Sygn. akt: KIO 107/22

WYROK

z dnia 26 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę odwołującego: BICO Group sp. z o.o., ul. św. Jacka Odrowąża 15, 03-310
Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, tj. gminy: Gromnik, Skrzyszów, Lisia
Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice, Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Niepołomice,
Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik, Rabka Zdrój, Bukowno, Klucze,
Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, Gołcza, Charsznica, Miechów, Słaboszów,
Racławice, Kozłów, Książ Wielki, w imieniu których postępowanie prowadzi: Gmina
Gromnik, ul. Witosa 2, 33-180 Gromnik,

przy udziale wykonawcy ELEKTROTECH Sp. z o.o., ul. Leśna 30, 38-524 Mymoń,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.    oddala odwołanie,

2.    kosztami postępowania obciąża odwołującego: BICO Group spółka z o.o., ul. św. Jacka
Odrowąża 15, 03-310 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ........................

Sygn. akt KIO 107/22

UZASADNIENIE

Zamawiający, tj. gminy: Gromnik, Skrzyszów, Lisia Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice,
Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Niepołomice, Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik,
Rabka Zdrój, Bukowno, Klucze, Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, Gołcza,
Charsznica, Miechów, Słaboszów, Racławice, Kozłów, Książ Wielki, w imieniu których
postępowanie prowadzi Gmina Gromnik, ul. Witosa 2, 33-180 Gromnik, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na pełnienie nadzoru
inwestorskiego w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii Małopolski”,
nr referencyjny: IK.271.12.2021.ZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23.08.2021 r., nr 2021/S 162-427095.

Pismem z dnia 04.01.2022 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty
wykonawcy BICO Group sp. z o.o., ul. św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa (dalej:
„odwołujący”).

W dniu 14.01.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c),
art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez uznanie, że odwołujący
złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy, której treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia oraz podlega odrzuceniu ze względu na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz uznanie, że odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie
podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, podczas gdy odwołujący złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy, której
treść jest zgodna z warunkami zamówienia i odwołujący udowodnił spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„8. Zamawiający postawił w dokumentach zamówienia w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej dwa warunki udziału w postępowaniu. Był to (1) wymóg posiadania
odpowiedniego doświadczenia oraz (2) wymóg dysponowania odpowiednim potencjałem
kadrowym. (...)

9.    Jednocześnie doświadczenie Pierwszego Inspektora Nadzoru oraz doświadczenie
Drugiego Inspektora Nadzoru stanowiły poza cenowe kryteria oceny ofert o łącznej wadze
40% (punkt 17.1. SWZ).

10.    W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył Odwołujący. W złożonej ofercie
Odwołujący zadeklarował, że korzysta z zasobów podmiotu trzeciego - tj. BICO Group T. P.

. W złożonej ofercie Odwołujący wskazał, że kieruje do pełnienia funkcji:

1)    Pierwszego Inspektora Nadzoru Pana W. (...).

2)    Drugiego Inspektora Nadzoru Pana L. (...).

11.    Ponadto w dniu 3 listopada 2021 r. Odwołujący złożył wykaz osób skierowanych do
realizacji zamówienia, w którym wskazał, że kieruje do pełnienia funkcji:

1)    Pierwszego Inspektora Nadzoru Pana W. (...).

2)    Drugiego Inspektora Nadzoru Pana L. (...).

3)    Trzeciego Inspektora Nadzoru Pana M. (...).

4)    Czwartego Inspektora Nadzoru Pana A. (...).

Odwołujący podał również szczegółowe informacje na temat kwalifikacji zawodowych
powyższych osób oraz ich uprawnień zawodowych.

12.    Pismem z dnia 4 stycznia 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Jako
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że:

1)    Treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ
zdaniem Zamawiającego z treści oferty i wyjaśnień Odwołującego wynika, że przy
realizacji zamówienia będzie pracować więcej niż 2 inspektorów nadzoru, podczas gdy
rzekomo w dokumentach zamówienia Zamawiający na to nie zezwala.

