Wyrok KIO KIO 1069/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1069/08

WYROK
z dnia 20 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie:Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach 17.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe
Stanisław Flis i Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe BYCHOWO Witold Zgubiński,
23-300 Janów Lubelski, ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoIzbę Skarbową w Lublinie, 20-950 Lublin, ul. I Armii Wojska Polskiego 3
protestu / protestów*z dnia 10.09.2008 r.

przy udziale…………………………………………..zgłaszającego przystąpienie do
odwoławczegopo postępowania...................................................................stronie
odwołującegosięoraz
-……………………………………………………………………………………po stronie
zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano
Montażowe Stanisław Flis i Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe BYCHOWO Witold
Zgubiński, 23-300 Janów Lubelski, ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano
Montażowe Stanisław Flis i Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
BYCHOWO Witold Zgubiński, 23-300 Janów Lubelski, ul. Boh.
Porytowego Wzgórza 25,

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty35 936 zł 00gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum:
BudowlanoFlis i PrzedsiębiorstwoMontażowe Stanisław
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe BYCHOWO Witold Zgubiński, 23-
300 Janów Lubelski, ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Izba Skarbowa w Lublinie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest
budowa budynku Izby Skarbowej i Urzędu Skarbowego w Lublinie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.

Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
19 czerwca 2008 roku, pod numerem 2008/S 118-156839.

Zamawiający pismem z dnia 5 września 2008 roku poinformował Odwołującego
o wykluczeniu z postępowania, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia ( pkt III.2.3.3 a-e ogłoszenia) i nie przedłożenie na
wezwanie Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego przez Odwołującego w dniu
11 września 2008 roku (pismo z dnia 10 września), w którym zarzucił on niezasadne
wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz zaniechanie zaproszenia Odwołującego do
złożenia ofert, co stanowi naruszenie art. 7 ust.1, art. 22, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 3, art. 51 ust. 1 i ust. 3.
Odwołujący wskazał,żewarunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie w okresie 5 lat
od dnia wszczęcia postępowania „podobnego obiektu kubaturowego”, który miał spełniać
łącznie 5 warunków, w tym m.in. dotyczący powierzchni min. 7000 m2. W ocenie
Odwołującego pojęcie „wybudować” należy odnieść do definicji zawartej w prawie
budowlanym, gdzie w art. 3 pkt 6 pod tym pojęciem rozumie się wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego. Odwołujący przytoczył definicję roboty budowlanej z art. 3 pkt 7 prawa
budowlanego zgodnie z którą robotą budowlaną jest budowa, przebudowa, montaż, remont,
rozbiórka. Rozbudowa jest więc jedną z kategorii budowy i różni się tym od przebudowy,że
w jej wyniku powstaje zawsze nowa substancja budowlana. Zatem Odwołujący, który
wykazał doświadczenie w zakresie rozbudowy, posiada doświadczenie w zakresie budowy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie przyjął,żeczęść podziemną
Inwestycji Centrum Administracyjno - Informacyjne z salą widowiskową w Legionowie
wykonał inny podmiot i odjął od powierzchni całkowitej obiektu realizację ok. 2300 m2.
Nie można bowiem uznać,żeLEG - BUD, który wykonał jedynieścianyfundamentowe i

3

stropy wzniósł obiekt budowlany. Obiektem budowlanym jest bowiem budynek wraz z jego
instalacjami i urządzeniami technicznymi. Część robót, jakie wykonał LEG- BUD nie można
zaklasyfikować jako wybudowanie obiektu budowlanego, a jedynie jako nakłady na terenie
budowy, na które nie jest możliwym uzyskanie pozwolenia na użytkowanie.

