Wyrok KIO KIO 1078/17

Sygn. akt: KIO 1072/17
KIO 1076/17
KIO 1078/17
KIO 1090/17

WYROK
z dnia 26 czerwca (...)17 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Marzena Ordysińska
Robert Skrzeszewski

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozP. na rozprawie w dniu 22 czerwca (...)17 r. w W. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29 maja (...)17 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:T.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., E. P.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W.,
B. w dniu 29 maja (...)17 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:B.
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I.,
A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.),
C. w dniu 29 maja (...)17 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:S.- P.I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,
T.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.,

1

D. w dniu 29 maja (...)17 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:B.Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I.,
A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.),

w postępowaniu prowadzonym przezP.P.L.K. Spółka Akcyjna w W.,

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:B.Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.),zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1072/17 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:S.- P.I. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w G.,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1072 po stronie zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaE. P. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W., T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1076/17 po stronie zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:B.Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.),zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1078/17po stronie zamawiającego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:S.- P.I. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w G.,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1090/17 po stronie zamawiającego,
F. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:T.Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
W.,zgłaszającychswoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1090/17 po stronie zamawiającego

2

orzeka:
1. uwzględnia odwołanieo sygn. akt KIO 1076/17, wniesione przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:B. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
W., I.C.E.A., S. w B. (H.)wzakresiezarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia
w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawcówE. P.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W. i W. I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.
dokumentów JEDZ w zakresie części IV sekcja C pkt 2 dla E. P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W. oraz T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., a
także wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych oraz w zakresie zarzutu braku uzasadnienia faktycznego
punktacji przyznanej odwołującym w kryterium „Metodologia" i nakazuje zamawiającemu
–P.P.L.K. Spółka Akcyjna w W.– w części I – unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności uzasadnienia oceny oferty
odwołujących woceny ofert kryterium„Metodologia”, dokonanie ponownego
uzasadnienia oceny oferty odwołujących w kryterium oceny ofert „Metodologia” i
dokonanie ponownej oceny ofert;
2. w pozostałym zakresieżądaniazarzuty odwołania o sygn. akt KIO 1076/17 oddala;
3. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 1072/17, wniesione przezwykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:T. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., W.
I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.;
4. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1078/17, wniesione przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:S.
- P.I. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.;
5. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1090/17, wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
B. Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
W., I.C.E.A., S. w B. (H.);

6. kosztami postępowania obciąża:zamawiającego –P.P.L.K.Spółkę Akcyjną w W.,
wykonawcówwspólnieubiegającychsię
o udzielenie zamówienia:T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., E. P.
3

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W.,wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:B. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.),wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:S. - P.I. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.i:

6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę60 000 zł 00 gr(słownie:
sześćdziesiąt tysięcy złoT. zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:T.Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., W.
I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.(15000,00 zł), wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:B.Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
W., I.C.E.A., S. w B. (H.)((...)000,00 zł), wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia:S.- P.I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.(15000,00 zł) tytułem wpisów od
odwołań;
6.2 zasądza odzamawiającego – P.P.L.K. Spółka Akcyjna w W. –narzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:B.Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
W., I.C.E.A., S. w B. (H.),kwotę18600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złoT. zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
6.3 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:T.Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.na
rzecz zamawiającego –P.P.L.K. Spółka Akcyjna w W.– kwotę3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złoT. zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z wynagrodzenia pełnomocnika;

6.4 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:S.– P.I.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w G.narzecz zamawiającego –P.P.L.K. Spółka Akcyjna w W.–

4

kwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złoT. zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z wynagrodzenia pełnomocnika;

6.5 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:B.Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we W.,I.C.E.A., S. w B. (H.)na rzecz zamawiającego – P.P.L.K.
Spółka Akcyjna w W. – kwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złoT. zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia (...)04 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z (...)13 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga wWarszawiie.

………………………………

………………………………

………………………………

5

Sygn. akt: KIO 1072/17
KIO 1076/17
KIO 1078/17
KIO 1090/17
Uzasadnienie
Zamawiający – P.P.L.K. SA w W. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego w ramach projektu „prace na linii kolejowej nr (...) na odcinku G.-S.".
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
(...)04 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z (...)15 roku, poz. (...) ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W pierwszej kolejności Izba uznała,żewszyscy odwołujący są uprawnieni do
korzystania ześrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
KIO 1072/17
W dniu 29 maja (...)17 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia:T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.
(dalej: odwołujący T.), wnieśli odwołanie w części II wobec:
1. czynności odrzucenia oferty odwołującychT.na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p., pomimo iż treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (s.i.w.z.),
2. z ostrożności procesowej - zaniechania wezwania odwołujących T. do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.,
3. czynności odrzucenia oferty odwołujących T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy P.z.p., pomimożewnieśli prawidłowe wadium, 4. zaniechania podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
odwołujących T. w piśmie z dnia 18 maja (...)17 roku,
5. czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy P.z.p., pomimo iż w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, tj.
ofertę odwołujących T..
Odwołujący T.zarzucili zamawiającemu:
6

1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie
oferty odwołujących T., pomimo iż treść oferty odpowiada treści s.i.w.z.,
2. z ostrożności procesowej - naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechania wezwania odwołujących T. do złożenia wyjaśnień,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty
odwołujących T., pomimożewnieśli prawidłowe wadium,
4. naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołujących T. w piśmie z
dnia 18 maja (...)17 roku,
5. naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie
postępowania, pomimo iż w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, tj.
ofertę odwołujących T..
'W związku z powyższym odwołujący T. wnieśli o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienia czynności oceny ofert,
3. dokonania ponownej oceny ofert,
4. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących T.,
5. wyboru oferty odwołujących T. jako oferty najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy P.z.p.) odwołujący T. zażądali od
zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżejżądaniemodwołania.
Odwołujący T. podnieśli,żemają interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący T.są wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11ustawy P.z.p. i ubiegają się o udzielenie zamówienia. W wyniku
bezprawnych czynności zamawiającego odwołujący T. zostali pozbawieni możliwości
uzyskania zamówienia. Odwołujący T. złożyli ofertę najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. W wyniku bezprawnego odrzucenia oferty odwołujący T.
zostali pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia.
W zakresie zarzutu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
odwołujący T. podnieśli, iż zamawiający wskazał: „stwierdzono brak wyceny rozdziału 10
RCO". Jest to stwierdzenie niezrozumiale dla odwołujących T. i nie znajduje odzwierciedlenia
w brzmieniu s.i.w.z.
Zamawiający zawarł w s.i.w.z. Rozdział „13. Opis sposobu obliczenia ceny", w którym
wskazał w pkt 13.2 sposób przedstawienia w ofercie ceny:
7

„13.2. Sposób przedstawienia w ofercie ceny oferty określony jest w Formularzu
Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. W Załączniku 1A do
Formularza Ofertowego należy dokonać rozbicia procentowego ceny oferty zgodnie
podziałem dokonanym przez Zamawiającego."
W Formularzu Ofertowym ceny dotyczą punkty 4 i 5, zgodnie z którym należało podać
całkowitą cenę netto, należny podatek VAT oaz całkowitą cenę brutto - inaczej „Maksymalną
Cenę Kontraktową brutto".
Z kolei Załącznik 1A składa się z 2 części „1. Harmonogram rzeczowo - finansowy"
oraz „2. Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO)". Przy czym odwołujący T. złożyli ofertę tylko w
części II, zatem wypełnili część 2 tylko dla „2. Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) - dla zadania
na odcinku L.-S. (odcinek C i D zgodnie z zapisami pkt 2.2. OPZ)". Dla sposobu obliczenia
ceny oferty oraz jej prezentacji w ofercie bardzo ważne jest porównanie części 1 i 2
Załącznika 1A oraz Załącznika 7 Harmonogram rzeczowo - Finansowy.
W Załączniku 7 Harmonogram finansowo - rzeczowy zamawiający narzucił sposób
wypełnienia części 1 Harmonogramu rzeczowo - finansowego. Zamawiający wskazał
bowiem w s.i.w.z. wartości procentowe (liczone od całości wynagrodzenia) dla wysokości
wynagrodzenia za poszczególne zadania. W zależności odzadania zamawiający wskazał
przedział procentowy wysokości dopuszczalnego wynagrodzenia - np. 1 - 2 % dla
Wykonania Raportów o oddziaływaniu naśrodowiskoczy 10 - 15% dla zadania Projekty
wykonawcze, Dla zadania 9 „Pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania robót
budowlanych" Zamawiający wskazał,żewynagrodzenie to ma wynosić od 5 do 15% wartości
umowy. Zamawiający wyraźnie wskazał pod tabelą w pkt 1 Załącznika 1A,że„Łączna
wartość Fazy I i Fazy II wynosi 100% umowy". Faza I obejmuje zadania 1 -8, zaś Faza II
obejmuje zadanie 9.
Odwołujący T. stwierdzili, iż, jak wynika z powyższego oraz z treści s.i.w.z. - Załącznik 1A, Harmonogram rzeczowo - finansowy w ogóle nie przewidywał
żadnejwartości
wynagrodzenia (liczonej jako % od całości wynagrodzenia) dla Zadania 10. Tabela w części
1 obejmuje 9 zadań (8 zadań w Fazie I i 1 zadanie w fazie II). Z kolei tabela w części 2
obejmuje 10 zadań. Jednocześnie tabela w części pierwszej ma narzucony podział
wynagrodzenia pomiędzy 9 zadań w taki sposób,żecałość wynagrodzenia za realizację
musi zostać ujęta w tej tabeli. Odwołujący T. byli zatem zobowiązani, aby kwotę wskazaną w
pozycji 9 „Pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania robót budowlanych" w pierwszej
tabeli (punkt 1 Załącznika 1A) wpisać do odpowiedniej pozycji (Zadanie 9)tabeli w punkcie 2.
Gdyby wpisali inną kwotę, oferta byłaby wewnętrznie sprzeczna.

8

Odwołujący T. zwrócili uwagę,żepunkt 2 Załącznika 1A został zatytułowany
„Rozbicie ceny ofertowej". Zatem odwołujący T. mogli tylko wskazać wysokość cen za
poszczególne elementy danego zadania.
Odwołujący T. nie uważają powyższego za błąd s.i.w.z. Odwołujący uznali,żeusługi,
które zostały wskazane przez zamawiającego w Rozdziale 10 - Prawo opcji w Tabeli w
punkcie 2, to usługi, które odwołujący T. wykonają w ramach wynagrodzenia za pełnienie
nadzoru autorskiego w trakcie trwania robót budowlanych. Usługi zarówno w punkcie 9 jak i
10 obejmują ten sam zakres prac, a dotyczą tylko innych okresów czasowych. Odwołujący T.
uznali,żewobec takiego a nie innego ukształtowania przez zamawiającego s.i.w.z. w
zakresie formularzy kształtujących cenę oferty,odwołujący T. będąświadczyliusługi w
zakresie nadzoru autorskiego w okresie dłuższym niż 1185 dni w ramach wynagrodzenia,
jakie otrzyma zaświadczenienadzoru autorskiego za zadanie 9. Jest to w pełni
dopuszczalny sposób kształtowania przez wykonawcę ceny oferty. Takie ukształtowanie
ceny wynikało z brzmienia s.i.w.z.
Odwołujący T. uważają,żegdyby zamawiający nie zaniechał wystąpienia o
wyjaśnienia w tym zakresie, to ich oferta nie zostałaby odrzucona. Zamawiający otrzymałby
wyjaśnienia, jak powyższe i musiałby uznać prawidłowość oferty, w szczególności jej ceny
ofertowej. Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wystąpienia o wyjaśnienia.
Gdyby zaś przyjąć,żemożliwe są różne interpretacje zapisów s.i.w.z. w powyższym
zakresie, to z całą pewnością zachodziłaby wtedy niejednoznaczność s.i.w.z. Z kolei
niejednoznaczność postanowień s.i.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla
wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinienrozstrzygać na korzyść
wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia
16 kwietnia (...)12 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z
uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były
jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury"
Z kolei Sąd Okręgowy w G. w wyroku z 10 lipca (...)15 r., sygn. akt. I C 2/15
stwierdził,że"Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez
zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych
dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36
ustawy Pzp (m. in. co do opisu przedmiotuświadczeniaoraz sposobu obliczenia ceny). To
na podstawie informacji w niej zawarT. wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja
9

Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla
zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych,
natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c).
Należy jednak podkreślić,żedla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z
postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać
wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one
rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.
(...) Nie wolno odrzucić oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wyliczenia ceny, jeżeli
fakt ten był spowodowany wyłącznie wina zamawiającego, który tak przygotował SIWZ,że
zawarty w nim sposób obliczenia ceny zawiera błędy".
Wobec powyższego odwołujący T. wskazali,żeprawidłowo wypełnili Załącznik 1A do
Formularza ofertowego. Sposób wypełnienia wynikał bowiem wprost z treści s.i.w.z.
Zamawiający w toku postępowania dokonywał zmian Załącznika 1A i może z T. zmian
wynika obecne brzmienie s.i.w.z.
W zakresie zarzutu odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p.,
odwołujący T. podnieśli, iż zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia,żew
dokumencie wadialnym w postaci gwarancji stwierdzono wadę polegającą na niewskazaniu
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a wadium takie
nie spełnia skutecznie funkcji gwarancyjnej dla oferty złożonej przez konsorcjum.
Zamawiający nie podałżadnegouzasadnienia, z czego wywodzi swój pogląd,że„wadium
takie nie spełnia skutecznie funkcji gwarancyjnej dla oferty złożonej przez konsorcjum"', a
jedynie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Już sam brak uzasadnienia stanowi o
wadliwości uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących T., co stanowi naruszenie art. 92
ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. Powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, bez wskazania jakiejkolwiek argumentacji, nie konsumuje obowiązku ciążącegona
zamawiającym zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma
obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odnosząc się istoty problemu, odwołujący T. wskazali,żewnieśli wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej. Podkreślili,żewadium wniesione w formie gwarancji bankowej
lub ubezpieczeniowej uznaje się za wystarczające i równoważne zabezpieczeniu
pieniężnemu (spełniające rolę wadium), jeżeli z treści gwarancji wynika abstrakcyjna i
bezwarunkowa możliwość zaspokojenia roszczeń zamawiającego z tytułu wszystkich
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy P.z.p. Zdaniem
odwołujących T., z treści gwarancji dołączonej do ich oferty wynika właśnie owa abstrakcyjna
i bezwarunkowa możliwość zaspokojenia roszczeń przez zamawiającego.
10

Odwołujący T. podkreślili,żeprzesłanką wypłacenia kwoty objętej gwarancją nie jest
wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy P.z.p., ale jest tą
przesłanką złożenie przez zamawiającego odpowiedniego oświadczenia,żetakie
okoliczności wystąpiły. W przedmiotowej gwarancji bank-gwarant wyraźnie zobowiązuje się
do takiej wypłaty na pierwsze pisemneżądanie:
"I.R.T.U. Spółka Akcyjna V.I.G. (...) niniejszym gwarantuje zapłatę na pierwsze
pisemneżądaniekwoty 315.000 złoT. z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem
co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawy Prawo zamówień publicznych (...)."
I właśnie takie pisemneżądaniebeneficjenta - zamawiającego będzie w każdym
przypadku dokumentem, na podstawie którego następuje wypłataświadczeniapieniężnego z
tytułu gwarancji.
Odwołujący T. wskazali,żewadium złożone w formie przedmiotowej gwarancji
ubezpieczeniowej zabezpiecza roszczenia beneficjenta, tj. zamawiającego, w przypadku
zaistnienia wszystkich okoliczności wymienionych w ustawie P.z.p. w stosunku do całego
konsorcjum. Wynika to z brzmienia przepisów ustawy P.z.p.Otóż przesłanki wymienione w
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy P.z.p. zawsze odnoszą się do wykonawcy, który złożył ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazanego w treści gwarancji, tj. w
niniejszym przypadku odnoszą się do odwołujących T.. Wynika to z treści przepisu art. 23
ust. 3 ustawy P.z.p., który wyraźnie i wprost reguluje sytuację wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, wskazując, iż przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Wynika z tego,żewświetleustawy P.z.p., konsorcjum traktowane jest jako
jeden wykonawca. Zatem wniesione w niniejszym postępowaniu przez odwołujących T.
wadium jest zgodne z ustawą P.z.p., gdyż jest wadium wniesionym przez wykonawcę.
Ponadto odwołujący T. podnieśli,żeprzy rozpatrywaniu kwestii treści gwarancji należy wziąć pod uwagę kwestię, iż konsorcjum ze swej istoty pozbawione jest przymiotu
podmiotowości prawnej. Skutkiem powyższego jest okoliczność,żekonsorcjum niezdolne
jest do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji.
Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków
konsorcjum. I dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Tak
też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 223/08.
W zakresie zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, odwołujący T. podnieśli,żeich oferta nie podlega odrzuceniu. A
zatem nie istnieje podstawa faktyczna unieważnienia, na którą powołał się zamawiający i
czynność unieważnienia powinna zostać unieważniona.

