Sygn. akt KIO 1071/22

POSTANOWIENIE
z dnia 4 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 maja 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę EKOINDUSTRY spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Nyską Energetykę Cieplną - Nysa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nysie

przy udziale wykonawcy ERBUD Industry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy EKOINDUSTRY
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, stanowiącej wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .........................

Sygn. akt: KIO 1071/22

Nyska Energetyka Cieplna - Nysa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nysie
(dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.; dalej: PZP albo ustawa Pzp), którego przedmiotem jest „Budowa
kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki
Cieplnej - Nysa Sp. z o.o.”, numer referencyjny: 1/ZP/2022.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego wykonawca EKOINDUSTRY spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (dalej: Odwołujący), wniósł w dniu
19 kwietnia 2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 99 ust. 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie wskazania możliwości zastosowania
rozwiązań równoważnych oraz zaniechanie wskazania kryteriów które będą stosowane w
celu oceny równoważności,

2. art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 PZP oraz art. 16 PZP poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji personelu w sposób nadmierny
i nieuzasadniony,

3. art. 431 PZP w zw. z art. 353¹ k.c. oraz art. 433 pkt 1 PZP poprzez wprowadzenie do
projektu umowy zapisów skrajnie niekorzystnych i nakładających na Wykonawcę
odpowiedzialność za opóźnienie,

4. art. 131 ust. 1 i 2 PZP poprzez określenie terminu składania ofert jako minimalny
dopuszczalny przepisami prawa w sytuacji znacznej złożoności i specyfiki przedmiotu
zamówienia oraz uwzględnienia wizji lokalnej. W konsekwencji podniesionych zarzutów,

W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania niżej
wymienionych zmian w zakresie warunków udziału w postępowaniu:

1. Wprowadzenie kryteriów równoważności (w tym z uwzględnieniem możliwości

odchylenia od podanych parametrów) dla wszystkich urządzeń wskazanych w opisie

przedmiotu zamówienia i załącznikach - projektach, ze szczególnym uwzględnieniem
projektów wykonawczych.

2. Zmianę warunku udziału w postępowaniu (SWZ, dział „WARUNKI UDZIAŁU
W POSTĘPOWANIU” pkt 2. 4) b), ppkt:

B1) - poprzez zastąpienie zapisu: „posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku

Kierownika/Dyrektora kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy w zarządzaniu co najmniej
jednym zadaniem w zakresie którego wchodziła budowa instalacji do termicznego

przekształcenia odpadów.” zapisem „posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku

Kierownika/Dyrektora kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy w zarządzaniu co najmniej
jednym zadaniem w zakresie budownictwa przemysłowego o wartości nie mniejszej niż
30.000.000 PLN brutto.”

B2) - poprzez zastąpienie zapisu: „posiada doświadczenie zawodowe polegające na

pełnieniu funkcji Kierownika budowy przy realizacji co najmniej 1 zadania obejmującego
budowę instalacji do termicznego przekształcenia odpadów w technologii rusztowej z
odzyskiem energii elektrycznej i cieplnej o wydajności nie mniejszej niż 15 000 Mg

odpadów na rok.” zapisem „posiada doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu
funkcji Kierownika budowy przy realizacji co najmniej 1 zadania w zakresie budownictwa

przemysłowego o wartości nie mniejszej niż 30.000.000 PLN brutto obejmującego
budowę instalacji technologicznej.”

B4) - poprzez zastąpienie zapisu: „posiada doświadczenie zawodowe polegające na

pełnieniu funkcji Kierownika robót instalacyjnych sanitarnych lub Kierownika budowy
przy realizacji co najmniej 1 zadania obejmującego budowę instalacji do termicznego
przekształcenia odpadów.” zapisem „posiada doświadczenie zawodowe polegające na

pełnieniu funkcji Kierownika robót instalacyjnych sanitarnych lub Kierownika budowy
przy realizacji co najmniej 1 zadania obejmującego budowę instalacji w branży

energetycznej -    tj.    przy budowie, przebudowie rozbudowie

elektrowni/elektrociepłowni/ciepłowni lub innego obiektu tego typu.”

B6) - poprzez zastąpienie zapisu: „posiada doświadczenie zawodowe przy realizacji co

najmniej 1 zadania obejmującego budowę instalacji do termicznego przekształcenia

odpadów” zapisem „posiada doświadczenie zawodowe przy realizacji co najmniej
1 zadania obejmującego budowę instalacji kogeneracji z odzyskiem energii elektrycznej

i cieplnej”.

3. Usunięcie z projektu umowy zapisu zezwalającego Zamawiającemu na odstąpienie od

umowy w przypadku:

a)    przerwy trwającej dłużej niż 10 dni (§ 18 ust. 1 pkt 1),

b)    opóźnienia w realizacji inwestycji w stosunku do terminu o którym mowa w § 4 ust. 1

Umowy przekraczającego 10 dni (§ 18 ust. 1 pkt 6)

4. Określenie terminu składania ofert jako termin nie krótszy niż przypadający na 30 dni od
daty ogłoszenia orzeczenia w sprawie niniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Termin rozprawy wyznaczono na dzień 16 maja 2022 r.

W dniu 29 kwietnia 2022 r., przed otwarciem rozprawy, Zamawiający uwzględnił
zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, tj. w odniesieniu do:

1) naruszenia art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania możliwości
zastosowania rozwiązań równoważnych oraz zaniechanie wskazania kryteriów, które będą
stosowane w celu oceny równoważności,

2) naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 116 ustawy Pzp oraz art. 16
ustawy Pzp poprzez określenie w SWZ w rozdziale V. Warunki udziału w postępowaniu i
podstawy wykluczenia ust. 2. pkt 4) lit. b) ppkt B1), warunków udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia zawodowego osoby proponowanej do pełnienia funkcji; Kierownika /
Dyrektora kontraktu / Przedstawiciela Wykonawcy w sposób nadmierny i nieuzasadniony,

3) naruszenia art. 431 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ Kc oraz art. 433 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez wprowadzenie do projektu umowy w § 18 ust. 1 pkt 1) i pkt 6) zapisów skrajnie
niekorzystnych i nakładających na Wykonawcę odpowiedzialność za opóźnienie,

4) naruszenia art. 131 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie terminu składania ofert jako
minimalny dopuszczalny przepisami prawa w sytuacji znacznej złożoności i specyfiki
przedmiotu zamówienia oraz uwzględnienia wizji lokalnej.

Równocześnie Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia zarzutu naruszenia art. 112
ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 116 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez
określenie w SWZ w rozdziale V. Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia
ust. 2. pkt 4) lit. b) ppkt B2), B4), B6) warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego osób proponowanych do pełnienia funkcji Kierownika budowy,
Kierownika robót instalacyjnych sanitarnych, Specjalisty ds. AKPIA w sposób nadmierny i
nieuzasadniony.

W dniu 4 maja 2022 r. Odwołujący oświadczył, że wobec uwzględnienia przez

Zamawiającego „większości zarzutów odwołania - cofa pozostałe zarzuty”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów.

Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp, postanowiła jak sentencji.

Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz
nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do
przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:    .........................

5