Pismem z dnia 19 września 2008 roku Zamawiający protest w całości oddalił.
Zamawiający wyjaśnił,żeanalizując złożony przez Konsorcjum wniosek o dopuszczenie do
udziału powziął uzasadnione wątpliwości co do jego spełnienie w zakresie wymaganej
powierzchni wykazanej w realizacji Centrum Administracyjno-Informacyjnego z salą
widowiskową w Legionowie. W związku z tym wystąpił w dniu 11.08.2008 roku na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie, jaką powierzchnię netto
budynku wykonał Odwołujący w zakresie konstrukcjiżelbetowo- monolitycznej, przy
założeniu,żełącznie część naziemna i podziemna wynosi 7 628,7 m2. Odwołujący w piśmie
z dnia 18 sierpnia 2008 roku potwierdził,żekonstrukcję kondygnacji podziemnej
(fundamenty,ścianyi strop podziemia) wybudował inny podmiot. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2008 roku do uzupełnienia dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunku Odwołujący nie przedstawiłżadnychdodatkowych
dokumentów. Nie zgadzając się z argumentacją Odwołującego Zamawiający stwierdził,że
nie kwestionujeżebudynek wykazany przez niego we wniosku o dopuszczenie do udziału
spełnia wymóg „ podobnego obiektu kubaturowego” a istota sporu sprowadza się do
wielkości powierzchni obiektu kubaturowego o konstrukcjiżelbetowo- monolitycznej
wykonanej przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wybudował
nadziemną część obiektu o powierzchni ok. 5 300 m2(konstrukcjażelbetowawraz
z robotami wykończeniowymi) oraz wykonał roboty wykończeniowe w części podziemnej,
której konstrukcję wykonała inna firma na podstawie odrębnej umowy (roboty ziemne,
fundamenty,ściany,słupy i stropyżelbetowe).Konstrukcja wykonana przez inną firmę
stanowi aż 1/3 część konstrukcji całego obiektu, za którą firma ją wykonująca ponosi
odpowiedzialność. Zamawiający powołał definicję obiektu budowlanego określoną w art. 3
ust. 6 prawa budowlanego oraz definicję budynku, zgodnie z którą budynkiem jest obiekt
budowlany trwale z gruntem związany, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród
budowlanych, który posiada fundamenty i dach.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący wniósł w dniu 23 września 2008
roku odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty protestu i wniósł o unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, nakazanie dokonania ponownej oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału.
Odwołujący przekazał kopię odwołania w dniu 23 września 2008 roku Zamawiającemu.

4

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności ogłoszenia oraz wniosku o dopuszczenie
do udziału, złożonego przez Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził,żeOdwołujący jako podmiot, który został
wykluczony z udziału w postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art.
179 ust. 1 ustawy uprawniający go do złożenia odwołania.

Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
W treści sekcji III.2.3.3 ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu Zamawiający wymagał,
aby Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się wykonaniem w okresie
ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na wybudowaniu podobnego obiektu
kubaturowego. Jednocześnie Zamawiający zdefiniował,żepod pojęciem podobnego obiektu
kubaturowego, rozumie obiekt, spełniający łącznie co najmniej następujące warunki:
a. budynek sklasyfikowany według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
w grupach 112 (budynki o dwóch mieszkaniach lub wielomieszkaniowe),
113 (budynki zbiorowego zamieszkania), 121 (hotele i budynki zakwaterowania
turystycznego), 122 (budynki biurowe), 123 ( budynki handlowo- usługowe),
124 (budynki transportu i łączności), 126 (ogólnodostępne obiekty kulturalne,
budynki o charakterze edukacyjnym, budynki szpitali, zakładów opieki medycznej
oraz budynki kultury fizycznej), 127 ( pozostałe obiekty niemieszkalne),
b. powierzchnia netto nie mniejsza niż 7 000 m2,
c. budynekśredniowysokiw rozumieniu § 8 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12.04.2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 02.75.690 z póź. zm.) –
t. j. ponad 12m do 25m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne
o wysokości ponad 4 do 9 kondygnacji nadziemnych włącznie, lub wyższy,
d. konstrukcjażelbetowamonolityczna,
e. wartość zrealizowanej inwestycji nie mniejsza niż 10 mln. PLN brutto.