11

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o
1. oddalenie odwołania;
2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego T., w tym
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.

Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującychT. oraz stoi na
stanowisku, iż odwołanie nie znajduje tak podstaw faktycznych, jak i prawnych do jego
uwzględnienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zamawiający nie
zgodził się,żeoferta odwołujących T. została odrzucona bezpodstawnie. W ocenie
zamawiającego, zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ oferta odwołujących
zawierała istotne braki.
Zamawiający podniósł,żeodwołujący T. nie zamieścili w swojej ofercie, w Rozbiciu
Ceny Ofertowej (RCO), wyceny rozdziału 10 RCO - prawa opcji. Rubryki przewidziane na
wycenę prawa opcji zostały pozostawione puste.
W związku z tym, w ocenie zamawiającego, oferta jest niepełna i jest to wada
niepodlegająca poprawieniu przez zamawiającego, bowiem w celu uzupełnienia oferty
należałoby dokonać wyceny prawa opcji, czyli zmienić treść oferty, co nie jest dopuszczalne
- art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie danych zawarT. w ofercie
odwołujących T., zamawiający nie miał możliwości ustalenia kwoty, którą odwołujący
zamierzał zaproponować dla pełnienia nadzoru autorskiego w czasie wydłużonym na
podstawie prawa opcji. Zamawiający podniósł,
żekażdy z wykonawców był zobowiązany wypełnić każdą
pozycję RCO dla danej części zamówienia uwzględniając wszystkie koszty, a wymóg ten
dotyczy również pozycji nr 10 odnoszącej się do wyceny opcji. Na etapie realizacji
zamówienia zamawiający, w przypadku skorzystania z prawa opcji, będzie dokonywał
rozliczeń na podstawie wartości wskazanych w RCO w pozycji 10.
W ocenie zamawiającego, uwzględnienie odwołania oraz przyjęcie, iż „Odwołujący
będzieświadczyłusługi w zakresie nadzoru autorskiego w okresie dłuższym niż 1185 dni w
ramach wynagrodzenia, jakie otrzyma zaświadczenienadzoru autorskiego za zadanie 9"
jest całkowicie bezzasadne z następujących przyczyn;

12

1) Doprowadzi do wyboru oferty, która podlega odrzuceniu jako niezgodna z
s.i.w.z. -zarówno w IDW jak i w WU Zamawiający jasno i wyraźnie opisał w sposób jasny i
wyraźny sporządzenia oferty (wypełnienie wszystkich pozycji RCO),
2) Doprowadzi do wyboru oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny -
Odwołujący T. dokonali kalkulacji oferty w sposób niezgodny z wymaganym przez
Zamawiającego, dokonując przerzucenia kosztów pomiędzy pozycje (z pozycji 10 do pozycji
9). Ponadto wskazał,żepozycja 9 RCO dotyczy jedynie nadzoru autorskiego, tymczasem w
ramach prawa opcji zamawiający przewidział także prace projektowe. Tym samym, nie
sposób uznać,żewycena pozycji 9 RCO odnosi się także do pozycji 10 RCO.
3) Doprowadzi do wyboru oferty, która zawiera rażąco niską cenę, a zachowanie
odwołujących T. nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji - zaoferowanie wykonania
istotnej części zamówienia za 0 zł niewątpliwieświadczyo rażącym zaniżeniu pozycji 10
RCO oraz stanowi cenę dumpingową,
4) Doprowadzi do zawarcia umowy, która będzie realizowana w zakresie objętym
prawem opcji nieodpłatnie, co przeczy definicji umowy w sprawie zamówienia publicznego
zawartej wart. 2 pkt9b, która wskazuje, iż cechą takiej umowy jest jej odpłatność,
5) Doprowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż będzie stawiać
odwołujących T. w preferencyjnej sytuacji względem pozostałych wykonawców biorących
udział w postępowaniu, którzy dokonali wypełnienia RCO w sposób zgodny z oczekiwaniami
zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p., zamawiający
powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 22 maja (...)15 r., sygn. akt
KIO 974/15
I wyrok KIO z dnia 16 grudnia (...)15 r., sygn. akt KIO 2640/15. Zamawiający uznał,
żeprzedstawionagwarancja ubezpieczeniowa nr
a zatem oferta 02GG26/0181/17/0003 nie spełniaskutecznie funkcji gwarancyjnej,
odwołujących T. podlegała odrzuceniu także z tej przyczyny.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A.,
S. w B. (H.) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S. - P.I.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w G.. Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o
oddalenie odwołania.
13

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z IDW:
13. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY
13.1. Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie,
jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości
przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców
zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce),
13.2. Sposób przedstawienia w ofercie ceny oferty określony jest w Formularzu
Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego (na który składa się zarówno:
Harmonogram rzeczowo - finansowy, rozbicie Ceny Ofertowej, Dodatkowy Potencjał
Kadrowy). Należy dokonać rozbicia procentowego ceny oferty zgodnie podziałem
dokonanym przez Zamawiającego wskazanym w Załączniku nr 7 do OPZ, a następnie
wypełnić RCO. Maksymalna Cena Kontraktowa Brutto z RCO uważana będzie za cenę
oferty.
Zgodnie ze wzorem umowy:
§6 WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI
4. Płatność za wykonanie zobowiązań, w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego
płatna będzie w ryczałtowych miesięcznych ratach stanowiących 1/39 kwoty wymienionej w
RCO dla pełnienia usługi nadzoru, oraz ostatnia rata w wysokości 3/39 kwoty wymienionej w
RCO dla pełnienia usługi nadzoru. W przypadku zawieszenia usługi nadzoru autorskiego w
części, płatność za pełnienie usługi w częściach niezawieszonych będzie dokonywana
zgodnie z Rozbiciem Ceny Oferty (RCO), 5. W przypadku wydłużenia pełnienia nadzoru autorskiego w wyniku
zastosowania prawa opcji o 12 miesięcy, płatność za wykonywanie nadzoru autorskiego
dokonywana będzie w ryczałtowych miesięcznych ratach, stanowiących 1/12 kwoty
wskazanej w RCO za pełnienie usługi nadzoru w czasie opcjonalnym 12 miesięcy.
6. W przypadku wydłużenia pełnienia nadzoru autorskiego w wyniku
zastosowania prawa opcji o 24 miesiące, płatność za wykonywanie nadzoru autorskiego
dokonywana będzie w ryczałtowych miesięcznych ratach, stanowiących 1/24 kwoty
wskazanej w RCO za pełnienie usługi nadzoru w czasie opcjonalnym 24 miesięcy.
§10 NADZÓR AUTORSKI
8. W ramach Prawa opcji Zamawiający przewiduje, wydłużenie czasu realizacji
nadzoruautorskiego, ponad czas przewidziany w Umowie o: 1) 12 miesięcy, 2) 24 miesiące,
14

9. O skorzystaniu z Prawa opcji Zamawiający jest zobowiązany poinformować
Wykonawcę niepóźniej niż na 3 miesiące przed terminem zakończenia realizacji Fazy II.
Zamawiający możepoinformować Wykonawcę o wydłużeniu czasu realizacji o 12 miesięcy
lub o 24 miesiące. Wprzypadku wydłużenia czasu realizacji o 12 miesięcy, na 3 miesiące
przed końcem upływuwydłużonego czasu, Zamawiający może poinformować Wykonawcę o
dalszym wydłużeniu realizacji Fazy 2 o 12 miesięcy.
13- Płatność Wynagrodzenia w wydłużonym czasie odbywać się będzie na zasadach
określonych w § 6.
Odwołujący T. nie zamieścili w swojej ofercie, w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO),
wyceny rozdziału 10 RCO - prawa opcji. Rubryki przewidziane na wycenę prawa opcji
zostały pozostawione puste.
Odwołujący T. wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej I.R. T.U. Spółka
Akcyjna V.I.G. nr 02GG26/0181/17/0003, która w swej treści wskazywała jako wykonawcę
jedynie lidera odwołującego się konsorcjum – T. Sp. z o.o. w W..

Zamawiający w piśmie z dnia 18 maja (...)17 roku poinformował o unieważnieniu
postępowania i odrzuceniu ofert odwołujących T..
W uzasadnieniu wskazał,żestwierdzono brak wyceny rozdziału 10 RCO - prawa
opcji. W związku z tym oferta jest niepełna i jest to wada niepodlegająca poprawieniu przez
Zamawiającego - bowiem w celu uzupełnienia oferty należałoby dokonać wyceny prawa
opcji, czyli zmienić treść oferty - co nie jest dopuszczalne - art. 87 ust. 1 Pzp
Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Na podstawie danych zawarT. w ofercie wykonawcy, Zamawiający nie
ma możliwości ustalenia kwoty, którą Wykonawca zamierzał zaproponował dla pełnienia nadzoru autorskiego w czasie wydłużonym na podstawie prawa opcji.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić,żeoferta jest niepełna i niezgodna z
SIWZ. podlega wiec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp: Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dodatkowo w dokumencie wadialnym wniesionym w postaci gwarancji stwierdzono
wadę niepodlegająca uzupełnieniu - poprzez niewskazanie wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Gwarant wymienił tylko: T. Sp. z o. o.
(...)). Wadium takie nie spełnia skutecznie funkcji gwarancyjnej dla oferty złożonej przez
konsorcjum, co jest równoznaczne z brakiem jej zabezpieczenia,co potwierdza wyrok KIO z
dnia 13 stycznia (...)17 r. (sygn. KIO 2489/16) Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.

15

89 ust. 1 pkt 7b wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, jeżeli Zamawiającyżądałwniesienia wadium.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu, chociaż nie wszystkie zarzuty należy uznać za
bezzasadne.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołujących T. z
uwagi na brak wyceny prawa opcji.
W pierwszej kolejności wskazać należy,żeustawa Prawo zamówień publicznych
niezawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie zawierają
równieżdyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych. Dyrektywa (...)14/24/UE
ParlamentuEuropejskiego i Rady z dnia 26 lutego (...)14 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającejdyrektywę (...)04/18/WE, wskazuje jedynie,żepodstawą obliczania szacunkowej
wartościzamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana
przezinstytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji lub wznowienia
zamówieniawyraźnie określonych w dokumentach zamówienia (art. 5 ust. 1 dyrektywy).
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania iokoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Z powyższego wynika zatem,żeprawo opcji, o ile jest przewidziane, jest
niezbędnymskładnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty
koniecznością jegowskazania zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Stanowisko to
potwierdzają także wskazanewyżej przepisy dyrektywy oraz art. 34 ust. 5 ustawy P.z.p., nakazujące, przy ustalaniuszacunkowej wartości zamówienia, uwzględniać prawo opcji.
Oczywistym jest zatem, iżprawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli
przedmiotu umowy zawieranejpomiędzy zamawiającym i wykonawcą.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział prawo opcji i określił, w
jaki sposób i na jakich zasadach będzie z niego korzystał. W szczególności wskazał możliwe
terminy przedłużenia okresu wykonywania nadzoru autorskiego w ramach prawa opcji oraz
sposób dokonywania płatności w przypadku każdego z przewidzianych terminów. W związku
z tym zobowiązał wykonawców do określenia ceny z uwzględnieniem wszystkich wymagań
s.i.w.z. w sposób określony w Formularzu Ofertowym oraz w załączniku zawierającym
Harmonogram rzeczowo - finansowy, Rozbicie Ceny Ofertowej, Dodatkowy Potencjał
Kadrowy).Podkreślił,żenależy dokonać rozbicia procentowego ceny oferty zgodnie
16

podziałem wskazanym w Załączniku nr 7 do OPZ, a następnie wypełnić RCO. Maksymalna
Cena Kontraktowa Brutto z RCO uważana będzie za cenę oferty. Pozycja 10 RCO dotyczyła
prawa opcji.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy
odrzuceniaoferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje
szerokieomówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby.
Reasumującopisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy,
iż rzeczonaniezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z.
oraz zobowiązaniaoferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty wsposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż
chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczeniaofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być
winno wskazanie i wykazanie naczym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób
w ofercie nie jest zgodne zkonkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami s.i.w.z.
W związku z tym, iż prawo opcji jest istotnym czynnikiem opisu przedmiotu
zamówienia, a jego wartość w przedmiotowym postępowaniu winna była zostać
uwzględniona w RCO i składała się na ostateczną cenę oferty, uznać należy,żebrak jej
wyceny stanowi o niezgodności treści oferty odwołujących T. ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, co stanowi podstawę odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy P.z.p. W rozpoznawanym przypadku brak wyceny jest bowiem istotnym
brakiem oświadczenia woli, który nie może być konwalidowany w ramach złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej
IzbyOdwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja (...)10 r., sygn. akt KIO868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia,
jestwiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w
niejumieszczonych. Jak wskazuje art. 701§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie,
zgodniez którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia
oferty,zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie
zpostanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to,że–
obokogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać
17

za warunkiprzetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną
powodującąpowstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoimoświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązaniawykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia iwyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny byćsformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunkówprzetargu, a następnie ich literalne iścisłeegzekwowanie jest jedną
z podstawowychgwarancji, czy wręczwarunkiemsine qua non,realizacji zasady uczciwej
konkurencji irównego traktowania wykonawców.
Zamawiający we wskazanych wyżej postanowieniach s.i.w.z. oraz postanowieniach
umownych wskazał na sposób obliczenia ceny oferty i jest tymi postanowieniami związany
stosownie do określonych wyżej wskazań. Odstąpienie od zasad, które zamawiający sam
ustanowił przesądzałoby o naruszeniu szeregu przepisów ustawy P.z.p., w tym zasady
równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba w popiera stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie, zgodnie z którym przyjęcie, iż „Odwołujący będzieświadczyłusługi w zakresie
nadzoru autorskiego w okresie dłuższym niż 1185 dni w ramach wynagrodzenia, jakie
otrzyma zaświadczenienadzoru autorskiego za zadanie 9 jest bezzasadne z następujących
przyczyn;
1) Doprowadzi do wyboru oferty, która podlega odrzuceniu jako niezgodna z
s.i.w.z. -zarówno w IDW jak i w WU Zamawiający jasno i wyraźnie opisał w sposób jasny i
wyraźny sporządzenia oferty (wypełnienie wszystkich pozycji RCO),
2) Doprowadzi do wyboru oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny -
Odwołujący T. dokonali kalkulacji oferty w sposób niezgodny z wymaganym przez
Zamawiającego, dokonując przerzucenia kosztów pomiędzy pozycje (z pozycji 10 do pozycji
9). Ponadto wskazali,żepozycja 9 RCO dotyczy jedynie nadzoru autorskiego, tymczasem w ramach prawa opcji zamawiający przewidział także prace projektowe. Tym samym, nie
sposób uznać,żewycena pozycji 9 RCO odnosi się także do pozycji 10 RCO.
3) Doprowadzi do wyboru oferty, która zawiera rażąco niską cenę, a zachowanie
odwołujących T. nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji - zaoferowanie wykonania
istotnej części zamówienia za 0 zł niewątpliwieświadczyo rażącym zaniżeniu pozycji 10
RCO oraz stanowi cenę dumpingową,
4) Doprowadzi do zawarcia umowy, która będzie realizowana w zakresie objętym
prawem opcji nieodpłatnie, co przeczy definicji umowy w sprawie zamówienia publicznego
zawartej wart. 2 pkt9b, która wskazuje, iż cechą takiej umowy jest jej odpłatność,
18

5) Doprowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż będzie stawiać
odwołujących T. w preferencyjnej sytuacji względem pozostałych wykonawców biorących
udział w postępowaniu, którzy dokonali wypełnienia RCO w sposób zgodny z oczekiwaniami
zamawiającego.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 87 ust 1 ustawy P.z.p., czemu dała
wyraz powyżej.
Izba uznała za bezzasadny zarzut w przedmiocie zaniechania podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołujących T. w piśmie z dnia 18 maja (...)17
roku. W ocenie Izby uzasadnienie jest prawidłowe i odpowiada prawu. Zamawiający wskazał
podstawy podjęT. decyzji i przepisy prawne, które zastosował. W rozpoznawanym przypadku
lakoniczność sformułowań zastosowanych przez zamawiającego nie powodowała braku
możności uzyskania wiedzy co do faktycznych i prawnych podstaw dokonanych czynności.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez
jego wadliwe zastosowanie i unieważnienie postępowania, pomimo niewystąpienia
przesłanki, o której mowa w powołanym przepisie. Zgodnie ze wskazanym przepisem,
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożonożadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynąłżadenwniosek do udziału w
postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający skutecznie odrzucił wszystkie oferty, w związku z czym
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. należy uznać za
prawidłowe.
Izba uznała za zasadny zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołujących T.na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. z powodu niewniesienia przez nich wadium. W ocenie Izby nie istnieją przeszkody wewniesieniu wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej, w której to treści gwarancji ujętyzostał jeden z podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielnie zamówienia. Zgodnie ztreścią art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio dowykonawców,o których mowa w
ust. 1, tj. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Dlatego też obowiązki jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy będą
dotyczyły T.wykonawców, którzy wspólnie biorą udział w postępowaniu. Izba w pełni
podziela stanowiskoSądu Okręgowego w P. wyrażone w wyroku z dnia 12 maja (...)06 roku
(sygn. akt IICA 489/06), gdzie Sąd wskazał, iż złożenie gwarancji zapłaty wadium przez
konsorcjum i tonawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członka konsorcjum jest
wystarczającymzabezpieczeniem oferty konsorcjum(…). Stosownie jednak do przepisu art.
19