2)    Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku numer 1
(doświadczenie) ponieważ nie doszło do realnego przekazania zasobów, tj. dwaj
inspektorzy nadzoru wskazani w treści oferty nie są inspektorami przekazanymi przez
podmiot udostępniający zasoby, a w konsekwencji - zdaniem Zamawiającego -
udostępnienie zasobów ma charakter wyłącznie pozorny. (...)

14. Zamawiający stawiając warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym
wyraźnie napisał w SWZ, że: „Wykonawca musi spełniać warunek dysponowania
odpowiednim potencjałem kadrowym tj. min. dwiema osobami posiadającymi uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi ”. (...)

16.    Z powyższego jasno wynika, że warunek dysponowania odpowiednim potencjałem
kadrowym nakłada obowiązek realizacji zamówienia przez przynajmniej dwóch inspektorów
nadzoru. Nie stoi to jednak na przeszkodzie, żeby przedmiot zamówienia realizowała
większa ilość inspektorów.

17.    Pośrednio taki wniosek można również wywnioskować z załącznika nr 1 do SWZ - Opis
przedmiotu zamówienia (OPZ). Z treści tego dokumentu wynika, że spośród inspektorów
nadzoru należy wybrać kierownika Zespołu Nadzorującego, który:

„będzie osobą odpowiedzialną za kierowanie zespołami osobowymi (zespół inspektorów
branżowych), będzie pełnić jednocześnie funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych
oraz koordynatora inspektorów nadzoru i pozostałych osób biorących udział w realizacji
Projektu oraz wykonawców robóf’ (ust. 3.2. OPZ).

20.    Należy również podkreślić z daleko idącej ostrożności procesowej, że nawet gdyby
pojawiły się w toku postępowania odwoławczego inne argumenty, to w takim razie
dokumenty zamówienia zawierały by istotną rozbieżność. W takiej sytuacji zgodnie
z powszechnie znaną i utrwaloną linią orzeczniczą wszystkie wątpliwości należy rozstrzygać
na korzyć wykonawców.

21.    Odwołujący wraz z ofertą złożył dokument, którego wymagał Zamawiający w postaci
wskazania dwóch pierwszych inspektorów nadzoru w celu przyznania odpowiedniej ilości
punktów ofercie odwołującego (doświadczenie dwóch inspektorów, było bowiem kryterium
oceny ofert). Odwołujący nie mógł w dokumencie złożony wraz z ofertą w celu przyznania
punktów wskazać od razu wszystkich czterech inspektorów nadzoru, ponieważ zabraniały
tego postanowienia SWZ dotyczące składania dokumentów i przyznawania punktów. Z tego
względu Odwołujący w dokumencie do oferty przedstawił tylko dwóch pierwszych
inspektorów nadzoru, których doświadczenie było przedmiotem oceny. Dokument złożony
wraz z ofertą nie miał jednak na celu weryfikacji spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, lecz był składany w celu przyznania odpowiedniej ilości punktów w
poza cenowym kryterium oceny ofert. Osoby wskazane w tym dokumencie musiały
oczywiście później zostać wskazane w wykazie osób jako dwaj pierwsi inspektorzy nadzoru
(co też Odwołujący uczynił). (...)

23. Takie twierdzenie Zamawiającego jest w zupełności nieprawdziwe, co wyżej wskazano
jak również świadczy o arbitralnym podejściu do wykładni postanowień SWZ oraz nierównym
traktowaniu wykonawców. W szczególności nieprawdziwe jest stwierdzenie jakoby
„wykonawca twierdzi, że oddeleguje od wykonania zamówienia większą niż dwie osoby
liczbę Inspektorów nadzoru (liczba ta jest niedookreślona w ofercie) i to osób co do których
zamawiający na etapie wyboru oferty nie posiada potwierdzenia czy spełniają wymogi
wskazane w SWZ”, a przecież Odwołujący wskazał w podmiotowym środku dowodowym
„6_Wykaz_osób_ZPT_03_11_2021” liczbę inspektorów ich imiona, nazwiska i numery
uprawnień. Zamawiający miał więc możliwość, wbrew temu co twierdzi, zweryfikować czy
wskazani Inspektorzy spełniają wymogi wskazane w SWZ, przed wyborem oferty
najkorzystniejszej. (...)