5

Na pytanie jednego z zainteresowanych udziałem w postępowaniu Wykonawców dotyczące
zdefiniowania pojęcia „powierzchnia netto”, użytego w treści ogłoszenia, Zamawiający
wskazał,żeoznacza ono „w szczególności powierzchnię ograniczoną przez elementy
zamykające. Jest ona obliczana dla wymiarów budynku w stanie wykończonym, na poziomie
podłogi, nie licząc listew przypodłogowych, progów itp.”. (pismo z dnia 8 lipca 2008 roku,
LO/251-0002/08/15871).
Na potwierdzenie spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu, Odwołujące
Konsorcjum przedstawiło wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału z dnia 18 lipca 2008
roku wykaz wykonanych robót budowlanych, zgodnie z załącznikiem nr 3 (strona 49
wniosku), gdzie wykazało realizację obiektu Centrum Administracyjno-Informatycznego
z salą widowiskową na rzecz Urzędu Miasta w Legionowie, wskazując iż jest to obiekt
budowlany sklasyfikowanego wg PKOB pod nr 127, zrealizowany w lipcu 2008 roku, którego
wysokość wyniosła 15,18 m, a powierzchnia netto 7 628,7 m2. Wartość zrealizowanej
inwestycji wyniosła 24 000 000 zł.
Zamawiający, mając wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganej powierzchni wykonanego obiektu netto, zwrócił się do Odwołującego
w trybie art.26 ust. 4 ustawy z prośbą o wyjaśnienie „jaką powierzchnię netto budynku
w zakresie konstrukcjiżelbetowej- monolitycznej wykonał Flisbud, przy założeniuże
powierzchni netto budynku (łącznie części nadziemnej i podziemnej) wg oświadczenia
wykonawcy wynosi 7 628,7 m2” (strona 5 pisma z dnia 11 sierpnia 2008 roku, LO/ 251 -
0002/08/18444).
W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 18 sierpnia 2008 roku wyjaśnił,żebudynek
wskazany na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu spełnia wszystkie
wymogi wymienione w treści ogłoszenia dotyczące obiektu kubaturowego o podobnym
charakterze. Ponadto wskazał,że„inny podmiot wymieniony w w/w piśmie nie wykonywał
części podziemnej, wykonał tylkościanyfundamentowe i strop”. Wszystkie roboty, które
gwarantują uzyskanie pozwolenia na użytkowanie wykonał Odwołujący. Jednocześnie
Odwołujący załączył poprawnie wypełniony wykaz robót oraz potwierdzony za zgodność
z oryginałem dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych wystawiony
przez Urząd Miasta Legionowa.
Wobec uznania,żezałączone do wniosku dokumenty wraz z ich wyjaśnieniami nadal nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu (pismo z dnia 22 sierpnia 2008 roku, LO/251-0002/08/19323).
Odwołujący pismem z dnia 25 sierpnia 2008 roku wyjaśnił,żew jego ocenie spełnia on
wszystkie warunki dotyczące wykonania obiektu kubaturowego o podobnym charakterze
i jednocześnie podniósł,żewymóg dotyczący wymaganej powierzchni min. 7 000 m2dotyczy