14 p.z.p. doczynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
oudzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawynie stanowią inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć,że
członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie
takżeza zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem
solidarnieponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie
zamówieniapublicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek
z członkówkonsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o
zamówienie publicznewspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z
zaciągnięciemzobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c,
powodującympowstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia
umowy ozamówienie publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z
przyczynleżących po stronie lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się
realizacjigwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji
wystawionejdla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum
ubiegającego sięo zamówienie.
Uwzględnienie powyższego zarzutu pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby,
która uznała za zasadne odrzucenie oferty odwołujących T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

KIO 1076/17

W dniu 29 maja (...)17 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia:B. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.) – dalej: odwołujący B. wnieśli
odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:

1) uznaniu,żezłożone przez wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawców
E. P. sp. z o.o., T. sp, z o.o. i W. I.sp. z o.o. (dalej łącznie zwani „E.") dokumenty JEDZ w
zakresie części IV sekcja C pkt 2 dla E. P. sp. z o.o. oraz T. sp. z o.o. (dalej oba zwane
„JEDZ"), a także wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz
20

z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych (dalej jako „Wykaz osób") zostały
prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji, zaniechanie
uznania tego zastrzeżenia za bezskutecznie i ujawnienia oraz udostępnienia odwołującemu
JEDZ i Wykazu osób złożonych przez E., co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art.
96 ust. 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy P.z.p., art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z (...)03 Nr 153, poz. 1503.
ze zm., zwaną daiej „u.z.n.k");
2) uznaniu,żeosoby wskazane w JEDZ oraz w Wykazie osób spełniają
wymagania opisane w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
tym samym,żeE. spełnia udziału w postępowaniu odnośnie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
P.z.p.,
3) zaniechaniu wykluczenia E. z postępowania wskutek podania przez E. informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia osób wskazanych w
JEDZ i Wykazie osób, na funkcje opisane w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5 s.i.w.z., co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.,
Ewentualnie, wobec pkt. 13 powyżej, zaniechanie wezwania E. w trybie art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p. do uzupełnienia JEDZ i Wykazu osób w zakresie funkcji wskazanych w pkt
8.6.1 poz. 1,2,3,5 s.i.w.z.,
4) braku uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej odwołującym B. w
kryterium „Metodologia", co stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 w zw. z 91 ust. 1 oraz art. 7 ust.
1 ustawy P.z.p.,
5) błędnej ocenie oferty odwołujących B. i przyznaniu im jedynie 13,47 punktów w
kryterium „Metodologia", podczas gdy po dokonaniu prawidłowej oceny ofert odwołujący B.
powinni otrzymać w tej kategorii 15 punktów, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 oraz art. 7 ust.1ustawy P.z.p..

Powyższym czynnościom odwołujący B. zarzucili naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17,
art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 92 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Odwołujący B. wnieśli o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny
ofert dokonanej w postępowaniu i:

1) nakazanie zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie JEDZ i Wykazu osób
złożonych przez wykonawcę E.,
2) dokonanie ponownej oceny ofert i:
21

2.1) wykluczenia E. z postępowania, a jedynie z ostrożności wezwania E. do
uzupełnienia JEDZ i Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.,
2.2) dokonania pełnego uzasadnienia faktycznego przyznanej B. punktacji w
kryterium oceny ofert - „Metodologia",
2.3) przyznania odwołującemu 15 pkt w kategorii „Metodologia",
2.4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących B. kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący B. podnieśli,żeposiadają w niniejszej sprawie interes w złożeniuśrodka
ochrony prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. ustawy P.z.p. Oferta odwołujących jest
drugą (po ofercie E., która została uznana za najkorzystniejszą) najlepiej ocenioną w
postępowaniu ofertą.W ocenie odwołujących B., ich ofercie powinna zostać przyznana
wyższa ilość punktów, a oferta E., który nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu
powinna podlegać odrzuceniu (a wykonawca wykluczeniu z postępowania).

W zakresie zarzutu dotyczącegonaruszeniazasadyjawnościpostępowania, odwołujący
B. podnieśli,żeE. dokonał utajnienia części swojej oferty, tj. JEDZ (w zakresie wskazanym i
zdefiniowanym w pkt 1.1 petitum odwołania) oraz Wykazu osób. Odwołujący B. kwestionują
zasadność zastrzeżenia informacji zawarT. w T. dokumentach jako nieuprawnionego.
Odwołujący B. stwierdzili,żeE. dokonał utajnienia JEDZ i Wykazu osób. W ocenie
odwołujących B. utajnieniu nie powinny podlegać informacje dotyczące danych
personalnych, kwalifikacji i doświadczenia osób, zajmowanych przez nich stanowisk i ilości
„zaoferowanych" osób na poszczególne stanowiska.Jest to tym bardziej nieuprawnione w
niniejszym wypadku, bowiem w zakresie osób z uprawnieniami z branży budowlanej, prowadzone są specjalne rejestry, zawierające dane wszystkich T. osób. Tu przede
wszystkim należy zwrócić uwagę na rejestr osób posiadających uprawnienia budowlane
prowadzony przez Głównego InspektoraNadzoru Budowlanego w oparciu o art 88a ust. 1 pkt
3 lit. a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej jako „P.b."). W rejestrze tym
podaje się dane osób posiadających dane uprawnienia zgodnie z ust. 2 ww. art., w tym m.in.
imię i nazwisko, nr PESEL oraz zakres posiadanych uprawnień. Tak więc w oparciu o ten
rejestr bez większych problemów wyszukać można dane osób posiadających wymagane
przez zamawiającego uprawnienia. Z T. osób w stosunkowo prosty sposób da się
wyselekcjonować osoby o większym doświadczeniu, a przede wszystkim skontaktować się z
nimi, choćby za pośrednictwem izb budowlanych do których należą, czy też zwykłych
środkówkomunikacji (np. telefon, mail czy też portale społecznościowe).
22

Odwołujący B. zauważyli,żezgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia (...)12 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (por. § 3 ust. 1 pkt 4) ), każdy projekt
budowlany zawierać musi m.in. imię, nazwisko, numer uprawnień, specjalność oraz podpis
projektanta, oraz imiona i nazwiska osób posiadających uprawnienia budowlane do
projektowania w odpowiedniej specjalności opracowujących poszczególne części projektu
budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru
posiadanych uprawnień budowlanych oraz datę opracowania i podpisy. W konsekwencji
osoby takie nie pozostają anonimowe, albowiem ich nazwiska figurują w projektach
budowlanych.
Odwołujący B. stwierdzili,żeprojekty budowlane wykonywane przez takie osoby są
jawne z mocy prawa. Stają się one bowiem częścią dokumentacji przetargowej dla
przetargów na wykonawstwo robót budowlanych, a te z istoty rzeczy są jawne i powszechnie
dostępne choćby w Internecie.
W ocenie odwołujących B., skoro zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał
wskazania osób posiadających doświadczenie w wykonywaniu projektów budowlanych, to
osoby te powinny być ujawnione w odpowiedniej dokumentacji referencyjnej. Ta z kolei jest
jawna i powszechnie dostępna. Nie można zatem twierdzić,żezaistniała w niniejszej
sprawie przesłanka w postaci niepodania T. informacji do wiadomości publicznej. Tym
bardziej, ze z istoty wymogów doświadczenia wymaganego od kadry wynika,że
doświadczenie to musiało być nabyte przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz
P.P.L.K. S.A. Nie ma bowiem innych tego typu zadań, które by te wymogi spełniały.
Odwołujący B. podnieśli,żedomyślać się można,żenajpewniej argumentem
wskazywanym przez E., a przemawiającym za zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa,
miałaby być rzekoma praktyka podkupowania sobie pracowników przez konkurencyjne przedsiębiorstwa. Jeżeli takowe sytuacje miałyby mieć miejsce, to wykonawca E. powinien je
wykazać i udowodnić.
W ocenie odwołujących B., nie było jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych do
zastrzegania przez E. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a czynność tego
zastrzeżenia została dokonana tylko w celu uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom
weryfikacji złożonej oferty. Działanie takie nie powinno podlegać ochronie i należy się zatem
zgodzić z wyrokiem KIO z dnia 29.01.(...)13 r. (KIO 83/13), w którym stwierdzono,że„nie
można podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku praktyki nadużywania instytucji
tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom możliwości
skontrolowania oceny ofert dokonanej przez zamawiającego."

23

W zakresie zarzutu niespełnienia przez E. warunków ubiegania się o zamówienie
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, odwołujący B.
stwierdzili,żenie mają pewnej wiedzy, jakie konkretnie osoby na jakie funkcje zostały
wskazane przez E. w JEDZ oraz Wykazie osób. W tym zakresie ma jedynie pewne
przypuszczenia na podstawie informacji powzięT. w związku z innym postępowaniem
prowadzonym przez P.P.L.K. S.A. (zwanym „Postępowaniem S.")
W konsekwencji odwołujący B. wskazali,żeprzede wszystkim rozP. i uwzględnieniu
powinien podlegać zarzut zaniechania odtajnienia JEDZ i Wykazu osób połączony z
jednoczesnym unieważnieniem czynności oceny ofert. W takim bowiem przypadku
odwołujący B. będą mieli możliwość korzystania z nowegośrodkaochrony prawnej,
dysponując już pewnymi informacjami, kto i na jaką funkcję został wskazany. Wówczas
zarzuty błędnej oceny spełniania przez E. warunków ubiegania się o zamówienie w zakresie
dysponowania osobami i wynikające z tego konsekwencje prawne (kwestia wykluczenia E. w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp lub wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy P.z.p.) mogłyby być pozostawione do rozpoznania w nowym kolejnym
odwołaniu wniesionym po udostępnieniu odtajnionego JEDZ i Wykazu osób.
Odwołujący B. z ostrożności sformułował od razu zarzuty wobec osób, jakie
przypuszczalnie E. wskazał w JEDZ i Wykazie osób.
Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8.6.1. poz. 1 s.i.w.z.),zamawiającyżądał
od wykonawców wykazania dysponowaniem KoordynatoremProjektu o następujących
kwalifikacjach;
Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu
[5] lat przed upływem terminu składania ofert, opracował co najmniej dwa [2] opracowania
wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i
projekt wykonawczy), w zakresie minimum pięciu [5] wskazanych branż (torowa, drogowa, mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjnej), dia budowy lub przebudowy Unii kolejowej, które
obejmowały w swym zakresie łącznie (w zakresie branż) co najmniej jeden [1] szlak długości
co najmniej 5 km i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa [2] tory
główne dodatkowepołożone na zelektryfikowanej linii kolejowej, w oparciu o które to
opracowania projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, o łącznej
wartości prac projektowych nie mniejszych niż 5 000 000, 00 PLN brutto.
W ocenie odwołujących B., prawidłowa interpretacja ww. postanowienia prowadzi do
wniosku,żeosoba wskazana do pełnienia funkcji Koordynatora projektu musi kumulatywnie
spełniać następujące warunki:
po pierwsze, musi posiadać doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym,
który w okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał co
24

najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca
projekt budowlany i wykonawczy),
po drugie, każda z T. dwóch dokumentacji projektowych (opracowań) musi dotyczyć
minimum pięć [5] branż (wymagane branże: torowa, drogowa, mostowa, urządzenia srk,
sieci trakcyjnej), a więc wszystkie te branże powinny dotyczyć zarówno szlaku jak i obu stacji
kolejowych,
po trzecie, w oparciu o te dwie dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne
decyzje o pozwoleniu na budowę,
łączna wartość prac projektowych musi być nie mniejsza niż 5,000.000,00 zł brutto,
Odwołujący B. podnieśli,żezakładając,żeE. tak jak ostatnio (tj. w Postępowaniu S.)
wskazał, p. D. K.ego, opisując doświadczenie ww. osoby (znów przyjęto założenie takiego
samego opisu, z jedyną różnicą w postaci dodania branży drogowej):
- w odniesieniu do pierwszego opracowania dokumentacji projektowej, wskazał,że:
p. K. kierował zespołem projektowym, który w ciągu ostatnich 5 lat wykonał m.in.
następujące opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej obejmującej projekt
budowlany i wykonawczy. Opracowanie to dotyczyło branż torowej, drogowej, mostowej,
urządzenia srk, sieci trakcyjne. Opracowanie to wykonane zostało dla zadania:
Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach
projektu POIiŚ 7.1-9.1 „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE(...) na odcinku S. - T., Etap II"
(dalej zadanie to zwane jest „Zadaniem LCS Ł."),
dokumentacja projektowa w stadium PB i PW dotyczyła przebudowy
zelektryfikowanej linii kolejowej zawierającej w swoim zakresie 1 szlak i 2 stacje (stację S. i
stację D.) obejmującej 2 tory główne dodatkowe,
zakres dokumentacji projektowej obejmował branżę drogową, torową, mostową, srk,
sieci trakcyjne, w oparciu o ww. dokumentację uzyskano pozwolenie na budowę,
W odniesieniu do drugiego opracowania dokumentacji projektowej, odwołujący B.
założyli,żeE. wskazał identyczne dane (w tym tę samą inwestycję - Zadanie LCS Ł.), z
jedną różnicą,żezamiast stacji S. i D., podał stacje Ł. i M.).
W tym miejscu odwołujący B. zauważyli,żeprawidłowa i pełna nazwapostępowania
(zadania), na które powołuje się w wykazie osób E., brzmi: „Zaprojektowanie i wykonanie
robót budowlanych dla LCS Ł. – stacjaS., Ł. i M. (pełny zakres robót) oraz odcinkiszlakowe
(tylko systemy sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacja)w ramach projektu POIIŚ
7.1-9,1 „Modernizacja linii kolejowej E (...)/CE (...)na odcinku S. - T., Etap II", a nie jak
najprawdopodobniejwskazano w Wykazie osób „Zaprojektowanie i wykonanie