26.    Nie ma również racji Zamawiający podnosząc, że nie doszło do realnego transferu
zasobów zgodnie z warunkami zamówienia.

27.    Zgodnie z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów złożonym wraz z ofertą
przedmiotem udostępnienia było doświadczenie jakie udostępniający nabył realizując
określone inwestycje. Transfer doświadczenia został Zamawiającemu przez Odwołującego
dokładnie wyjaśniony.

28.    Doświadczenie Pana T. P. prowadzącego działalność gospodarczą to doświadczenie
które posiada przedsiębiorstwo jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i
materialnych oraz doświadczenie które posiadają osoby fizyczne współpracujące z
przedsiębiorstwem (inspektorzy nadzoru). Sposób wykorzystania doświadczenia będzie
polegać na bezpośrednim udostępnieniu osób fizycznych związanych z Panem T. P.
stosunkiem umożliwiającym wpływ na podejmowane przez te osoby czynności,
posiadających doświadczenie nabyte podczas trwania tego stosunku. Oddelegowani
inspektorzy nadzoru będą do pełnej dyspozycji Odwołującego, zatem Odwołujący będzie
mógł korzystać z ich wiedzy i doświadczenia. Oddelegowani inspektorzy nadzoru będą
prowadzić bezpośredni nadzór nad inwestycją zgodnie z dokumentacją zamówienia oraz
współpracować z inspektorami nadzoru ze strony Odwołującego. Ponadto przedsiębiorstwo
Pana T. P. jako podwykonawca zapewni koordynację pracy wszystkich inspektorów nadzoru,
zaplecze techniczne oraz będzie odpowiedzialne za należyte wykonanie zobowiązania przez
oddelegowanych inspektorów. Udostępnienie zasobów w żaden sposób nie można uznać za
pozorne.

29.    Na marginesie należy zaznaczyć, że pomimo odrębności prawnej Odwołującego
i podmiotu udostępniającego zasoby to oba podmiotu należą do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 275). T. P. prowadzący działalność pod
firmą T. P. BICO Group jest jednocześnie prezesem zarządu oraz głównym udziałowcem
Odwołującego.

30.    Kwestia ta jest istotna z tego względu, że w realiach gospodarczych podmioty te ściśle
współdziałają, współpracują z tymi samymi osobami oraz mają wspólną siedzibę. Z tego
względu również należy uznać, że udostępnienie zasobów będzie miało realny charakter i
nie mamy do czynienia z tzw. handlem referencjami. (...)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego.

Pismem z dnia 20.01.2022 r. wykonawca ELEKTROTECH sp. z o.o., ul. Leśna 30,
38-524 Mymoń (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 24.01.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 25.01.2022 r. przystępujący przedstawił swoje
stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 26.01.2022 r. wskazał dodatkową argumentację.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym:
„Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych do produkcji energii elektrycznej w budynkach
mieszkalnych jednorodzinnych w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii
Małopolski”.

W pkt 6.1.4. swz zamawiający przewidział następujące warunki w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej:

1)    Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: minimum dwie usługi nadzoru
inwestorskiego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, z których każda obejmowała nadzór
inwestorski nad realizacją montażu co najmniej 150 kompletnych instalacji fotowoltaicznych
na budynku.

2)    Wykonawca musi spełniać warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym,
tj. min. dwiema osobami posiadającymi uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji, urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia lub
odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, a w przypadku wykonawców zagranicznych - uprawnienia
budowlane do kierowania robotami równoważne do wyżej wskazanych - które będą pełniły
funkcję odpowiednio Pierwszego i Drugiego Inspektora Nadzoru.