6

zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu powierzchni netto budynku a nie powierzchni
netto konstrukcjiżelbetowo-monolitycznej lub w konstrukcjiżelbetowo-monolitycznej.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego skład orzekający zważył:
Warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie się realizacją polegającą na
wybudowaniu obiektu budowlanego, który obok innych enumeratywnie wymienionych
warunków winien spełniać wymóg w zakresie minimalnej powierzchni netto 7 000 m2
i winien być wybudowany z zastosowaniem konstrukcjiżelbetowo- monolitycznej.
Z literalnego brzmienia warunku wynika,żewielkość powierzchni 7 000 m2odnosi się
do powierzchni netto obiektu budowlanego (budynku), nie zaś do jego konstrukcjiżelbetowo-
-monolitycznej. Zamawiający określił na potrzeby przedmiotowego postępowania definicję
pojęcia „powierzchnia netto budynku”, jako powierzchnię ograniczoną przez elementy
zamykające, która jest obliczana dla wymiarów budynku w stanie wykończonym.
Bezsporną między stronami jest okoliczność,żeczęść podziemną budynku wykonał inny niż
Odwołujący Wykonawca tj. Firma Leg - Bud. Okolicznością przyznaną przez Odwołującego
jest również fakt,żeWykonawca Leg - Bud wykonał konstrukcje pomieszczeń garażowych
i piwnic, których powierzchnia użytkowa wynosi 2 475,40m2. Przedstawiona przez
Odwołującego w trakcie rozprawy referencja z dnia 30 września 2008 roku wystawiona przez
Urząd Miasta Legionowa potwierdza,żePrzedsiębiorstwo Budowlano - Montażowe Flisbud
wykonało w garażu podziemnym i piwnicach m.in.: tynki wewnętrzneściani stropów, izolację
termiczną stropów iścian,izolację akustyczną, posadzki zżywicepoksydowych, wylewki
i posadzki z płytek gres, płytki ceramiczne naścianach,malowanieściani sufitów
pomieszczeń piwnic, montaż ciągów wentylacyjnych, urządzeń technologii fontanny,
instalacji elektrycznej i sygnalizacji pożarowej, montaż stolarki drzwiowej i bram garażowych,
wykonanie instalacji termicznej, wykonanie zjazdu do garażu z podgrzewanym podłożem,
instalacje centralnego ogrzewania oraz wodno-kanalizacyjne.
Biorąc pod uwagę powyższe należy przyjąć,żewskazane w treści referencji prace są
istotnie robotami budowlanymi w rozumieniu art. 3 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku
- Prawo Budowlane ( Dz. U. 2006, nr 156, poz. 1118 z póź. zm.) ale należy mieć na uwadze,
żesą to roboty wykonywane w istniejących już podziemiach garażu i piwnicach, które
zrealizował inny Wykonawca.
Warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na „wybudowaniu” podobnego obiektu kubaturowego (budynku) o powierzchni
minimum 7 000 m2, zatem nie można uznać,żewykonywanie robót budowlanych na
istniejącej już powierzchni jest budową obiektu budowlanego, spełniającą warunek opisany w
treści ogłoszenia o zamówieniu. W oparciu o definicje roboty budowlanej oraz budowy,
budynku zamieszczone w art. 3 ust. 1, ust. 6 oraz ust. 3 prawa budowlanego należy

7

stwierdzić,żewykazane w referencji z dnia 30 września 2008 roku roboty budowlane,
wykonywane w istniejącym już garażu podziemnym i piwnicach nie można zaklasyfikować do
robót budowlanych polegających na budowie obiektu budowlanego.
Skoro przyznaną przez Odwołującego i nie budzącą wątpliwości jest okoliczność,żeczęść
podziemną budynku o powierzchni 2 400 m2wykonał inny Wykonawca, to nie można uznać,
żeOdwołujący w całości zrealizował (wybudował) obiekt budowlany, którego łączna
powierzchnia netto wynosi 7 628, 7m2.
Oceny tego stanu faktycznego nie zmienia również okoliczność,żew treści protokołu
odbioru końcowego i przekazania do użytku z dnia 11 lipca 2008 roku, przedstawionego
przez Odwołującego w trakcie rozprawy wynika,żewielkość powierzchni netto budynku
wyniosła 7 628,7m2, bowiem wielkość ta odnosi się do całego obiektu, będącego
przedmiotem odbioru, nie określa natomiast zakresu robót i wielkości robót wykonanych
przez samego Odwołującego. Zatem przedstawiony protokół odbioru stanowi jedynie
potwierdzenie faktycznej wielkości powierzchni netto budynku, która między stronami jest
bezsporna.
Przywołane przez Odwołującego i złożone do akt wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
10 października 2007 roku oraz orzeczenie NSA z 29 marca 2001 roku, dotyczą innych
okoliczności i zostały wydane w innych stanach faktycznych i nie mogą stanowić podstawy
do wydania niniejszego orzeczenia.
Skład orzekający nie znalazł również podstaw do unieważnienia postępowania z urzędu,
w szczególności nie można zgodzić się z Odwołującym,żew trakcie trwania procedury
doszło do zmiany warunku udziału w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzut naruszenia art. 7 ust.1, art. 22, art. 24 ust. 1 pkt 10, art.
24 ust. 2 pkt 3, art. 51 ust. 1 i ust. 3 nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2007, Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowegow Lublinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

9