25

robótbudowlanych dla LCS Ł. ~ Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POIiŚ 7,1-9.1
„Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE(...) naodcinku S. - T., Etap II".
W ocenie odwołujących B., E. nie wykazał, aby p. D.K. spełniałwymagania
postawione wobec Koordynatora projektu.
Przede wszystkim zespół projektowy, którym kierował p. K., nie wykonał w ciągu
ostatnich 5 lat dwóch opracowań dokumentacji projektowej szczegółowo określonej w pkt
8.6.1. s.i.w.z. Informacja podana przez E. w tym zakresie jest nieprawdziwa.
Dokumentacja projektowa, którą wykonał E. wykonywana była w ramach jednego
zamówienia (Zadanie LCS Ł.) i jednej umowy(zawartej przez P.P.L.K. S.A. i konsorcjum P.P.
S.A. (później sp. z o.o.), D. S.A., V.C. S.A,, E. S.A.), wykonywanej przez te same podmioty w
tym samym czasie. To funkcjonalne połączenieświadczyo tym,żeniedopuszczalny był
podział tego jednego zadania w swej istocie na dwa odrębne, jak to uczynił E..
Dodatkowo, jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania LCSŁ. (por. pkt
2.1 opz dla tego zadania, pkt 2.8.1 opz), zamawiający nietraktował poszczególnych
projektów budowlanych jako wyodrębnionychelementów, którym można przypisać jakąś
samodzielność, pozwalającą naich traktowanie jako odrębne opracowania.
Dokumentacja projektowa wykonana w ramach Zadania LCS Ł. miała służyć
wykonaniu jednej inwestycji i jednej robocie budowlanej.
Przyjęty przez E. podział jednego zadania na dwie odrębne części (czyli
przygotowanie dwóch odrębnych opracowań) nie znajdujeżadnegouzasadnienia w oparciu
o opz dla Zadania LCS Ł.. Jest to sztuczny podział mający jedynie na celu pozorne
spełnienie wymogu zamawiającego wykonania dwóch opracowań.
W ocenie odwołujących B. uznać należy,żewykonano jedno opracowanie, dotyczące
kilku szlaków i czterech stacji (S., D., Ł. i M.).Z pewnością jedno opracowanie dotyczące
trzech szlaków i czterech stacji kolejowych nie spełnia wymogu dwóch opracowań, z których każe ma dotyczyć co najmniej jednego szlaku i co najmniej dwóch stacji kolejowych
Odwołujący B. podnieśli, iż – jak wynika z cytowanej wyżej treści pkt 8.6.1. poz. 1
s.i.w.z. – dokumentacja projektowa ma być sporządzona (dotyczyć) dla budowy lub
przebudowy obejmującej w swym zakresie łącznie (w zakresie branż) co najmniej jeden [1]
szlak i dwie [2] stacje kolejowe.Tymczasem w Zadaniu LCS Ł. (zarówno w odniesieniu do
jego pierwszej, jak drugiej części w wykazie osób) w odniesieniu do szlaków kolejowych
wykonywano prace projektowe tylko dla branży srk i telekomunikacyjnej. Nie wykonano w
odniesieniu do szlaków kolejowych projektów branż torowej, drogowej, mostowej i sieci
trakcyjnych.
Zdaniem odwołujących B.świadczyo tym pełna nazwa postępowania, na które
powołuje się E., tj. zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Ł. ~ stacja S., Ł.
26

i M. (pełny zakres robót) oraz odcinki szlakowe (tylko systemy sterowania ruchem kolejowym
i telekomunikacja) w ramach projektu POIiŚ 7.1 ~9,1 „Modernizacja linii kolejowej E (...)/CE
(...) na odcinku S. - T., Etap II". Potwierdza to także pkt 2.1 IdW dla Zadania LCS Ł., jak i
treść pfu dla tego zadania.
Odwołujący B. podnieśli, iż ponadto w odniesieniu do stacji D. wykonano bardzo
ograniczone prace (a wcześniej projekt w tym zakresie) i tylko w branży srk (por. tabela nr 9
tom IV s.i.w.z. dla Zadania LCS Ł. poz. 3 i (...)). Prace te były na tyle ograniczone,żestacja
ta w ogóle nie została wyodrębniona w OPZ dla przedmiotowego zadania jako objęty
robotami budowlanymi obiekt wymagający osobnego pozwolenia na budowę i realizowana
jest w ramach robót budowlanych dla odcinka S. - Ł.. Bierze się to z faktu,żeprace
dotyczące tej stacji w pozostałych branżach zostały zrealizowane przez innego wykonawcę
w ramach innego postępowania, którego realizacja przypadłą znacznie wcześniej niż
realizacja zadania wskazanego przez E., to jest zadania Modernizacja linii kolejowej E(...) na
odcinku S. -T., Etap II (LOT A).
Odwołujący B. zauważyli,żew sprawie pod sygn. akt KIO576/17 przedmiotem
rozpoznania była kwestia praktycznie identycznegowarunku w odniesieniu do p. D. K.ego i
Zadania LCS. W tympostępowaniu KIO (wyrokiem z dnia 18.04.(...)17 r.) uznała zarzut
dot.zakresu przedmiotowego (w odniesieniu do wymaganych branż) za zasadnyi orzekła,że
Zadanie LCS Ł. nie spełnia warunku referencyjnego,albowiem w odniesieniu do szlaków
kolejowych prace projektoweobejmowały tylko branże srk i teiekomunikacyjną, natomiast w
odniesieniudo stacji D. wykonano tylko ograniczony zakres robót (w branży srk).Tym samym
nie spełniono wymogu wszystkich wymaganych branż (wtamtym postępowaniu
rozpatrywanym przez KIOżądanoT. samym branżco w niniejszym za wyjątkiem drogowej).
Wyrok ten potwierdza zasadność i słuszność tego zarzutu.
Odwołujący B. podnieśli, iż zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8.6.1 poz. 2 IdW),zamawiającyżądał od wykonawców wykazania dysponowaniem Głównymprojektantem
o następujących kwalifikacjach:
Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu
[5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej dwa [2] opracowania
wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i
projekt wykonawczy w zakresie minimum pięciu [5] branż - torowa, drogowa, mostowa,
urządzenia srk, sieci trakcyjne) dla budowy łub przebudowy linii kolejowej, które obejmowały
w swym zakresie łącznie co najmniej jeden [1] szłak o długości co najmniej 5 km (w zakresie
nawierzchni, podtorza, odwodnienia torów) i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące
przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe (w zakresie nawierzchni, podtorza, odwodnienia

27

torów) i (...) rozjazdów, położoną na zelektryfikowanej linii kolejowej, w oparciu o które to
dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę.
E. najprawdopodobniej jako Głównego projektanta, spełniającego ww. wymogi
wyznaczył p. Romualda C.ego. Jednocześnie, przypuszczalnie, w Wykazie osób opisując
doświadczenie ww. osoby wskazał m.in.,że:
p. C. kierował zespołem projektowym, który w ciągu ostatnich 5 lat wykonał m.in.
następujące opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej obejmującej projekt
budowlany i wykonawczy,
opracowanie to dotyczyło branż torowej, mostowej, urządzenia srk, sieci trakcyjne,
opracowanie to wykonane zostało dla zadania: Budowa połączenia kolejowego MPL
K. - B. z K. ode. K. -K. - B." (zwane daiej „Zadanie Budowa MPL K."),
- projekt ten obejmował przebudowę układu torowego i podtorza na odcinku K. - K.
wraz ze stacją K. Osobowy, stacją K. Gł. T., stacją K. dla zelektryfikowanej, dwutorowej linii
kolejowej,
w oparciu o ww. dokumentację uzyskano pozwolenie na budowę.
W ocenie odwołującego E. nie wykazał, aby p. R. C. spełniałwymagania postawione
wobec Głównego projektanta kierowania zespołemprojektowym, który w okresie ostatnich
pięciu [5] lat przed upływemterminu składania ofert wykonał co najmniej 2 opracowania
wielobranżowejdokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany i wykonawczy.
Wg wiedzy odwołujących B., p. R. C. pełnił funkcję kierowania zespołemprojektowym
pracującym na Zadaniu Budowa MPL K. jedynie do dnia31.07.(...)10 r., a więc dawniej niż 5
lat przez upływem terminu składaniaodwołania.
Odwołujący B. podnieśli, iż zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8.6.1 poz. 3
IdW),zamawiającyżądał od wykonawców wykazania dysponowaniem Koordynatorem w
branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnycho następującychkwalifikacjach:
W okresie ostatnich pięciu [5] iat przed upływem terminu składania ofert opracował w
charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe
(obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy łącznie co
najmniej (...) km nawierzchni torowej na linii dwutorowej zelektryfikowanej zawierających w
swym zakresie co najmniej dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa [2] tory
główne dodatkowe (w zakresie nawierzchni, podtorza,, odwodnienia torów) i (...) rozjazdów.
E. jako Koordynatora w branży kolejowej, spełniającego ww.
wymoginajprawdopodobniej wyznaczył p. K.K.. Jednocześnie wprzypuszczalnie w Wykazie
osób opisując doświadczenie (także w zakresieZadania LCS Ł.) ww. osoby prawie
identycznie jak w odniesieniu do p.D. K., a jedyne różnice w opisie dotyczą takich kwestii jak:
28

p. K. nie tyle kierował zespołem, co opracował w charakterze projektanta w danej
branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe,
dopisano wzmiankę o (...) km zelektryfikowanej linii kolejowej,
dopisano wzmiankę o (...) rozjazdach,
dopisano wzmiankę o zakresie przebudowy tj. nawierzchni, podtorza i odwodnienia
torów.
W ocenie odwołującego, E. nie wykazał, aby p. K. K. spełniał wymagania postawione
wobec projektanta w branży linie, stacje i węzły kolejowe. Co więcej, podane przez E.
informacje są w sposób oczywisty wręcz nieprawdziwe.
Odwołujący B. podnieśli,żezgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8,6.1 poz. 5
IdW),zamawiającyżądał od wykonawców wykazania dysponowaniem Koordynatorem
wbranży kolejowe sieci trakcyjne o następujących kwalifikacjach:
W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w
charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej co najmniej dwie [2]
dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy
lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych zawierających w swym zakresie łącznie
co najmniej jeden szlak o długości co najmniej 5 km i dwie [2] stacje kolejowej obejmujące co
najmniej (...) km sieci trakcyjnej.
E. jako Koordynatora w branży koiejowe sieci trakcyjne, spełniającegoww. wymogi
wyznaczył p. Pawła Kaczmarka. Jednocześnie w Wykazieosób E. najpewniej opisał
doświadczenie (także w zakresie Zadania LCSŁ.) ww. osoby identycznie (iub prawie
identycznie) jak w odniesieniudo p. D. K.ego, a jedyne różnice w opisie dotyczą takich
kwestiijak:
żep. Kaczmarek nie tyle kierował zespołem, co opracował w charakterze projektanta
w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe, wskazano,
żedokumentacja projektowa dotyczyła przebudowy zasilania i kolejowej
sieci trakcyjnej o długości (...) km.
W ocenie odwołujących B., E. nie wykazał, aby p. P. Kaczmarek spełniał wymagania
postawione wobec Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne. Co więcej podane przez
E. informacje są w sposób oczywisty wręcz nieprawdziwe.
W zakresie zarzutu wprowadzeniazamawiającego w błąd, odwołujący B. podnieśli,że
złożenie JEDZ oraz Wykazu osób z nieprawdziwymi danymi było z całą pewnością było
działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Oceny, czy zachowanie to miało znamiona
lekkomyślności/ niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2
K.c., tj. zawodowej staranności E..

29

Złożenie więc dokumentów z nieprawdziwymi danymi z całą pewnością byłoteż
działaniem mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Wskutek złożenia wykazu osób w zaprezentowanyprzez E. sposób, wykonawca ten został
„zakwalifikowany" do udziałuw postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta została uznana
zanajkorzystniejszą. Tym samym, złożenie JEDZ i Wykazu osób miałobezpośredni wpływ na
wynik postępowania.
W ocenie odwołujących B., zamawiający winien był wykluczyć E. z postępowania, z
uwagi na działanie niedbałe/ lekkomyślne, które mogło wprowadzić zamawiającego w błąd i
wpłynąć na wynik postępowania.
Odwołujący B. wskazali,żew ich ocenie, niezależnie od wykluczenia E. z
postępowania na podst. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., zachodzą też przesłanki, do
wykluczenia tego wykonawcy na podst. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu, konieczne jest w
tym przypadku kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa,
wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd, błąd dotyczy
informacji co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Odwołujący B. wskazali,żeosoby wskazane przez E. nie posiadająwymaganego
przez s.i.w.z. doświadczenia. Jednakże wykaz osób załączonyprzez E. został wypełniony w
taki sposób, by sprawić wrażenie,żeE. spełnia wymogi podmiotowe w postępowaniu.
W ocenie odwołujących B., z całą pewnością zostały spełnione wyżej wskazane
przesłanki. Zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew stanowi faktycznemu
przyjął,żeE. nie podlega wykluczeniu. Jest to błąd co do spełniania przez E. warunków
udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, odwołujący B. podnieśli, iż niezależnie od zmiany brzmienia przepisu
regulującego konsekwencje złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, aktualne
pozostaje stanowisko, zgodnie z którym złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może
być później konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy P.z.p., gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub
wadliwy, a dokument zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać uznany za
dokument wadliwy, a więc zawierający określone błędy.
Odwołujący B. wskazali jednak z daleko posuniętej ostrożności,żegdyby Izba
uznała, iż brak jest podstaw do wykluczenia E., to brak spełniania wymogów s.i.w.z. przez
osoby wskazane przez E. uzasadnia przyjęcie,żewykonawca ten nie spełnił warunków
30

udziału w postępowaniu. Z uwagi na to, w takiej sytuacji wykonawca ten powinien zostać
wezwany do uzupełnienia wyjaśnień.
W zakresie zarzutu braku należytego uzasadnienia przyznanej B. punktacji w
kryterium „Metodologia”, odwołujący B. wskazali,żezamawiający w s.i.w.z. przewidział 4
rodzaje kryteriów oceny ofert, tj.: cena, metodologia, termin przekazania dokumentacji,
potencjał kadrowy.
Kryterium Metodologia zostało opisane w pkt 19.7.2 s.i.w.z., w którym
wskazano, m.in.,że:
Na ocenę Metodyki realizacji zamówienia składa się ocena znajomości Projektu
przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania i przeciwdziałania, znajomość
przedmiotu zamówienia oraz podejście Wykonawcy do wykonywania usługi.
Na powyższe kryterium składają 2 podkryteria:
Kluczowe elementy Projektu podkryterium 1 [PKl] maksymalnie 5 pkt,
Mitygacja ryzyk – podkryterium 1 [PK2] maksymalnie 10 pkt.
Oceny poszczególnych podkryteriów dokonywać będzie powołany do prac przy
Komisji Przetargowej Zespół Ekspertów. Liczba Członków Zespołu Ekspertów dokonujących
oceny poszczególnych podkryteriów będzie stała.
Dla PKl wskazano,żew podkryterium oceniane będzie opracowanie pisemne - opis
kluczowych elementów Projektu. Jako kluczowe elementy Projektu, zamawiający uzna
elementy, które: a) Są konieczne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani
prawnych pozwalających na ich uniknięcie); b) Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z
realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla
Wykonawcy lub Zamawiającego. W ramach podkryterium Wykonawca wskaże elementy,
które uważa jako kluczowe dla realizacji Projektu, jak również uzasadni swój wybór, biorąc
pod uwagę wyżej wymienione cechy kluczowych elementów Projektu. Nadto dla PKl wskazano,
żeza każdy poprawnie wskazany kluczowy element
Projektu przyznany zostanie 1 punkt, przy czym liczba punktów może wynosi do 0 do n (czyli
nieograniczonej liczby). Każdy z ekspertów przyznawał odpowiednią ilość punktów, a ich
suma stanowiła sumę punktów w PK 1, która przeliczana była z klasycznym wzorem, tj.
suma punktów badanej oferty / suma punktów oferty na najwyższą liczbą w PKl razy 5 %.
Dla PK2 wskazano,żew podkryterium oceniane będzie opracowanie pisemne -
opisanie sposobów zapobiegania, przeciwdziałania i zarządzania ryzykiem oraz opracowanie
systemu wczesnego ostrzegania zamawiającego o zagrożeniach. Wykonawca dokona oceny
zidentyfikowanych przez siebie ryzyk oraz ryzyk wskazanych przez Zamawiającego w
Załączniku nr 10 do IDW. Wykonawca w opracowaniu odniesie się do maksymalnie 10 ryzyk.
Za każde właściwe opisanie zapobiegania, przeciwdziałania i zarządzania ryzykiem, oraz
31

opracowanie systemu wczesnego ostrzegania dla tego ryzyka, Wykonawca dostanie 3 pkt,
maksymalnie (...) pkt. Punkty przyznawane będą niezależnie przez wyznaczony do prac przy
Komisji Przetargowej Członków Zespołu Ekspertów.
Jednocześnie zastosowano podobny wzór jak w PKl, z tym
zastrzeżeniem,żeprzypisano do niego 10% wagi.
W zakresie zarzutu braku należytego uzasadnienia przyznania określonej liczby
punktów, odwołujący B. podnieśli,żewzawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty,
zamawiający przedstawił wyniki cząstkowe (tj. wyniki przyznane w każdym
kryteriumpunktowym, w tym dla PK1 i PK2 oraz ich sumy) dla każdego z wykonawców,
jednakże nie zawarłżadnegouzasadnienia, dlaczego przyznał tym wykonawcom akurat
taką, a nie inną punktację.
Dodatkowo w dokumentacji przetargowej znajdują się tzw. „karty oceny
podkryteriów", z przyznanymi wykonawcom przez poszczególnych ekspertów (było ich
siedmiu) liczbami punktów dla PK1 i PK2.
W kolumnie nr 4 pt. „uzasadnienie punktacji" zawarto najczęściej bardzo lakoniczne
opisy np. i) ekspert p. C. - „nie ujęto wszystkich kluczowych elementów", „mitygacji ryzyk
dokonano zbyt ogólnikowo", ii) ekspert p. R. „ocena wynika z ilości opisanych elementów",
„opis ogólnikowy", „brak sposobów mitygacji części ryzyk".
Odwołujący B. podnieśli,żeani z informacji o wyborze oferty, ani z kart oceny
podkryteriów, wykonawca wżadensposób nie jest wstanie powziąć informacji (ani nawet
wydedukować czy też domyślać się), z jakich przyczyn przyznano mu taką, a nie inną ilość
punktów. W szczególności nie jest w stanie odnieść się do twierdzeń o zbyt małej ilości
wskazanych elementów kluczowych czy też mitygacji jedynie części ryzyk.Nie wiadomo
bowiem, co jest podane rzekomo zbyt ogólnikowo, czy też czego zabrakło w złożonym
opracowaniu.Tak lakoniczne uzasadnienie wynikające z informacji o wyborze, jak i kart oceny uniemożliwia w praktyce jakąkolwiek polemikę z przyznaną oceną i jej weryfikację. Jak
bowiem polemizować, ze stwierdzeniem,żeczegoś w danym kryterium braknie, skoro nie
wiadomo czego i co dany ekspert ma na myśli. Tak samo, jak nie da się rzeczowo
polemizować z zarzutem zbytniej ogólnikowości, skoro nie wskazano co jest zbyt
ogólnikowe.
Skutkiem tego nie wiadomo, jak eksperci dokonywali oceny tego kryterium. Czy
stosowali się do jakiegoś obiektywnego wzorca ryzyk czy też kluczowych elementów
projektu, czy też może dokonywali oceny dalece subiektywnie na podstawie bliżej
nieznanych kryteriów.
Przykładowo w braku tego uzasadnienia niemożliwe jest ustalenie dlaczego w PK1,
gdzie punkty były przyznawane za każdy poprawnie wskazany kluczowy element projektu
32

