żeprzedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Wykonanietermomodernizacji budynków szkoły, internatu i kotłowni
Technikum Leśnego w Białowieży"to postępowanie o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
tj. tzw. postępowanie podprogowe (miejsce publikacji ogłoszenia: Biuletyn Zamówień
Publicznych – ogłoszenie nr 68986-2017 z dnia 19 kwietnia 2017 r.).
Wobec powyższego zastosowanie znajduje przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym:„Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia,
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.”

Odwołujący zgłosił zarzut zaniechania podania przez zamawiającego pełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego, który – uwzględniając
przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp – nie mógł zostać przez skład orzekający Izby
rozpoznany, ponieważ wskazany przepis w ogóle nie przewiduje prawa kwestionowania
przez wykonawcę zaniechań zamawiającego (o czym przesądza sformułowanie: „odwołanie
przysługuje wyłączniewobec czynności” w odróżnieniu od sformułowania z art. 180 ust. 1
ustawy Pzp znajdującego zastosowanie do pozostałych postępowań – powyżej progów:
„Odwołanieprzysługuje (…) od (…) czynności zamawiającego (…) lub zaniechania
czynności (…)”).
Nawet jednak gdyby i to pominąć, to brak w zamkniętym katalogu czynności, wobec
których przysługuje odwołanie czynności – „podania zbyt lakonicznego uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego”.

KIO 1067/1714

Rację należy przyznać odwołującemu co do tego,żeczynność ta jestściśle
powiązana z czynnością odrzucenia oferty odwołującego. Nie zmienia to jednak wżadnym
razie tego, iż są to odrębne czynności zamawiającego, z których tylko jedna została ujęta
w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Gdyby zarzut ten był jednym zarzutem odwołania to skład orzekający Izby
zobligowany byłby odwołanie to odrzucić na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ponieważ
jednak odwołujący objął odwołaniem także zarzut odrzucenia oferty odwołującego, tj. wobec
czynności wskazanej w art. 180 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, to skład orzekający Izby rozpoznał
ten (jednak tylko ten) zarzut.

Ponieważ podlegające rozpoznaniu przez skład orzekający Izby zarzuty nie
potwierdziły się, orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie.

KIO 1067/1715

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238 ze zm.).

Przewodniczący: …………………………………

KIO 1067/1716