Wyrok KIO KIO 1068/12

Sygn. akt: KIO 1068/12

WYROK
z dnia 5 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2012 r. przez wykonawcęBPI-
Poldham Sp. z o.o.,04-011 Warszawa, ul. Suchodolska 8/2 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającegoCentrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Zbrojnych,00-909
Warszawa, ul.Żwirkii Wigury 9/13

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęBPI-Poldham Sp. z o.o.,04-011
Warszawa, ul. Suchodolska 8/2 i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BPI-Poldham Sp. z o.o.,04-011 Warszawa, ul. Suchodolska 8/2 tytułem wpisu od
odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcyBPI-Poldham Sp. z o.o.,04-011 Warszawa, ul. Suchodolska
8/2 na rzecz zamawiającegoCentrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił
Zbrojnych,00-909 Warszawa, ul.Żwirkii Wigury 9/13 kwotę3.600 zł 00 gr.(słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1068/12

Uzasadnienie

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Zbrojnych w Warszawie na
dostawę akumulatorów stacyjnych (nr postępowania 10/PN/2012),wobec czynności oceny
ofert wykonawca BPI-Poldham Sp. z o.o. wniósł w dniu 25 maja 2012 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1068/12). Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 25 maja 2012 r. O czynności zamawiającego, wnoszący
odwołanie został powiadomiony w dniu 22.05.2012r. pismem informującym o zakończeniu
postępowania, przesłanym do wykonawcy faksem.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 27.04.2012 r., poz. 96205. Postępowanie prowadzone jest według procedury
obowiązującej dla zamówień nieprzekraczających kwotę określoną w rozporządzeniu
wykonawczym do ustawy dla dostaw i usług.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
których naruszenia doprowadziło odrzucenie oferty odwołującego się, a także opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty
odwołującego się oraz nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty nr 1
i wykluczenia jej z postępowania, nakazanie dokonania modyfikacji treści siwz,
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7, dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów iżądańodwołujący podnosił, iż wybrana jako
najkorzystniejsza oferta wykonawcy EMU Sp. z o.o. Sp. k. podlegała odrzuceniu, gdyż
zawierała nieprawdziwą informację dotyczącążądanejprzez zamawiającego nazwy
producenta akumulatorów stacyjnych, w miejsce której podano nazwę typoszeregu baterii.
Powinno to prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Dalej odwołujący zakwestionował sposób, w jaki zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia przez wprowadzenie wymiarów pojedynczych akumulatorów 208x200x238 mm
(długość x szerokość x wysokość), przy pozostawieniu całkowitej dowolności wymiarów
baterii składającej się z tych akumulatorów. Odwołujący zaoferował akumulatory o

3

wymiarach odbiegających, jednak biorąc pod uwagę rzut poziomy akumulatora o lepszych
parametrach niż wymagano. Wszyscy uczestnicy, poza składającym odwołanie, zaoferowali
akumulatory o wysokości h=234 mm, niezgodne z wymaganiem zamawiającego, a pomimo
tego oferty te nie zostały odrzucone. W siwz zamawiający nie dopuścił składania ofert na
produkty „równoważne”, co doprowadziło do naruszenia art. 29 ust. 1, 2, 3 i art. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.Żądaniezaoferowania akumulatorów o wskazanych
wymiarach, jako nadmierne nie powinno być kierowane do wykonawców, gdyż stanowiłoby o
nadużyciu uprzywilejowanej pozycji zamawiającego w postępowaniu, a także prowadziłoby
do naruszenia art. 5 ustawy Kodeks cywilny. W związku z powyższymi okolicznościami,
czyniącymi niemożliwym do spełnienia oczekiwanie zamawiającego, odwołujący zażądał
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem odwołującego, w okolicznościach dotyczących prowadzonego postępowania,
dokonana przez zamawiającego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w której znajdują
się informacje nieprawdziwe dotyczące określenia nazwy producenta oferowanych
akumulatorów i podlegającej z tego tytułu odrzuceniu, rażąco naruszała przepisy ustawy.
Przy prawidłowej ocenie złożonych (zgodnie z prawem) ofert, to oferta odwołującego winna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

W dniu 1 czerwca 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca – EMU Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).

W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności opisana w art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy. Odwołanie w części zarzutów nie mogło być uznane za skuteczne, gdyż wykraczało
poza dopuszczony przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zakres