jeden z ekspertów przyznał B. 7 pkt. (p. O.), a inny 39 (p. R.). Nie wiadomo, dlaczego np.
wykonawca S. S.A. otrzymał od jednego eksperta (p. R.) o 50% punktów więcej od B. w PK1
(15 do 10), a inny ekspert (p. R.) przyznał B. w stosunku do S. o ponad 100% więcej
punktów (39 do 17).
Z kolei w PK2 B. od dwóch ekspertów (pp. R., N.) otrzymał zaledwie po 5 pkt (na 10
możliwych), co oznaczało,żejego koncepcja została uznana odpowiednio za przedostatnią i
ostatnią, tymczasem czterej inni eksperci (pp. U., O., R. i K.) uznali ofertę B. za najlepszą z
wszystkich złożonych.
Odwołujący B. stwierdzili,żezdają sobie sprawę,żeprzy indywidualnych ocenach
dokonywanych przez poszczególnych ekspertów może dochodzić do pewnych różnic, jednak
zauważyć należy,żeoceniano nie wrażenia estetyczne czy też koncepcję architektoniczną,
które z istoty podlegają subiektywnym ocenom, ale takie kwestie, które są jednak
stosunkowo skwantyfikowane i opisane np. w nauce zarządzania projektami. Stąd różnice
mogą występować, ale niekoniecznie tak skrajne.
Co więcej, wykonawca ma prawo wiedzieć dlaczego dokonano takiej, a nieinnej
oceny jego oferty. Tymczasem w niniejszej sprawie faktyczny brakuzasadnienia
uniemożliwia mu to.Taki brak uzasadnienia godzi w zasadę transparentnosci postępowania
oudzielenie zamówienia publicznego, albowiem w praktyce umożliwia on wpełni swobodną i
dowolną ocenę jego oferty. Dodatkowo ocenataka nie może być w praktyce poddana
jakiejkolwiek weryfikacji czy ocenie ani przez wykonawcę, ani przez KIO.
Odwołujący B. stwierdzili, iż konieczność szczegółowego oceniania oferty
wykonawców i tworzenia uzasadnień odzwierciedlających dokonane oceny potwierdza także
orzecznictwo KIO, w którym np. wskazuje się,żewymóg podania faktycznych i prawnych
podstaw czynności zamawiającego służy m.in. temu, by wykonawca mógł ocenić zasadność
czynności zamawiającego względem jego oferty, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze
środkówochrony prawnej. Uzasadnienie musi zawierać wszelkie informacje,
które pozwolą wykonawcy podjąć decyzję o zasadności wnoszeniaśrodkaodwoławczego,
(wyrok KIO z dnia 04.01.(...)16 r., sygn. akt KIO 2702/15).
Uzasadnienie wskazane przez zamawiającego w praktyce nie pozwala odwołującym
B. w pełni zakwestionować jego stanowiska. B. musi się bowiem domyślać (co jest skrajnie
trudne, a wręcz w tym konkretnym przypadku praktycznie niemożliwe), co przyświecało
członkom komisji przy dokonywaniu ocen i musi polemizować z nigdy nie wyartykułowanymi
argumentami. Jest to nad wyraz trudne, zwłaszcza w obliczu zasady koncentracji zarzutów w
odwołaniu i braku możliwości późniejszego rozszerzenia odwołania.
Brak uzasadnienia uderza też w podstawową dla zamówień publicznych zasadę
równego traktowania wykonawców. Niemożliwe jest bowiem realne porównanie ofert
33

wszystkich wykonawców, zwłaszcza przy tak dużym „rozstrzale punktowym" w dokonanych
ocenach. Widocznym jest bowiem,żekażdy z oceniających przyjął niejako inną „skalę" w
dokonywanej ocenie w kategorii PK1 i PK2. Uzyskanie najwyższej oceny przez członków
punktujących w „wysokiej skali" kompensował z nadmiarem niskie oceny uzyskane od
członków komisji dokonujących ocen w „niskiej skali".
W zakresie zarzutu błędnej oceny oferty odwołujących B., odwołujący B. wskazali,że
zamawiający błędnie ocenił ich ofertę. Zakryterium Metodologia powinni oni bowiem uzyskać
wyższą ilość punktów od przyznanej im przez zamawiającego.
Odwołujący B. wskazali przy tym,żew ich ocenie zarzut niewłaściwej oceny oferty
odwołujących B. powinien zostać przez Izbę pozostawiony bez rozpatrzenia, z
jednoczesnym uwzględnienie zarzutu braku należytego uzasadnienia dokonanej oceny. Izba
powinna bowiem nakazać zamawiającemu dokonanie szczegółowego uzasadnienia
dokonanych ocen, aby dopiero kiedy ocena ta zostanie wykonawcy doręczona, miał on
szanse bardziej merytorycznego zakwestionowania dokonanej oceny.
Z ostrożności procesowej, odwołujący B. zakwestionowali jednak dokonaną ocenę już
na obecnym etapie postępowania. W szczególności, w ocenie odwołujących B., powinni oni
uzyskać maksymalną ilość punktów w PK1, tj. 5, albowiem wskazali w swej ofercie wszystkie
kluczowe elementy projektu. Trudno się w tym miejscu odnieść czego rzekomo braku ze
względu na lakoniczność uzasadnienie.
Odwołujący B. zaprzeczyli też rzekomo słabej znajomości projektu (ocena p. O.ego),
albowiem wiedza wykonawcy o tym projekcie jest bardzo wysoka. Co więcej, inny ekspert (p.
U.) potwierdza dobrą znajomość projektu przez odwołujących B..To samo odnosi się do PK2,
gdyż tu – w ocenie odwołujących B. – powinni otrzymać maksymalną ilość punktów, tj. 10.
Świadczyo tym choćby to,żeaż 4 z 7 ekspertów uznało,żeoferta odwołujących B. w tym
zakresie jest najlepsza z wszystkich. W szczególności odwołujący B. kwestionują stwierdzenia,
żedokonali mitygacji ryzyk zbyt ogólnikowo. Opis jest całkowicie adekwatny i
wystarczający, a w kontekście nakazu zamawiającego ograniczenia objętości tej części
oferty, opis ten musiał być odpowiednio skondensowany. Przy czym przyjmując,żejest to
dokument adresowany do profesjonalistów, nie można uznać,żejest on zbyt lakoniczny i
ogólnikowy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o
1) oddalenie odwołania,
2) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołujących B., w tym
zasądzenie od odwołujących B. na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
34

Zamawiający stwierdził,żewniosek o nakazanie zamawiającemu odtajnienienia i
udostępnienia JEDZ i Wykazu osób złożonych Konsorcjum E. stracił na aktualności,
ponieważ ww. części oferty zostały już odtajnione przez Zamawiającego w dniu 20 czerwca
2017 r. nr pisma 9090/IREZA2/0870a/03170/16/P. Wświetlepowyższego, dalsze
procedowanie Izby w ww. zakresie wydaje się bezcelowe i będzie prowadzić jedynie do
wydłużenia postępowania.
Zamawiający wskazał,żepoza osobą wskazaną na stanowisko Koordynatora
Projektu,żadnaz wymienionych w odwołaniu osób nie została wskazana przez Konsorcjum
E. do realizacji przedmiotowego zamówienia. Jeśli chodzi o Koordynatora Projektu, zgodnie
z treścią s.i.w.z. (pkt. 8.6.1 poz. 1 Tomu I SIWZ - IdW), wymagania co do doświadczenia były
dla tego postępowania następujące:
Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich
pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej dwa
[2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co
najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy w zakresie minimum pięciu [5]
wskazanych branż (torowa, drogowa, mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjne)
dla budowy lub przebudowy linii kolejowej, które obejmowały w swym zakresie
łącznie
co najmniej jeden [Ij szlak długości co najmniej 5 km idwie [2] stacje kolejowe,
obejmujące przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe, położone na
zelektryfikowanej linii kolejowej,w oparciu o które to opracowania projektowe
uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, o łącznej wartości prac
projektowych nie mniejszych niż 5 000 000, 00 PLN brutto.
Zamawiający stwierdził,żewwykazie osób przedłożonym przez Konsorcjum E. wskazano,
żepan wskazany na stanowisko Koordynatora Projektu kierował zespołem
projektowym, który wykonał dwa opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej
obejmującej projekt budowlany i wykonawczy w ramach zadania: Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POiiŚ 7.1-9.1
„Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE(...) na odcinku S. -T., Etap II. Konsorcjum E. wskazało
dwa opracowania wykonane w ramach jednego zadania, ponieważ ze względu na
prowadzenie inwestycji na obszarze dwóch województw, opracowania dla każdego z
województw musiały być sporządzone osobno. Nie był to, jak wskazują odwołujący B.,
sztuczny podział jednej dokumentacji na części.
Zamawiający wskazał,żeKrajowa Izba Odwoławcza w analogicznej sprawie, gdzie
odwołanie składał B. Spółka z o.o., a zarzuty dotyczyły doświadczenia tej samej osoby, która
35

została wskazana na stanowisko Koordynatora Projektu w przedmiotowej sprawie,
przychyliła się do poglądu,żeopracowanie dwóch opracowań dla jednego zadania może
zostać uznane za spełnienie warunku określonego analogicznie jak w przedmiotowym
postępowaniu. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17:
Taki podział inwestycji wydaje się racjonalny i zgodny z doświadczeniemżyciowym
oraz podyktowany jest odrębną właściwością miejscową organów administracji
architektoniczno - budowlanej. Nadto, na co słusznie zdaniem Izby zwrócił uwagę
Przystępujący, w treści sformułowanego warunku Zamawiający użył zwrotu „realizacje -
opracowania" - co pozwalało na takie jego wykazanie jak zaprezentował Przystępujący. Tym
samym Izba podział odnoszący się do zadania LCS Ł. uznała za prawdopodobny
przenosząc powyższe rozstrzygnięcie na inne osoby wykazu, dla których została wskazana
w ramach doświadczenia ta inwestycja. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska
Odwołującego,żepodział ten jest sztuczny i dokonany jedynie w celu formalnego
potwierdzenia spełnienia warunku. Otóż w okolicznościach wskazanych przez
Przystępującego (potwierdzonychdowodem w postaci pisma P. Spółka z o.o.) brak jest
podstaw do kwestionowania takiego podziału.
Zamawiający wskazał,żewarunek sformułowany w s.i.w.z. nie precyzował, czy te
dwa opracowania mają dotyczyć różnych zadań (inwestycji). Zarzut odwołujących B. co do
niespełniania warunku przez Konsorcjum E. opierał się na przyjęciu,żewskazanie dwóch
opracowań wykonanych w ramach tego zadania jest na gruncie postanowień s.i.w.z.
zakazane. Takie założenie jest błędne, ponieważ w brzmieniu s.i.w.z. nie ma literalnie
sformułowanego zakazu wskazania dwóch opracowań sporządzonych w ramach tego
samego zadania jako potwierdzenia posiadanego przez Koordynatora Projektu
doświadczenia.
Tym samym, w ocenie zamawiającego, pierwsza cześć zarzutu dotyczącego osoby pana D. K.ego jest bezzasadna i powinna zostać oddalona.
W zakresie części zarzutu dotyczącej zakresu przedmiotowego doświadczenia
Koordynatora Projektu, tj. doświadczenia w zakresie branż, zamawiający podtrzymał swoje
stanowisko, iż osoba wskazana do pełnienia ww. funkcji spełnia warunek udziału w
postępowaniu, a zatem brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W ocenie zamawiającego odwołujący B. kwestionują spełnianie warunku udziału w
postępowaniu przez ww. osobę, gdyż operują nieaktualnym brzmieniem s.i.w.z., w tym IDW,
tj. dokumentem sprzed dokonanych modyfikacji. Zamawiający wskazał,żep. K. spełnia
warunek w brzmieniu aktualnym na dzień składania ofert, a wszelkie formułowane przez
odwołujących zarzuty są całkowicie bezpodstawnie.

36

W zakresie zarzutów dotyczących braku uzasadnienia i błędnej oceny oferty
odwołujących B. w ramach kryterium „Metodologia" zamawiający wskazał, iż kryterium
„Metodologia" jest kryterium niemierzalnym, charakteryzującym się pewną dozą
subiektywizmu, w związku z tym każdy z ekspertów powołanych do oceny ofert dokonał
oceny ofert w oparciu o posiadaną wiedzę i własne doświadczenia i przekonania co do tego,
w jaki sposób „Metodologia" powinna zostać przygotowana. Zamawiający powołał się na
wyrok KIO w sprawie KIO 16(...)/16, zgodnie z którym: „Przyjęcie przez Zamawiającego
kryterium jakości (...)% jest zgodne z art 90 Pzp, choć jest ono niemierzalne I jako takie
podlega indywidualnej ocenie przez zamawiającego. Nieunikniona jest zatem pewna doza
subiektywizmu, która łączy sięściślez ocennym charakterem tego czynnika." (KIO 16(...)/16)
oraz wyrok z dnia (...) stycznia 214 r., sygn. akt KIO 36/14, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę,że„obok kryteriów wymiernych jak np. cena, okres gwarancji, ilość
zużywanej energii, w ramach których mają zastosowanie wyłącznie formuły matematyczne -
istnieją kryteria niewymierne stosowane zazwyczaj przy tzw. zamówieniach intelektualnych,
jak np. właściwości estetyczne, właściwości funkcjonalne. Na potrzeby takich kryteriów
zamawiający dokonuje kwantyfikacji polegającej na stopniowaniu zakresu spełnienia przez
ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium. Nie można
zamawiającemu odmówić prawa do oceny zaoferowanej koncepcji, a jednocześnie brak jest
możliwości sformułowania kryteriów tej oceny za pomocą wzorów matematycznych czy
wartości procentowych. Ocenie będzie tu bowiem podlegał pomysł, sposób wykonania
usługi, który każdy z wykonawców ustala we własnym zakresie i z uwzględnieniem
stosowanej technologii czy wykorzystywanych rozwiązań. Nie są to rzeczy mierzalne, ale na
pewno mogą one podlegać ocenie,"
W ocenie zamawiającego, nie powinno budzićżadnychwątpliwości, iż zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie. Poszczególni eksperci dokonywali oceny ofert na podstawie własnych odczuć i przekonań. Wszystkie informacji niezbędne do weryfikacji przyznawanych
punktów znajdując się w dokumentach udostępnionych wykonawcom. Wszyscy wykonawcy
zostali ocenieni na podstawie takich samych wytycznych oraz założeń. W ocenie
zamawiającego, działania odwołujących B., polegające na sformułowaniu zarzutu, o którym
mowa powyżej mają na celu wymuszenie na zamawiającymprzyznania im większej liczny
punktów. Odwołujący B.żądająprzyznania mu dodatkowych 15 pkt, a nie dokonania
ponownej oceny wszystkich ofert. W związku z tym uwzględnienie odwołania w tym zakresie
będzie powodować naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., określającej zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż spowoduje dokonanie ponownej
oceny oferty (na podstawie nowych zasad i założeń) jedynie w stosunku do odwołujących B..
Powyższe będzie prowadzić do nieporównywalności ofert w ramach ww. kryterium. Z uwagi
37

na brakżądaniaw brzmieniu wskazanym powyżej przez zamawiającego,uwzględnienie
odwołania będzie nakładało na zamawiającego obowiązek powzięcia czynności sprzecznych
z ustawą P.z.p.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: E. P. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.,
T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o po stronie zamawiającego (dalej: przystępujący E.) wnieśli o
oddalenie odwołania.
W zakresie spełnienia przez przystępującychE. warunków udziału w postępowaniu
dotyczącychdysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, przystępujący E.
wskazali,żezgodnie z wymaganiami s.i.w.z. (IDW, pkt 8.6.1.poz. 1 Tabeli) Koordynator
Projektu powinien dysponować następującym doświadczeniem:
„Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu
[5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej dwa [2] opracowania
wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i
projekt wykonawczy w zakresie minimum pięciu [5] wskazanych branż (torowa, drogowa,
mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjne) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej
dwutorowej linii kolejowej, które obejmowały swoimi zakresami łącznie:
co najmniej jeden [1] szlak długości co najmniej 5 km,
dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe* i
dwie [2] krawędzie peronowe,
w oparciu o które to opracowania projektowe uzyskano ostateczne decyzje o
pozwoleniu na budowę, ołącznej wartości prac projektowych nie mniejszych niż 5 000 000,
00 PLN brutto. " Przystępujący E. w Wykazie zatytułowanym „Potencjał kadrowy" do pełnienia
stanowiska Koordynator Projektu wskazali p. D. K., oświadczając,żeposiada on
doświadczenie:

09.2012-12.2016

Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie branż: torowej,
mostowej, urządzenia srk, sieci trakcyjne, drogowej dla zadania, pn. „Zaprojektowanie i
wykonania robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POliS 7.1-
9.1. „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE (...) na odcinku S. - T., Etap II." Dokumentacja
projektowa w stadium PB i PW dotyczyła przebudowy zawierającej w swoim zakresie 1 szlak
38

o długości ponad 5 km i 2 stacje (stację S. i stację D.) obejmujące przynajmniej 2 tory główne
dodatkowe i 2 krawędzie peronowe. Linia kolejowa zelektryfikowana.