W pkt 17.1. swz zamawiający wskazał kryteria oceny ofert:

-    cena - 60%,

-    doświadczenie Inspektorów Nadzoru - 40%.

Zamawiający przyzna punkty w kryterium Doświadczenia Inspektorów Nadzoru (DIN)
następująco:

a.    Doświadczenie Pierwszego Inspektora Nadzoru: maksymalnie 20 pkt - 20 %- (DIN1),

b.    Doświadczenie Drugiego Inspektora Nadzoru: maksymalnie 20 pkt - 20%- (DIN2).

Wykonawca może wskazać tylko jedną osobę jako Pierwszego Inspektora Nadzoru i
tylko jedną osobę jako Drugiego Inspektora Nadzoru (nie może to być także jedna i ta sama
osoba). W przypadku wskazania większej liczby osób do pełnienia danej funkcji wykonawca
otrzyma 0 pkt w danym kryterium.

Zgodnie z § 5 ust. 1 - 4 projektu umowy:

1.    Wykonawca ustanawia:

a)    Pierwszego Inspektora Nadzoru w branży elektrycznej osobie: ...................; nr

tel.:..........................; e-mail: .:..........................; upr. bud. nr:..................................;

b)    Drugiego Inspektora Nadzoru w branży elektrycznej osobie: ...................; nr

tel.:..........................; e-mail: .:..........................; upr. bud. nr:..................................;

2.    Wykonawca powinien skierować do realizacji zamówienia personel wskazany w ust. 1
(zgodnie z treścią swojej oferty).

3.    Zmiana Inspektora Nadzoru, w trakcie realizacji umowy, musi być uzasadniona przez
Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Wykonawca jest obowiązany
z własnej inicjatywy zaproponować nowego Inspektora Nadzoru w następujących
przypadkach: urlopu, śmierci, choroby lub innych przyczyn i zdarzeń losowych.

4.    Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 3 w terminie 5 dni od daty
przedłożenia jej propozycji, wyłącznie wtedy, gdy kwalifikacje i doświadczenie wskazanej we
wniosku osoby będą spełniały wymagania określone w SWZ oraz będą nie niższe niż
kwalifikacje i doświadczenie będące podstawą przyznania punktów w kryterium oceny ofert.

Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in.:

1)    załącznik A do Formularz ofertowego, w którym wskazał pana Wojciecha (.) jako
Pierwszego Inspektora Nadzoru oraz pana L. (.) jako Drugiego Inspektora Nadzoru wraz z
ich doświadczeniem,

2)    zobowiązanie wykonawcy BICO GROUP T. P. udostępniającego odwołującemu zasoby
doświadczenia, w którym m.in. wskazano, że: „Udostępniający zobowiązuje się, że zrealizuje
jako podwykonawca w całości usługi, do realizacji których jego zdolności są wymagane”,

3)    JEDZ.

Pismem z dnia 22.10.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 128 ust. 4 i 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ustawy Pzp oraz do uzupełnienia zobowiązania do oddania zasobów.
Zamawiający wskazał, że z załączonego do oferty zobowiązania wynika, że podmiot
udostępniający zasoby wiedzy i doświadczenia wykona usługi w całości, podczas gdy usługi
te polegają na pracy inspektorów nadzoru, a tych z kolei odwołujący wskazał jako zasób
własny. W związku z tym zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie treści JEDZ i wskazanie:

a)    w jakim dokładnie zakresie Pan T. P. będzie podwykonawcą usług nadzoru
inwestorskiego (co wynika z jego zobowiązania) w sytuacji, w której z treści złożonych
dokumentów wynika, że osoby będące inspektorami nadzoru oddeleguje do wykonywania
zamówienia samodzielnie wykonawca tj. BICO GROUP sp. z o.o. i będą to inne osoby niż
Pan T. P.;

b)    w jaki sposób zasób doświadczenia zdobytego przez Pana T. P. będzie transferowany na
etapie realizacji zamówienia, jeżeli osoby, które będą wykonywały funkcję inspektorów
nadzoru nie są związane z Panem T. P. stosunkiem umożliwiającym wpływ na
podejmowane przez te osoby czynności (stosunek taki łączy te osoby z wykonawcą BICO
GROUP sp. z o. o.).