4

zaskarżalnych czynności zamawiającego w postępowaniu o zamówienie, którego wartość
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 2, odwołanie można wnieść wyłącznie
wobec czynności enumeratywnie wymienionych, tj. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania i
odrzucenia oferty odwołującego. Mając na uwadze regulację ustawową, zarzuty
formułowane wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia, nie tylko jako spóźnione, ale
także niedopuszczalne nie podlegały rozpoznaniu merytorycznemu przez Izbę. Dotyczy to
również zarzutów podnoszonych wobec czynności oceny ofert innych wykonawców, w tym
podnoszonego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy EMU Sp. z o.o. Sp. k.
Ponieważ w odwołaniu podniesione zostały także zarzuty wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego, odwołanie w tym zakresie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba na posiedzeniu oddaliła opozycję zgłoszoną przez odwołującego wobec
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy EMU Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Gdańsku. Izba nie przychyliła się do argumentacji zmierzającej do pozbawienia
interesu w przystąpieniu wykonawcy, którego ofertę zamawiający wskazał, jako
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Niezależnie od dalszych okoliczności
mających wskazywać na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, co do których Izba nie miała możliwości zajęcia stanowiska, Izba uznała, iż
wykonawca, którego oferta została wybrana ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego, utrzymującego taki wynik postępowania. Pomimo pozytywnej oceny
interesu wykonawcy w zgłoszeniu przystąpienia, Izba uznała, iż wykonawca EMU Sp. z o.o.
Sp.k. nie uzyskał statusu uczestnika postępowania z uwagi na nie dochowanie terminu do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Ponieważ wykonawca w terminie
trzech dni, liczonych od dnia przekazania mu przez zamawiającego wezwania do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym (28.05.2012 r.), nie wniósł zgłoszenia w jednej z form
przewidzianych w art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uznała
zgłoszenie przystąpienia doręczone na piśmie w dniu 01.06.2012 r. za nieskuteczne.
Przekazanie faksem w terminie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
nie czyniło zadość formie przewidzianej w art. 185 ust. 2 ustawy, jaką jest bądź forma
pisemna bądź elektroniczna opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia z

5

dnia 27.04.2012 r., oferty wykonawcy BPI POLDHAM Sp. z o.o., a także informacji o wyniku
postępowania z dnia 22.05.2012 r. Izba uznała, iż odwołanie podlegało oddaleniu.
Rozpoznany na rozprawie zarzut naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczy czynności odrzucenia oferty odwołującego uznanej za niezgodną z
treścią specyfikacji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, dotyczącego wymaganych
wymiarów pojedynczego ogniwa akumulatorówżelowych,jak również mającej naruszać
zasady równego traktowania wykonawców.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie wykonawca ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, stanowiący materialno prawną przesłankę do wniesienia odwołania
(art. 179 ust. 1 ustawy). Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty odwołującego w
przypadku potwierdzenia jej wadliwości, naruszała interes wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, gdyż w oparciu o ustalone kryterium oceny ofert (cena), oferta odwołującego
mogła być uznana za najkorzystniejszą. Stwierdzenie spełnienia tej przesłanki umożliwiało
merytoryczne rozpoznanie zarzutu.
Izba ustaliła, iż zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dostarczenia między innymi akumulatorówżelowycho podanych wymiarach pojedynczego
ogniwa 208x200x238 mm (pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do siwz).
Koniecznośćścisłegospełnienia tego parametru zamawiający potwierdził udzielając
odpowiedzi na jedno z pytań w piśmie z dnia 08.05.2012 r.
Wykonawca w pozycji 2 formularza ofertowego zaoferował akumulatoryżeloweEHP
6-105, produkcji Shandong. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego o złożenie
wyjaśnień w przedmiocie spełnienia wymagań zamawiającego, wykonawca przekazał
własną ulotkę katalogową zawierającą specyfikację techniczną produktu, w tym między
innymi opis wymiarów baterii w mm: 195 (długość), 206 (szerokość), 240 (wysokość). Do
wyjaśnień załączone zostało również oświadczenie producenta, w którym stwierdzono
zgodność danych technicznych baterii EHP6-105 z ulotką katalogową BPI-Podham Sp. z
o.o.
Ponieważ odwołujący nie przedstawiłżadnegodowodu, który podważałby
prawidłowość ustaleń dotyczących wymiarów oferowanej baterii, Izba nie miała podstaw do
kwestionowania czynności zamawiającego, znajdującej oparcie w dokumentach
przedłożonych przez wykonawcę w ramach wyjaśnienia treści oferty. Nie było spornym
pomiędzy stronami, iż wymiary baterii zaoferowanych w pozycji 2 formularza ofertowego ,
oznaczonych znakiem towarowym EHP6-105, były niezgodne z opisem przedmiotu
zamówienia. Podnoszona na rozprawie okoliczność, dotycząca braku określenia w opisie
przedmiotu zamówienia rozmiarów stojaków do baterii, w ocenie Izby nie pozbawiała
znaczenia postanowień siwz dotyczących wymiarów baterii, które nie odnosiły się do całego

6

zestawu, lecz do pojedynczego ogniwa. Zamawiający w toku badania ofert zobowiązany był
do przestrzegania postanowień specyfikacji i w razie stwierdzenia niezgodności
merytorycznej treści oferty z siwz zachodziła podstawa do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba na obecnym etapie postępowania, jak również mając na
uwadze ograniczony zakres zaskarżalności czynności zamawiającego podejmowanych w
postępowaniu prowadzonym w procedurze obowiązującej dla zamówień o wartości nie
przekraczającej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych do ustawy, nie odniosła się
do opisu przedmiotu zamówienia. Rozstrzygając w przedmiocie czynności odrzucenia oferty
odwołującego Izba uznała, iż zamawiający ocenił ofertę odwołującego kierując się
wymaganiami dotyczącymi wymiarów baterii opisanymi w siwz, zasadnie przyjmując, iż
oferta była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba nie mogła
dokonać rozstrzygnąć o prawidłowości czynność oceny ofert pozostałych wykonawców pod
kątem zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami zamawiającego, gdyż odwołanie w
tym zakresie było niedopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego, jak również
uzasadnione koszty zamawiającego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, wykazane
rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy wraz z wnioskiem o ich zasądzenie od
odwołującego.

Przewodniczący: ………………………………

7