09.2012 12.2016

Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie brani: torowej,
mostowej, urządzenia srk, sieci trakcyjne, drogowej dla zadania pn. „Zaprojektowanie i
wykonania robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POJiS 7.1-
9.1. „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE (...) na odcinku S. - T., Etap II." Dokumentacja
projektowa w stadium PB i P W dotyczyła przebudowy zawierającej w swoim zakresie 1
szlak o długości ponad 5 km i 2 stacje (stację Ł. i stację M.) obejmujące przynajmniej 2 tory
główne dodatkowe i 2 krawędzie peronowe. Linia kolejowa zelektryfikowana.

Przystępujący E. podnieśli,żeodwołującyB. opierają zarzut na błędnej wykładni
zacytowanych na wstępie wymogów s.i.w.z. Zaproponowana przez odwołujących wykładnia
zapisów s.i.w.z. odchodzi od ich językowego brzmienia, czy wręcz z brzmieniem tym jest
sprzeczna, co prowadzi do nadinterpretacji zapisów s.i.w.z. i całkowicie nieracjonalnej
multiplikacji wymogów stawianych personelowi wykonawcy. I tak:
W pierwszej kolejności, odwołujący B. zarzucają,żeprzystępujący E. dokonał
„sztucznego podziału" dokumentacji opracowywanej w ramach zamówienia:
„Zaprojektowanie i wykonania robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach
projektu POliS 7.1-9.1. „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE (...) na odcinku S. ----- T., Etap
H" ('dalej także: „Zamówienie") na dwa odrębne opracowania.
Zarzut ten jest chybiony, co Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z dnia
18 kwietnia(...)17r., sygn. akt KIO 576/17, wydanym w identycznym stanie faktycznym. Przystępujący E. podnieśli,
żewskazane zamówienie było realizowane w formule
„zaprojektuj i wybuduj". Przystępujący był podwykonawcą w zakresie prac projektowych
wykonawcy, któremu udzielono wskazanego zamówienia - firmy P. Spółka z o.o. Umowa
między zamawiającym a wykonawcą, czemu przystępujący E. nie przeczą, nie wymagała
opracowania określonej liczby „opracowań"'. Określała zakres prac projektowych do
wykonania, pozostawiając wykonawcy robót odpowiednią organizację procesu projektowego.
Wykonawca, korzystając z tej swobody, zlecił przystępującym E. - w ramach jednej umowy
(jednej usługi) - wykonanie dwóch odrębnych opracowań, dokonując podziału prac
projektowych przewidzianych do wykonania według miejsca ich realizacji (organów
właściwych do wydawania pozwoleń) - województwo mazowieckie i województwo lubelskie.

39

Odnosząc się do zarzutu,żezgodnie z zapisem s.i.w.z. wszystkie wskazane w opisie
warunku branże (ij. branża torowa, mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjne, drogowa), które
powinny być objęte projektem budowlanym i projektem wykonawczym, (cyt.:) „powinny
dotyczyć zarówno szlaku, jak i obu stacji", przystępujący E. stwierdzają,żezarzut ten jest
chybiony przede wszystkim z tego względu,żeopiera się na błędnej wykładni zapisów
s.i.w.z. Zgodnie z wymogami s.i.w.z:
„ (...) opracował co najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji
projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy w
zakresie minimum pięciu [5] wskazanych branż (torowa, drogowa, mostowa, urządzenia srk,
sieci trakcyjne) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej,
które obejmowały swoimi zakresami łącznie:
co najmniej jeden [1] szlak długości co najmniej 5 km,
dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe* i
dwie [2] krawędzie peronowe,
w oparciu o które to opracowania projektowe uzyskano ostateczne decyzje o
pozwoleniu na budowę, o łącznej wartości prac projektowych nie mniejszych niż 5 000 000,
00 PLN brutto.
W ocenie przystępujących E., jak wynika z literalnego brzmienia warunku, to
opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej musiało obejmować minimum pięć
wskazanych przez zamawiającego branż. Każdy z wymogów opisanych w warunku., tj.
rodzaj wymaganej dokumentacji (PB i PW), ilość branż (minimum pięć branż wskazanych w
opisie), rodzaj robót (budowa lub przebudowa), rodzaj linii (zelektryfikowana), zakres (łącznie
co najmniej jeden szlak i dwie stacje kolejowe) stanowi samodzielny, niezależny wymóg,
który odnosić należy do opracowań jako takich.
Przystępujący E. podnieśli,żeodwołujący B. w niniejszej sprawie niejako automatycznie powielają zarzuty postawione w sprawie KIO 576/17, w której Izba
faktycznie wymóg dotyczący branż odniosła do każdego elementu liniikolejowej (do szlaku i
stacji ocenianych osobno), niemniej, dokonując takiego zabiegu odwołujący B. zapominają,
żew obu postępowaniach mimo istotnych podobieństw - wymóg dotyczący branż brzmi
inaczej. W postępowaniu pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem
nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: "Poprawa dostępu kolejowego do portów
morskich w S. iŚ.",którego dotyczy wskazany wyrok Izby, Zamawiający wprowadził
następujący opis warunku;
„(,,,)co najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej
(każda obejmująca co najmniej projekt budowlany), w zakresie minimum czterech [4] branż
(wymagane branże: torowa, mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjnej), dla budowy lub
40

przebudowy, które obejmowały w swym zakresie łącznie (w zakresie branż) co najmniej
jeden [1] szlak i dwie [2] stacje kolejowe
[obejmujące przynajmniej [2] tory główne dodatkowe położone na zelektryfikowanej
linii kolejowej]
(..,)"
Izba przyjęła więc,żewymóg łącznie (w zakresie branż) odnosić należy osobno do
szlaku i osobno do stacji kolejowej. Przystępujący E. stwierdzili,żenie kwestionowali
wskazanego wyroku Izby, niemniej nie oznacza to,żeze stanowiskiem Izby w tym zakresie
zgadza się. Co jednak istotniejsze, wniosków płynących z tego wyroku nie można rozciągać
na każde z postępowań prowadzonych przez zamawiającego, pomijając literalne brzmienie
warunków postawionych w danym postępowaniu i różnic występujących między tymi
postępowaniami.
W niniejszym postępowaniu, zamawiający odmiennie opisał warunek udziału w
postępowaniu w zakresie branż, nie łącząc wżadensposób wymogu dotyczącego branż z
wymogiem odnoszącym siędo szlaków i stacji.
Opracowania wskazane w opisie doświadczenia p. D. K. obejmowały projekty
budowlane i projekty wykonawcze, które dotyczyły m. in. branż: torowa, drogowa, mostowa,
urządzenia srk, sieci trakcyjne (łącznie opracowanie zawierało wszystkie wymagane branże).
Zakres branż opracowywanych na szlakach i na stacjach był różny, przy czym różnice
występowały także miedzy poszczególnymi stacjami objętymi opracowaniami, a nawet
miedzy poszczególnymi odcinkami szlaku. Niektóre projekty budowlane (tomy dokumentacji)
zawierały więc np. wyłącznie opracowanie branży drogowej, ale dla T. samych odcinków lub
odcinków (stacji) sąsiednich wykonawca opracowywał także inne branże.
Co przy tym istotne, mimo, iż nazwa zamówienia wskazywała,żena odcinkach
szlakowych będą wykonywane wyłącznie „systemy sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacja", w istocie obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych, a wcześniej
wykonawcy projektów, było wykonanie (uwzględnienie) wszystkich niezbędnych prac do
tego, by wskazane systemu mogły należycie funkcjonować („zaprojektuj i wybuduj" - osiągnij
założony cel). Wykonawca musiał więc na odcinkach szlakowych wykonać (a wcześniej
zaprojektować) także roboty konstrukcyjno -budowlane (np. budowa nastawni, czyli
budynków mieszczących urządzenia do zdalnego sterowaniaruchem kolejowym), drogowe
(np. budowa zjazdów z dróg publicznych na teren kolejowydojazddonastawni), trakcyjne,
elektroenergetyczne, sanitarne (odwodnieniowe), w szczególności w obszarach kolizji. Ich
zakres był różny (z reguły mniejszy niż na stacjach), jednak warunek postawiony w
niniejszym postępowaniu nie określał zakresu (ilości) robót branżowych wymaganych dla
spełnienia warunku.
41

W zakresie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd, przystępujący E. wskazali,
żena wypadek przyjęcia,żeprzedstawiona argumentacja nie potwierdza spełnienia przez
przystępujących E. warunku udziału w postępowaniu, przystępujący E. wskazali,że
obowiązkiem zamawiającego byłoby wezwanie przystępujących E., w trybie art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p., do uzupełnienia oferty. Przystępującym E. nie można bowiem przypisać, w
realiach niniejszej sprawy, wprowadzenia zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.

Izba ustaliła, co następuje:

Dokumenty JEDZ w zakresie części IV sekcja C pkt 2 dla E. P. sp. z o.o. oraz T. sp. z
o.o., a także wykaz osób skierowanych przez przystępujących E. do realizacji zamówienia
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych zostały zastrzeżone przez
przystępujących zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 20 czerwca 2017 roku ujawnił wskazane wyżej dokumenty i
przed otwarciem rozprawy przesłał je odwołującym B.. Zamawiający na rozprawie w dniu 22
czerwca 2017 roku oświadczył, iż podniesiony w tym zakresie zarzut uznał za zasadny.
Przystępujący E. nie sprzeciwił się oświadczeniu zamawiającego w tym przedmiocie.

Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8.6.1. poz. 1 s.i.w.z.),zamawiającyżądał
od wykonawców wykazania dysponowaniem KoordynatoremProjektu o następujących
kwalifikacjach:
Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu
[5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej dwa [2] opracowania
wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy w zakresie minimum pięciu [5] wskazanych branż (torowa, drogowa,
mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjne) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej
dwutorowej linii kolejowej, które obejmowały swoimi zakresami łącznie: co najmniej jeden−
[1] szlak długości co najmniej 5 km, dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa−
[2] tory główne dodatkowe* i dwie [2] krawędzie peronowe, w oparciu o które to opracowania
projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, o łącznej wartości prac
projektowych nie mniejszych niż 5 000 000, 00 PLN brutto.
Interpretacja wskazanego wymogu w zakresie doświadczenia koordynatora projektu
wskazuje, iż zamawiający oczekiwał wykazania się opracowaniem dwóch opracowań
wielobranżowej dokumentacji projektowej dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej
dwutorowej linii kolejowej, w skład których musiały wchodzić: co najmniej jeden szlak
42

długości co najmniej 5 km, dwie stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa tory główne
dodatkowe i dwie krawędzie peronowe. Dokumentacja projektowa obydwu opracowań
powinna była objąć projekt budowlany i wykonawczy w zakresie pięciu wskazanych branż,
jednak nie było wymogu, by wszystkie wymienione branże znajdowały się na każdym
odcinku linii kolejowej. Postawiony warunek wymagał, by każda z wymienionych branż
znalazła się w dokumentacji projektowej każdego opracowania, jednak bez obowiązku
wykazywania ich istnienia na całej długości linii i na wszystkich etapach.Określenia „łącznie”
nie można w tym postępowaniu odnosić do branż, lecz jedynie do elementów linii
kolejowych.

Przystępujący E. w Wykazie zatytułowanym „Potencjał kadrowy" do pełnienia
stanowiska Koordynator Projektu wskazali p. D. K.ego, oświadczając,żeposiada on
doświadczenie:

09.2012-12.2016

Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie branż: torowej,
mostowej, urządzenia srk, sieci trakcyjne, drogowej dla zadania, pn. „Zaprojektowanie i
wykonania robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POliS 7.1-
9.1. „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE (...) na odcinku S. - T., Etap II." Dokumentacja
projektowa w stadium PB i PW dotyczyła przebudowy zawierającej w swoim zakresie 1 szlak
o długości ponad 5 km i 2 stacje (stację S. i stację D.) obejmujące przynajmniej 2 tory główne
dodatkowe i 2 krawędzie peronowe. Linia kolejowa zelektryfikowana.

09.2012 12.2016

Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie brani: torowej,
mostowej, urządzenia srk, sieci trakcyjne, drogowej dla zadania pn. „Zaprojektowanie i
wykonania robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POJiS 7.1-
9.1. „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE (...) na odcinku S. - T., Etap II." Dokumentacja
projektowa w stadium PB i P W dotyczyła przebudowy zawierającej w swoim zakresie 1
szlak o długości ponad 5 km i 2 stacje (stację Ł. i stację M.) obejmujące przynajmniej 2 tory
główne dodatkowe i 2 krawędzie peronowe. Linia kolejowa zelektryfikowana.
Zamawiający w s.i.w.z. przewidział 4 rodzaje kryteriów oceny ofert, tj.: cena,
metodologia, termin przekazania dokumentacji, potencjał kadrowy.

43

Kryterium Metodologia zostało opisane w pkt 19.7.2 s.i.w.z., w którym
wskazano, m.in.,że:
Na ocenę Metodyki realizacji zamówienia składa się ocena znajomości Projektu
przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania i przeciwdziałania, znajomość
przedmiotu zamówienia oraz podejście Wykonawcy do wykonywania usługi.
Na powyższe kryterium składają 2 podkryteria:
Kluczowe elementy Projektu podkryterium 1 [PK1] maksymalnie 5 pkt,
Mitygacja ryzyk – podkryterium 2 [PK2] maksymalnie 10 pkt.
Oceny poszczególnych podkryteriów dokonywać będzie powołany do prac przy
Komisji Przetargowej Zespół Ekspertów. Liczba Członków Zespołu Ekspertów dokonujących
oceny poszczególnych podkryteriów będzie stała.
Dla PK1 wskazano,żew podkryterium oceniane będzie opracowanie pisemne - opis
kluczowych elementów Projektu. Jako kluczowe elementy Projektu, zamawiający uzna
elementy, które: a) Są konieczne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani
prawnych pozwalających na ich uniknięcie); b) Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z
realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla
Wykonawcy lub Zamawiającego. W ramach podkryterium Wykonawca wskaże elementy,
które uważa jako kluczowe dla realizacji Projektu, jak również uzasadni swój wybór, biorąc
pod uwagę wyżej wymienione cechy kluczowych elementów Projektu.
Dla PK1 wskazano,żeza każdy poprawnie wskazany kluczowy element Projektu
przyznany zostanie 1 punkt, przy czym liczba punktów może wynosi do 0 do n (czyli
nieograniczonej liczby). Każdy z ekspertów przyznawał pewną ilość punktów, a ich suma
stanowiła sumę punktów w PK 1, która przeliczana była z klasycznym wzorem, tj. suma
punktów badanej oferty / suma punktów oferty na najwyższą liczbą w PKl razy 5 %.
Dla PK2 wskazano,żew podkryterium oceniane będzie opracowanie pisemne - opisanie sposobów zapobiegania, przeciwdziałania i zarządzania ryzykiem oraz opracowanie
systemu wczesnego ostrzegania zamawiającego o zagrożeniach. Wykonawca dokona oceny
zidentyfikowanych przez siebie ryzyk oraz ryzyk wskazanych przez Zamawiającego w
Załączniku nr 10 do IDW. Wykonawca w opracowaniu odniesie się do maksymalnie 10 ryzyk.
Za każde właściwe opisanie zapobiegania, przeciwdziałania i zarządzania ryzykiem, oraz
opracowanie systemu wczesnego ostrzegania dla tego ryzyka, Wykonawca dostanie 3 pkt,
maksymalnie (...) pkt. Punkty przyznawane będą niezależnie przez wyznaczony do prac przy
Komisji Przetargowej Członków Zespołu Ekspertów.
Jednocześnie zastosowano podobny wzór jak w PK1, z tym
zastrzeżeniem,żeprzypisano do niego 10% wagi.