Zamawiający dodał, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu
udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca zastąpił ten podmiot innym podmiotem
lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Ponadto zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów zgodnie
z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 03.11.2021 r. odwołujący wskazał m.in., że:

1) spełnia warunek kadrowy i dysponuje inspektorami nadzoru w odpowiedniej specjalności,
jednakże wskazani inspektorzy pozostają w stosunkach umownych nie tylko
z odwołującym, ale również związani są odpowiednimi umowami z Panem T. P.,

2) oprócz dwóch inspektorów wskazanych wraz z ofertą (którzy pozostają w stosunku
prawnym zarówno z odwołującym i T. P. BICO Group) nadzór sprawować będą również
inni inspektorzy, zaangażowani wyłącznie przez T. P. BICO Group (nie łączy ich żaden
stosunek prawny z odwołującym), zatem udział Pana T. P. jako podwykonawcy będzie
polegać na udostępnieniu BICO Group sp. z o.o. inspektorów nadzoru.

Do ww. odpowiedzi odwołujący dołączył poprawione zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby oraz środki dowodowe, w tym wykaz osób. W wykazie osób, poza
dwoma osobami wskazanymi w załączniku A dołączonym do oferty („zasób własny”),
odwołujący wskazał dwie dodatkowe osoby („zasób udostępniony”).

Pismem z dnia 04.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu m.in. oferty odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) lit c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 223 ustawy Pzp zdanie drugie oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
zamawiający wskazał w szczególności:

„Zamawiający zauważa, że przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia funkcji inspektora
nadzoru. W przypadku tego rodzaju usługi zasadniczą jej częścią jest stały nadzór
sprawowany w godzinach wykonywania robót i rozliczanie budowy od strony kosztowej,
potwierdzanie wykonanych przez Wykonawcę robót oraz ich zakresu finansowego.
Czynności te wykonywane są przez osoby fizyczne - inspektorów nadzoru. (.) W zakresie
warunku kadrowego wykonawca wykazał w JEDZ, że spełnia go samodzielnie. Powyższe
oznacza, że osoby wskazane w załączniku A do formularza ofertowego są zasobem
własnym wykonawcy, który oddeleguje te osoby do realizacji zamówienia. (.) Zgodnie
z umową wykonawca powinien skierować do realizacji zamówienia personel wskazany
w treści swojej oferty. Zmiana Inspektora Nadzoru, w trakcie realizacji umowy, musi być
uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. (.)
Zamawiający konsekwentnie zatem w dokumentacji postępowania wskazywał na
konieczność wykazania dwóch osób będących inspektorami nadzoru które to osoby -
zgodnie z § 5 umowy - zostaną wskazane w umowie jako pełniące funkcję inspektorów
nadzoru. Jednocześnie zapisy umowy nie wskazywały na możliwość oddelegowania innych
osób do realizacji zamówienia (osób oddelegowanych do realizacji umowy poza systemem
kontroli ich doświadczenia ustanowionym w zapisach SWZ w odniesieniu od warunków
udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert). (.) Z treści wyjaśnień wykonawcy wynika,
że doświadczenie podmiotu udostępniającego ten zasób (doświadczenie w realizacji usług
nadzoru) transferowane będzie poprzez oddelegowanie do realizacji zamówienia osób
innych niż osoby, które wykazane zostały przez wykonawcę jako Inspektorzy Nadzoru
w ofercie. Transfer ten zatem obywać się będzie w sposób zmieniający warunki zamówienia
(poprzez zwiększenie liczby Inspektorów Nadzoru) a dodatkowo w sposób pozwalający na
wprowadzenie do realizacji usługi osób, których doświadczenie nie zostało zweryfikowane
w warunkach przewidzianych w SWZ. (.) W przedmiotowej sprawie wykonawca nie
wykazał realności transferu zasobów zgodnie z warunkami zamówienia. W związku z tym, że
wykonawca wykazał transfer zasobów poprzez udostępnienia kadry kluczowej w sposób
niezgodny z warunkami zamówienia - nie doszło do udostępnienia zasobów w sposób
wymagany przepisami art. 118 ustawy pzp. W efekcie występuje podstawa odrzucenia oferty
wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy pzp.”