44

W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający przedstawił
wyniki cząstkowe (tj. wyniki przyznane w każdym kryteriumpunktowym, w tym dla PK1 i PK2
oraz ich sumy) dla każdego z wykonawców. Dodatkowo w dokumentacji przetargowej
znajdują się tzw. „karty oceny podkryteriów", z przyznanymi wykonawcom przez
poszczególnych ekspertów (było ich siedmiu) liczbami punktów dla PK1 i PK2.
W kolumnie nr 4 pt. „uzasadnienie punktacji" zawarto następujące opisy np. i) ekspert
p. C. - „nie ujęto wszystkich kluczowych elementów", „mitygacji ryzyk dokonano zbyt
ogólnikowo", ii) ekspert p. R. „ocena wynika z ilości opisanych elementów", „opis
ogólnikowy", „brak sposobów mitygacji części ryzyk".
W PK1, gdzie punkty były przyznawane za każdy poprawnie wskazany kluczowy
element projektu,p. O. przyznał B. 7 punktów, a p. R. – 39. Wykonawca S. S.A. otrzymał od
p. R.a o 50% punktów więcej od odwołujących B. w PK1 (15 do 10), a p. R. przyznał
odwołującym B. w stosunku do S. o ponad 100% więcej punktów (39 do 17).
Z kolei w PK2 odwołujący B. od p. R. i p. N. otrzymali po 5 pkt (na 10 możliwych), co
oznaczało,żeich koncepcja została uznana odpowiednio za przedostatnią i ostatnią,
tymczasem czterej inni eksperci (pp. U., O., R. i K.) uznali ofertę odwołujących B. za
najlepszą z wszystkich złożonych.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego uznania przez
zamawiającego,żezłożone przez wspólnie ubiegających się o zamówienie przystępujących
E. dokumenty JEDZ w zakresie części IV sekcja C pkt 2 dla E. P. sp. z o.o. oraz T. sp. z o.o.
(dalej oba zwane „JEDZ"), a także wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych (dalej jako „Wykaz osób") zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji,
zaniechania uznania tego zastrzeżenia za bezskutecznie i ujawnienia oraz udostępnienia
odwołującym B. JEDZ i Wykazu osób złożonych przez przystępujących E. oraz w zakresie
braku uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej odwołującym B. w kryterium
„Metodologia".

W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.

Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący uznania za zasadne zastrzeżenia
wskazanych wyżej dokumentów przystępujących E. i zaniechania ich ujawnienia
odwołującym B..
45

Wobec faktu, iż zamawiający oświadczył, iż uznaje zarzut za zasadny, a
przystępujący E. nie sprzeciwił się oświadczeniu zamawiającego, Izba zaniechała
prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie wskazanego zarzutu.
W związku z tym,żezamawiający przekazał odwołującym B. wymagane dokumenty,
żądanieodwołujących B. Izba uznała za bezprzedmiotowe, co pozostaje bez wpływu na
stwierdzoną przez Izbę zasadność zarzutu.

Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący braku uzasadnienia faktycznego punktacji
przyznanej odwołującym B. w kryterium „Metodologia”.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.,zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i
nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania
działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z powyższego wynika, iż wszystkie czynności, o których mowa we wskazanym wyżej
przepisie, winny być przez zamawiającego uzasadnione. Obowiązek ten dotyczy również
uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznawania im punktów. Wobec każdego wykonawcy
uzasadnienie przyznania określonej ilości punktów jego ofercie jest o tyle oczywiste,że
każdy wykonawca jest uprawniony do tego, by wiedzieć, na jakiej podstawie jego oferta
została oceniona w taki czy inny sposób. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego
oceny ofert stanowi emanację zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. przejrzystości, która
obejmuje między innymi możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego.
W ocenie Izby informacje podane odwołującym B. w zakresie przyznania im punktów w kryterium „Metodologia” nie spełniają wymogów pozwalających uznać je za uzasadnienie
faktyczne w rozumieniu art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p. Podnieść należy, iż kryterium to nie było
oceniane na podstawie wzoru matematycznego czy innego równie precyzyjnego sposobu,
gdzie przyznanie punktów stanowi wynik operacji matematycznej na podstawie
podstawionych danych bądź pozwala na zasadzie zerojedynkowej ustalić, czy dana ilość
punktów się wykonawcy należy czy nie. Przyznawanie punktów w kryterium „Metodologia”
było wynikiem oceny ekspertów, którzy – jak podnosił zamawiający – dokonywali tej oceny w
oparciu o posiadaną wiedzę i własne doświadczenia i przekonania co do tego, w jaki sposób
„Metodologia" powinna zostać przygotowana.
Jakkolwiek należy zgodzić się z zamawiającym co do tego,żeprzyznawanie punktów
przez ekspertów we wskazanym kryterium charakteryzuje się pewną dozą subiektywizmu, to
46

jednak nie można odmówić wykonawcom wiedzy co do tego, dlaczego dany ekspert ocenił
jego ofertę tak a nie inaczej. Podkreślenia wymaga,żezamawiający opisał to kryterium w
sposób szczegółowy, wskazując, iż: dla PK1 jako kluczowe elementy Projektu, zamawiający
uzna elementy, które: a) Są konieczne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych
ani prawnych pozwalających na ich uniknięcie); b) Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z
realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla
Wykonawcy lub Zamawiającego. Dla PK1 wskazano,żeza każdy poprawnie wskazany
kluczowy element Projektu przyznany zostanie 1 punkt i każdy z ekspertów przyznawał
pewną ilość punktów, a ich suma była przeliczana według podanego wzoru. Z kolei dla PK2
za każde właściwe opisanie zapobiegania, przeciwdziałania i zarządzania ryzykiem, oraz
opracowanie systemu wczesnego ostrzegania dla tego ryzyka, wykonawca dostanie 3 pkt,
maksymalnie (...) pkt. Punkty przyznawane będą niezależnie przez wyznaczony do prac przy
Komisji Przetargowej Członków Zespołu Ekspertów.
Z powyższego wynika, iż w ramach wskazanego kryterium eksperci mieli oceniać, czy
element projektu został wskazany prawidłowo (PK1) oraz czy właściwie została opisana
procedura związana z zarządzaniem ryzykiem (PK2).
Tymczasem uzasadnienie ilości przyznawanych punktów przez poszczególnych
ekspertów zawierało takie informacje, jak: „nie ujęto wszystkich kluczowych elementów",
„mitygacji ryzyk dokonano zbyt ogólnikowo", „ocena wynika z ilości opisanych elementów",
„opis ogólnikowy", „brak sposobów mitygacji części ryzyk". Są to sformułowania
charakteryzujące się tak wysokim poziomem ogólności,żenie sposób z nich wywieść, jakie
konkretnie zarzuty eksperci sformułowali wobec koncepcji odwołujących B..
Wobec braku możności stwierdzenia zasadności przyznanej punktacji, Izba nakazała
zamawiającemu sporządzenie uzasadnienia, z którego w sposób nie budzący wątpliwości
będą wynikać decyzje ekspertów w zakresie oceny wskazanego kryterium. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut błędnej oceny oferty odwołujących B. w
kryterium „Metodologia” uznając go za przedwczesny. Dopiero po sporządzeniu
szczegółowego uzasadnienia odwołujący B. będą mogli ocenić zasadność czynności
ekspertów i podjąć decyzję w kwestii ewentualnego wniesienia w tym zakresieśrodka
odwoławczego
Odwołujący B. złożyli do akt sprawy opinię z dnia 21 czerwca 2017 roku sporządzoną
przez Pana B.S. (Certyfikat Project Management Professional – PMP – od 2007 r.) jako
dowód na wykazanie prawidłowości sporządzonej przez nich metodyki. W związku z
oddaleniem zarzutu błędnej oceny oferty odwołujących B., Izba nie przeprowadziła dowodu
ze złożonej opinii na wskazaną przez odwołujących B. okoliczność. Nie oznacza to, iż Izba
odmówiła opinii waloru dowodowego w sprawie, jednakże uznała,żeprzeprowadzenie
47

dowodu, o który wnioskowali odwołujący B., na tym etapie postępowania byłoby
nieuzasadnione.
Izba uznała za niezasadny zarzut, iż zadania wykonywane przez Pana K. nie
obejmowały swym zakresem wszystkich branż wymienionych w opisie warunku.
Interpretacja wymogu zawartego w pkt. 8.6.1. s.i.w.z. w zakresie doświadczenia
koordynatora projektu wskazuje, iż zamawiający oczekiwał wykazania się opracowaniem
dwóch opracowań wielobranżowej dokumentacji projektowej dla budowy lub przebudowy
zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej, w skład których musiały wchodzić: co najmniej
jeden szlak długości co najmniej 5 km, dwie stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa
tory główne dodatkowe i dwie krawędzie peronowe. Dokumentacja projektowa obydwu
opracowań powinna była objąć projekt budowlany i wykonawczy w zakresie pięciu
wskazanych branż, jednak nie było wymogu, by wszystkie wymienione branże znajdowały
się na każdym odcinku linii kolejowej. Postawiony warunek wymagał, by każda z
wymienionych branż znalazła się w dokumentacji projektowej każdego opracowania, jednak
bez obowiązku wykazywania ich istnienia na całej długości linii i na wszystkich etapach.
Określenia „łącznie” nie można w tym postępowaniu odnosić do branż, lecz jedynie do
elementów linii kolejowych.

W szczególności Izba nie podzieliła argumentacji odwołujących B. co do interpretacji
warunku opisanego w pkt. 8.6.1. s.i.w.z., czemu dała wyraz powyżej. Izba nie uznała również
za słuszne stanowiska odwołujących B., iż wykonywane przez Pana K. zadania nie objęły
swym zakresem wymaganych branż.
Przede wszystkim Izba podkreśla,żezgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Odwołujący B., na których ciążył obowiązek inicjatywy dowodowej w zakresie
podniesionego zarzutu, nie przedstawiliżadnegodowodu na jego poparcie. Odwołujący B.
swe stanowisko oparli na nazwie zadania wskazanego jako doświadczenie Pana K. oraz na
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 576/17, gdzie w analogicznym stanie
faktycznym Izba uwzględniła zarzut braku wymaganego doświadczenia Pana K.. Jedynie na
rozprawie w dniu 22 czerwca 2017 roku odwołujący B. wnieśli o przeprowadzenie dowodu z
dokumentacji postępowania w sprawie KIO 576/17 w tym dowodów składanych przez strony
i przystępującego E. oraz z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie i z treści protokołu.48

Izba nie uwzględniła tak sformułowanego wniosku dowodowego. Przede wszystkim Izba
wskazuje,żedowód z akt nie istnieje w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Jedynie część akt, w postaci określonych dokumentów, może stanowićśrodekdowodowy
(por. np. wyrok SN z dnia 15 kwietnia 2005 roku, sygn. alt I CK 653/04., wyrok SN z dnia (...)
maja 2008 roku, sygn. akt III CSK 344/07). W takim wypadku strona powinna złożyć wniosek
dowodowy o dopuszczenie dowodów z konkretnych dokumentów. Należy te dokumenty
wskazać konkretnie, określając ich wystawcę, datę, numer itp. Odwołujący B. takich danych
w złożonym wniosku dowodowym nie wskazali. Z kolei treść odwołania, odpowiedź na
odwołanie i treść protokołu zawierają jedynie stanowiska stron tamtego postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą, dlatego też Izba odmówiła im waloru dowodowego.
Izba zapoznała się natomiast z treścią uzasadnienia wyroku wydanego w sprawie KIO
576/17, dotyczącego analogicznego zarzutu, gdzie skład orzekające w tej sprawie uznał,że:
„W tym zakresie Przystępujący nie przedstawiłżadnychdowodów wskazujących,żezakres
robót na zadaniu LCS Ł. był szerszy i obejmował dla szlaków kolejowych inne,poza srk i
branżą telekomunikacyjną, branże, a także,żedla stacji D.,żebył onszerszy niż wynikający
z dowodów przedstawionych przez Odwołującego. Takiego wnioskunie można wywieść ani z
treści oferty Przystępującego, ani z dowodów przedłożonych w tokurozprawy. Przystępujące
w odniesieniu do tej inwestycji, jak również w zakresie pozostałychzarzutów, nie przedstawił
dowodów wskazujących na ich rzeczywisty zakres przedmiotowyskupiając się jedyne na
negowaniu wykładni warunków zaprezentowanej przezOdwołującego i wyjaśnieniach oparT.
na przedstawionej przez siebie tabeli zawierającejprezentację zakresu robót dla każdej z
inwestycji. Tym samym Izba uznała ten zarzut zapotwierdzony”.
Z powyższego wynika, iż Izba w postępowaniu KIO 576/17 nie uznała, iż zakres prac na
zadaniu wykazywanym jako doświadczenie Pana K. nie obejmował wymaganych branż, lecz
jedynie,żeprzystępujący E. nie udowodnili, iż był on szerszy.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący E. złożyli do akt postępowania
odwoławczego dowody w postaci projektów fragmentów projektu budowlanego dotyczących
poszczególnych etapów zadań wskazanych jako doświadczenie Pana K. oraz sporządzoną
samodzielnie tabelę zawierającą wykaz branż na T. zadaniach. Izba przeprowadziła dowód
ze wskazanych dokumentów i skonstatowała,żewykazane zadania zawierały wszystkie
branże wymagane w przedmiotowym postępowaniu.
Izba uznała za niezasadne zarzuty dotyczące braku doświadczenia innych osób
wskazanych w odwołaniu. Osoby te nie zostały przez przystępujących E. wskazane jako
49

personel przewidziany do realizacji zadania objętego przedmiotowym postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym bezpodstawność zarzutów jest
oczywista.
Wobec powyższego Izba uznała,żezarzuty dotyczące czynności zamawiającego,
polegających na:
1) uznaniu,żeosoby wskazane w JEDZ oraz w Wykazie osób spełniają wymagania
opisane w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym,
żeE. spełnia udziału w postępowaniu odnośnie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.,
2) zaniechaniu wykluczenia E. z postępowania wskutek podania przez E. informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia osób wskazanych w
JEDZ i Wykazie osób, na funkcje opisane w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5 s.i.w.z., co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.,
ewentualnie – zaniechaniu wezwania E. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. do
uzupełnienia JEDZ i Wykazu osób w zakresie funkcji wskazanych w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5
s.i.w.z.
należy uznać za bezzasadne.
Odnosząc się do zarzutu sztucznego podziału zadania wykazanego jako
doświadczenie Pana K. na dwa osobne, Izba wskazuje,żew tym zakresie podziela
stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2017 roku
sygn. akt KIO 576/17, wydanym w analogicznym stanie faktycznym, gdzie wskazano,że
„Przedstawionaprzez Przystępującego w ramach wyjaśnień argumentacja (poparta pismem
P.Spółka z o.o. z dnia 04.04.2017 r. wskazującym na okoliczność organizacji projektowania
liniiE(...) w zakresie inwestycji „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Ł. – stacja S., Ł. i M. (pełny zakres robót) oraz odcinki szlakowe(tylko systemy sterowania
ruchem kolejowym i telekomunikacja) w ramach projektu POIiŚ7.1. – 9.1. „Modernizacja linii
kolejowej E(...)/CE na odcinku S. – T., etap II”wskazujący na podział na dwie części zgodnie z geograficznym przebiegiem linii kolejowejprzez dwa województwa – mazowieckie i
lubelskie) zasługuje na uwzględnienie.Taki podział inwestycji wydaje się racjonalny i zgodny
z doświadczeniemżyciowymorazpodyktowany jest odrębną właściwością miejscową
organów administracjiarchitektoniczno - budowlanej. (…) Tymsamym Izba podział odnoszący
się do zadania LCS Ł. uznała za prawdopodobnyprzenosząc powyższe rozstrzygnięcie na
inne osoby wykazu, dla których została wskazanaw ramach doświadczenia ta
inwestycja.Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Odwołującego,żepodział ten
jestsztuczny i dokonany jedynie w celu formalnego potwierdzenia spełnienia warunku. Otóż
50

wokolicznościach wskazanych przez Przystępującego (potwierdzonych dowodem w
postacipisma P. Spółka z o.o.) brak jest podstaw do kwestionowania takiego podziału”.
Wobec powyższego Izba zarzut ten oddaliła.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

KIO 1978/17
W dniu 29 maja (...)17 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia:S. - P.I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. (dalej: odwołujący S.) wnieśli odwołanie w
części II od:
1) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołujących S. jako
oferty najkorzystniejszej, pomimo,żeoferta ta nie podlegała odrzuceniu,
2) zaniechania zamawiającego polegającego na niewezwaniu odwołujących S. do
udzielenia wyjaśnień,
3) czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania.
Odwołujący S. zarzucili zamawiającemu:
1) naruszenie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i unieważnienie
postępowania przed upływem daty wyznaczonej odwołującym S. na złożenie oświadczeń i
dokumentów;
2) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i
niewskazanie powodów odrzucenia oferty odwołujących S. oraz niepodanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego;
3) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
ich niewłaściwe zastosowanie, wadliwe wykluczenie odwołujących S. z poprzez postępowania i wadliwe odrzucenie ich oferty,
4) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie
odwołujących S. do udzielenia wyjaśnień,

51

5) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie i
unieważnienie postępowania, pomimo niewystąpienia przesłanki, o której mowa w
powołanym przepisie.
Wskazując na powyższe odwołujący S. wnieśli o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 18 maja 2017 r. polegającej na
unieważnieniu postępowania,
2) unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 18 maja 2017 r. polegającej na
odrzuceniu oferty odwołujących S.,
3) dokonanie ponownej oceny ofert, w tym wezwanie odwołujących S. do złożenia
oświadczeń, dokumentów oraz wyjaśnień.
Ponadto wnieśli o zasądzenie od zamawiającego na ich rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kwoty 3.600 zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w
postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący S. podnieśli,żezamawiający naruszył ich interes w postępowaniu,
ponieważ w sytuacji przeprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., to
oferta odwołujących S. powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący S. wskazali,żew dniu 18 maja (...)17 r.
otrzymali drogą mailową zawiadomienie o odrzuceniu ich oferty i unieważnieniu
postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego
niezastosowanie i unieważnienie postępowania przed upływem daty wyznaczonej
odwołującym S. na złożenie oświadczeń i dokumentów, odwołujący S. podnieśli,żew dniu
11 maja 2017 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwał ich do
złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie, które zostały szczegółowo
wymienione w pkt. 8.6 - 8.7 Instrukcji dla Wykonawców, w terminie do dnia 23 maja 2017 r. do godz. 9:00.
W dniu 18 maja 2017 r. (a zatem 5 dni przed upływem terminu wyznaczonego
odwołującym S. w wezwaniu) zamawiający zawiadomił odwołujących S. o odrzuceniu oferty
ich i unieważnieniu postępowania.