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności należy w niniejszej sprawie ustalić, ilu inspektorów nadzoru
w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji, urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, było wymaganych do realizacji zamówienia. Odwołujący powołuje się
na pkt 6.1.4. ppkt 2 swz, gdzie mowa jest o minimum dwóch osobach. Należy jednak
zauważyć, że w punkcie tym został określony warunek udziału w postępowaniu dotyczący
potencjału kadrowego, a celem warunków udziału w postępowaniu jest zbadanie
podmiotowych zdolności wykonawcy (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp). Natomiast kwestie
sposobu wykonania zamówienia określane są w warunkach zamówienia (art. 7 pkt 29
ustawy Pzp). W tym wypadku postanowienia swz wyraźnie wskazują na wymóg realizacji
zamówienia przez dwóch inspektorów nadzoru, nazywanych Pierwszym i Drugim
Inspektorem Nadzoru, tj.:

■    pkt 17 swz, gdzie w kryterium oceny ofert jest mowa tylko o Pierwszym i Drugim
Inspektorze Nadzoru,

■    załącznik A do formularza ofertowego, w którym przewidziano miejsca na wpisanie tylko
Pierwszego i Drugiego Inspektora Nadzoru,

■    § 5 projektu umowy, w którym w ust. 1 przewidziano miejsca na wpisanie tylko

Pierwszego i Drugiego Inspektora Nadzoru, a w ust. 2 wyraźnie wskazano, że:
„Wykonawca powinien skierować do realizacji zamówienia personel wskazany w ust. 1
(zgodnie z treścią swojej oferty)”.

Tym samym z ww. warunków zamówienia jednoznacznie wynika, że wykonawca
zobowiązany był do wskazania wyłącznie dwóch inspektorów nadzoru i tylko ci dwaj
inspektorzy mają być skierowani do realizacji zamówienia. Oznacza to jednocześnie, że
wskazanie więcej niż dwóch inspektorów nadzoru jest niezgodne z warunkami zamówienia.

Poza wykazem osób, również z wyjaśnień odwołującego i z poprawionego
zobowiązania podmiotu BICO Group T. P. wynika, że zamówienie ma być realizowane przez
więcej niż dwóch inspektorów nadzoru, bo z wykorzystaniem także dodatkowych
inspektorów oddelegowanych przez ww. podmiot i związanych z nim stosunkiem
umożliwiającym wpływ na podejmowane przez te osoby czynności. Wskazany zatem przez
odwołującego sposób wykonania zamówienia jest niezgodny z ww. warunkami zamówienia.

Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że w świetle pkt 17 swz jedyną
sankcją za wskazanie większej niż dwóch liczby inspektorów nadzoru może być
nieprzyznanie punktów w kryterium oceny ofert. Pomijając fakt, że w punkcie tym
zamawiający kolejny raz wskazał na możliwość przedstawienia tylko Pierwszego i Drugiego
Inspektora Nadzoru, to poza tym rzeczywiście dodał, że w przypadku wskazania większej
liczby osób do pełnienia ww. funkcji wykonawca otrzyma 0 pkt w danym kryterium. Należy
jednak zauważyć, że zastrzeżenie to dotyczyło sposobu przyznawania punktów w kryterium
oceny ofert, natomiast nie odnosiło się do kwestii zgodności oferty z warunkami zamówienia.
Tym samym zastrzeżenie to nie wyłączyło i nie mogło wyłączyć obowiązywania art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Niezależnie zatem od przewidzianego w swz sposobu punktowania
ofert w kryterium oceny ofert, w przypadku stwierdzenia niezgodności oferty odwołującego
z warunkami zamówienia, zamawiający zobowiązany był tę ofertę odrzucić na podstawie ww.
przepisu.

Niezależnie od powyższego należy także odnieść się do kwestii realności
udostępnienia zasobów doświadczenia przez podmiot BICO Group T. P. .W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że wykonanie przedmiotowego zamówienia będzie polegać
przede wszystkim na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru przez wskazane w ofercie osoby
fizyczne posiadające odpowiednie uprawnienia. Jednocześnie odwołujący wskazał
w dokumentach dołączonych do oferty, że wymienieni w ofercie (w formularzu A) Inspektorzy
Nadzoru stanowią jego zasób własny, a także że podmiot użyczający mu zasobów
doświadczenia wykona zamówienie „w całości”. Skoro z jednej strony wykonawca
samodzielnie dysponuje dwoma inspektorami, którzy mają wykonywać zamówienie i ich
praca w zasadzie wyczerpuje zakres przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony podmiot
użyczający zasobów ma wykonać to zamówienie „w całości”, to słusznie zamawiający
postawił pytanie, co w takim razie rzeczywiście będzie robić ww. podmiot i na czym polegać
będzie przekazanie przez niego zasobów doświadczenia.

W tym miejscu należy stwierdzić, że koncepcja odwołującego, aby w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego wskazać dodatkowo dwóch inspektorów nadzoru pozostających
w dyspozycji podmiotu BICO Group T. P., którzy mieliby wspierać Pierwszego i Drugiego
Inspektora Nadzoru, co wraz z ogólnym koordynowaniem zadań, miałoby stanowić
rzeczywisty transfer zasobów doświadczenia na rzecz odwołującego, nie może się ostać.
Po pierwsze, jak już wyżej wskazano, z warunków zamówienia wynika, że zamówienie ma
realizować jedynie dwóch inspektorów nadzoru, więc skierowanie do realizacji kolejnych
dwóch, jest niezgodne z tymi warunkami zamówienia. Po drugie, skoro praca Pierwszego i
Drugiego Inspektora Nadzoru, którymi odwołujący dysponuje samodzielnie, obejmuje
w zasadzie cały zakres przedmiotu zamówienia, to niemożliwym jest, aby podmiot
użyczający zasobów doświadczenia, mógł wykonywać to zamówienie „w całości”. Po trzecie,
wykonywanie usługi przez dodatkowych „niedozwolonych” inspektorów w jakimkolwiek
zakresie stanowiłoby w istocie dopuszczenie do pracy osób, których kwalifikacje nie zostały
zbadane w świetle kryterium oceny ofert i z pominięciem procedury opisanej w § 5 projektu
umowy. W świetle powyższego przekazanie zasobów doświadczenia przez podmiot BICO
Group T. P. nie może być uznane za realne, gdyż wskazany w wyjaśnieniach i w
poprawionym zobowiązaniu sposób przekazania zasobów jest niezgodny z warunkami
zamówienia i niemożliwy do spełnienia. Należy przy tym zauważyć, że odwołujący był już
wzywany do ewentualnego zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym
podmiotem lub do samodzielnego wykazania spełnienia warunku doświadczenia.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że nie wykazując realnego przekazania
zasobów doświadczenia przez podmiot BICO Group T. P., odwołujący nie wykazał
jednocześnie spełnienia warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Tym
samym zamawiający był zobowiązany do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b ustawy Pzp.

Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552
ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione
na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez
zamawiającego w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych postępowań
i ofert złożonych przez odwołującego w innych postępowaniach, a także dowód złożony
przez odwołującego w postaci umowy z dnia 08.05.2018 r. zawartej między BICO Group T.
P. a Gminą Lubaczów. Dowody te nie miały bowiem znaczenia dla tych wyżej wskazanych
okoliczności faktycznych, które w ocenie Izby przesądzały o sposobie rozstrzygnięcia
sprawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący ...........

KIO 107/22

14