52

Odwołujący S. podkreślili,żena podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. W tym kontekście,
niezrozumiałe są kolejne czynności dokonane przez zamawiającego:
- unieważnienie postępowania przed upływem terminu wyznaczonego odwołujących S.
na złożenie oświadczeń i dokumentów,
- wykluczenie odwołującychS. z postępowania,
- odrzucenie oferty odwołujących S..
W zakresie zarzutunaruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez jego
niezastosowanie i niewskazanie powodów odrzucenia oferty odwołujących S. oraz
niepodanie uzasadnienia faktycznego i prawnego, odwołujący S. podnieśli,żew dniu 18
maja 2017 r. otrzymali zawiadomienie o odrzuceniu ich oferty i unieważnieniu postępowania.
W powodach odrzucenia oferty zamawiający przytoczył cytat z pisma odwołujących
S. nie wskazując, jaki konkretnie zarzut i w stosunku do jakiej osoby formułuje (w piśmie
„wykropkowano" miejsca odnoszące się do danych personalnych osób). Następnie
zamawiający stwierdził ogólnie,żewskazane osoby (nie wiadomo czy osoby wskazane w
ofercie czy w uzupełnionym wykazie) nie figurują w dokumentacji zamawiającego jako
osoby, które działały iświadczyłyusługi przy realizacji inwestycji wskazywanych w wykazie.
Odwołujący S. stwierdzili, iż nie są w stanie stwierdzić, które konkretnie osoby
zdaniem Zamawiającego „nie działały" i „nieświadczyły"usług przy realizacji inwestycji
wskazanych w wykazie.
Niemniej, w ocenie odwołujących S., powyższe stwierdzenie zamawiającego jest
niezgodne z prawdą. Przykładowo, nawet pierwsza osoba z poprawionego wykazu figuruje w
dokumentacji zamawiającego jako osoba, która działała iświadczyłausługi przy realizacji
inwestycji wskazywanych w wykazie - strony tytułowe potwierdzające pełnienie funkcji koordynatora przez Pana Stanisława Witkowskiego umieszczone są na serwerze
zamawiającego.
W ocenie odwołujących S., uzasadnienie podane przez zamawiającego nie może być
jednak uznane za uzasadnienie spełniające wymogi prawa z uwagi na fakt, iż zamawiający
nie podał w nim informacji, do podania których zamawiający jest zobowiązany.Zamawiający
nie wskazał, który warunek, w odniesieniu do jakiej osoby, nie został w ocenie
zamawiającego spełniony, poprzestając jedynie na lakonicznym stwierdzeniu,że

53

„uzupełniony przez Wykonawcę wykaz osób w dalszym ciągu nie potwierdza, iż spełnia on
warunki udziału w postępowaniu".
Z uwagi na brak wskazania przez zamawiającego konkretnych przyczyn wykluczenia,
brak ujawnienia zarzutów zamawiającego, niewskazania niespełnionych warunków,
niewskazania okoliczności, w zakresie których odwołujący S. (w ocenie zamawiającego)
wprowadzilizamawiającego w błąd, ustosunkowanie się odwołującychS. do czynności ich
wykluczenia mogłoby być jedynie hipotetyczne.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy P.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, wadliwe wykluczenie odwołujących S.
z postępowania i wadliwe odrzucenie ich oferty, odwołujący S. podnieśli,że żadnaz
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, tj. niewykazanie spełniania
warunków, celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przedstawienie
zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, nie miało w niniejszym postępowaniu
miejsca.
W odniesieniu do Koordynatora Projektu, został postawiony przez zamawiającego
następujący warunek:
„Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu (5) lat
przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej dwa (2) opracowania
wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i
projekt wykonawczy w zakresie minimum pięciu (5) wskazanych branż (torowa, drogowa,
mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjne) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej, które
obejmowały w swym zakresie łącznie co najmniej jeden (1) szlak długości co najmniej 5 km i
dwie (2) stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa (2) tory główne dodatkowe, położone
na zelektryfikowanej linii kolejowej, w oparciu o które to opracowania projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, o łącznej wartości prac projektowych nie
mniejszych niż 5.000.000 PLN brutto".
W odniesieniu do Koordynatora branży kolejowe sieci trakcyjne został postawiony przez
zamawiającego następujący warunek:
„W okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w
charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej co najmniej dwie (2)
dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy
lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych zawierających w swym zakresie łącznie

54

co najmniej jeden szlak o długości co najmniej 5 km i dwie (2) stacje kolejowe, obejmujące
co najmniej 20 km sieci trakcyjnej".
W odniesieniu do Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym
został postawiony przez Zamawiającego następujący warunek:
„W okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w
charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie (2) dokumentacje projektowe
(obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy
zelektryfikowanych linii kolejowych zawierających w swym zakresie łącznie co najmniej dwa
(2) szlaki o długości co najmniej 5 km z samoczynną blokadą liniową obejmującą łącznie co
najmniej jeden (1) szlak i jedną (1) stację kolejową włączoną do Lokalnego Centrum
Sterowania, jedną (1) stacje kolejową, obejmującą przynajmniej dwa (2) torygłówne
zasadnicze i dwa (2) tory główne dodatkowe i tory boczne oraz co najmniej (...) zwrotnic".
Odwołujący S. podnieśli,żewszystkie osoby wskazane zarówno w ofercie, jak i
uzupełnionym wykazie (Koordynator Projektu, Koordynator branży kolejowe sieci trakcyjne
oraz Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym), spełniały warunki
postawione przez zamawiającego. Odwołujący S. nie wprowadzilizamawiającego w błąd ani
celowo, ani w wyniku lekkomyślności. Brak określenia przez zamawiającego przesłanek
wykluczenia wykonawcy uniemożliwia odwołującym S. szczegółowe odniesienie się do
poszczególnych osób czy też warunków (zamawiający nie wskazał czy jego zarzuty dotyczą
osób przedstawionych przez odwołującego S. w ofercie, wykazie, czy też jednych i drugich).
Odwołujący S. podkreślili,żew tym samym postępowaniu (cześć I zamówienia)
osoby wskazane przez odwołujących S. na część I i część II zamówienia, nie wzbudziły
jakichkolwiek zastrzeżeń zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez jego
niezastosowaniei niewezwanie odwołujących S. do udzielenia wyjaśnień, odwołujący S.
podnieśli, iż, jeżeli zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości w odniesieniu do osób przedłożonych przez odwołujących S., winien te wątpliwościwyjaśnić w drodze wezwania
do udzielenia wyjaśnień a nie wykluczać odwołujących S. na najbardziej dotkliwej przesłane
wymienionej w ustawie Prawo zamówień publicznych, tj. na podstawie celowego
wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
W zakresie zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez jego wadliwe
zastosowanie i unieważnienie postępowania pomimo niewystąpienia przesłanki, o której
mowa w powołanym przepisie, odwołujący S. podnieśli,żew omawianym postępowaniu
55

złożono co najmniej jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu (ofertę odwołujących S.), zatem
nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, na którą powołuje się zamawiający.
Wświetlepowyższego, Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania z naruszeniem
przepisów ustawy.
W kontekście wymogów zawarT. w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.,odwołujący
S. wskazali, iż posiadają interes w złożeniu odwołania, ponieważ mają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W przypadku przeprowadzenia postępowania zgodnie z
przepisami ustawy P.z.p., oferta odwołujących S. powinna zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Jednocześnie odwołujący S. mogą ponieść w wyniku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy P.z.p. szkodę w postaci
utraconych korzyści w realizacji zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1. oddalenie odwołania;
2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołujących S., w tym
zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Zamawiający podniósł,żew postępowaniu w cz. II oferty złożyło 6 wykonawców. W
toku badania ioceny ofert powziął wątpliwości co do tego, czy odwołujący S.
spełniają warunek udziału wpostępowaniu w zakresie osób zdolnych do realizacji
zamówienia.
Zamawiający wskazał,żeodwołujący S. w ofercie wskazali jako osoby, którymi
będądysponowali na etapie realizacjizamówienia: Pana nr 1, wskazanego jako Koordynator
Projektu) oraz Pana nr 2 na stanowiskoKoordynatora w branży zabezpieczenie i sterowanie
ruchem kolejowym. W złożonym wykazie osóbzostało wskazane,żeosoby zdobyły
wymagane doświadczenie w ramach inwestycji realizowanych na rzecz zamawiającego.Zamawiający dokonał weryfikacji ww. informacji na podstawie posiadanych
dokumentów i ustalił, iżdane ww. osób nie widnieją w dokumentacji ww. inwestycji.
W związku z tym, zamawiający skierował w dniu 5 maja 2017 r. do odwołującychS.
kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień co do osób wskazanych w Wykazie. W odpowiedzi
na wezwanie, w dniu 9 maja 2017 r. odwołujący przedłożyli wyjaśnienia oraz nowy wykaz
osób na trzy stanowiska.
W nowym, uzupełnionym Wykazie osób odwołujący S. wskazali:
56

1) Pana nr 3 na stanowisko Koordynatora Projektu (doświadczenie zdobyte na
kontraktach realizowanych na rzecz PLK),
2) Pana nr 4 na stanowisko Koordynatora branży kolejowe sieci trakcyjne
(doświadczenie zdobyte na kontraktach realizowanych na rzecz PLK),
3) Pana nr 5 na stanowisko Koordynatora branży sieci trakcyjne (doświadczenie
zdobyte na kontraktach realizowanych na rzecz PLK).
W toku badania i oceny ww. wyjaśnień zamawiający powziął informacje,żePan nr 5
nie figuruje w dokumentacji zamawiającego jako osoba, które działała iświadczyłausługi
przy realizacji inwestycji wskazywanych w wykazie. Pan nr 4 figuruje w dokumentacji
zamawiającego, jednak jest w tej dokumentacji wskazany jako osoba sprawdzająca projekt.
Tymczasem, zgodnie z zapisem s.i.w.z., Koordynator branży kolejowe sieci trakcyjne
powinien posiadać doświadczenie w charakterze projektanta. W ocenie zamawiającego, Pan
nr 4 nie spełnił zatem wymogów określonych przez s.i.w.z.
Na podstawie złożonej oferty oraz wyjaśnień zamawiający stwierdził zatem,że
zaistniały przesłanki wykluczenia odwołujących S. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12,16,17
ustawy P.z.p.
Zamawiający podniósł,żeprzedłożone przez odwołujących w kolejnych pismach
Wykazy osób nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w dodatku na
ich postawie zamawiający został wprowadzony w błąd, który mógł mieć istotny wpływ na
podejmowane przez niego decyzje. Informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych
do realizacji zamówienia były bowiem nieprawdziwe. Odwołujący S. wskazali w pierwotnym
wykazie osób personel, który rzekomo posiadał doświadczenie zdobyte przy inwestycjach
realizowanych na rzecz zamawiającego. Poza jakąkolwiek analizą pozostaje kwestia, czy
działanie odwołujących S. było umyślne, gdyż przepisy ustawy P.z.p. przywołane powyżej
wprost wskazują, iż przesłanka wykluczenia obejmuje zarówno celowe działanie, jak i rażące
niedbalstwo. Nie można pominąć faktu,żepersonel, na którego doświadczenie powoływalisię odwołujący S., był personelem własnym jednego z konsorcjantów. W związku
z tym, iż ww. osoby od wielu latściślewspółpracują z konsorcjantem (na podstawie umowy o
pracę), wątpliwym wydaje się przyjęcie, iż nie posiadał on szczegółowej wiedzy na temat
zakresu i stopnia zaangażowania poszczególnych osób w realizowane zamówienia. Co
więcej, sami odwołujący S. w swoich wyjaśnieniach przyznali, iż w stosunku do Pana nr 2
przychylają się do wskazań zamawiającego, czym dali wyraz temu, iż w sposób niedokładny
zweryfikowali doświadczenie ww. specjalisty.
57

Zamawiający wskazał,żeuzupełniony przez odwołujących S. wykaz osób w dalszym
ciągu nie potwierdza, iż spełniają oni warunki udziału w postępowaniu. Z uwagi na
obowiązującą w ustawie P.z.p. zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia
dokumentu,zamawiający nie miał podstaw prawnych do skierowania do odwołujących
Schessler kolejnego wezwania do wyjaśnień, gdyż takie zachowanie prowadziłoby do
rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wobec braku możliwości podjęcia kroków prawnych umożliwiających odwołującym S.
podjęcie kolejnej próby wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu,zamawiający miał podstawy, by wykluczyć odwołujących S. również na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.
Zamawiający podniósł,żeodwołujący w wezwaniu z dnia 05.05.2017 r. został
wyraźnie pouczony,żewyjaśnienia, które ma złożyć, mają na celu wykazanie braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy P.z.p.
W ocenie zamawiającego, „przychylenie się do wskazań zamawiającego" wobec
Pana nr 2 przez odwołujących S. zdecydowało o potwierdzeniu,żeprzedłożyli oni Wykaz
osób, zawierający informację, których treść miałaby istotny wpływ na decyzję podejmowane
przez zamawiającego - informacje te zdecydowałyby o uznaniu, iż odwołujący S. spełniają
warunek udziału w postępowaniu, co mogłoby skU.wać udzieleniem im zamówienia
publicznego. Wyjaśnianie udziału „uzupełnionych" osób wskazanych w Wykazie
przedłożonym wraz z wyjaśnieniami na wezwanie z dnia 05.05.2017 r. mimo kolejnych
uzasadnionych wątpliwościco dostało się zamawiającegoprawdziwości treści,
bezprzedmiotowe.
W zakresie zarzutu niewskazania powodów odrzucenia oferty odwołujących S. oraz
niepodania uzasadnienia faktycznego i prawnego, zamawiający wskazał,żesą one
chybione. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 18 maja 2017 r. (znak 9090/IREZA/26229/10318/16/P) wyczerpująco podano podstawy faktyczne wykluczenia
odwołujących S. oraz wskazano podstawy prawne tej decyzji. Rezultatem wykluczenia
odwołujących S. jest odrzucenie ich oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p., co także
zostało wskazane w ww. zawiadomieniu. Zarzut niepodania uzasadnienia prawnego
odrzucenia oferty odwołujących S. jestzatem chybiony. Zamawiający przed wykluczeniem
odwołujących S. wzywał ich do wyjaśnień i uzupełnień, zatem odwołujący S. mieli
świadomość,jakie elementy ich oferty są dla zamawiającego wątpliwe. Biorąc pod uwagę
całokształt złożonych w postępowaniu dokumentów, zamawiający upewnił się,żeodwołujący
S. podlegali wykluczeniu, co skU.wało także odrzuceniem ich oferty.
58

Zamawiający stwierdził, iż, biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt,żepozostałe oferty
w postępowaniu także podlegały odrzuceniu, zamawiający słusznie zdecydował o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:B. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A.,
S. w B. (H.). Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu w cz. II oferty złożyło 6 wykonawców.
Odwołujący S. w ofercie wskazali jako osoby, którymi będądysponowali na etapie
realizacjizamówienia: Pana nr 1, wskazanego jako Koordynator Projektu, oraz Pana nr 2 na
stanowiskoKoordynatora w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W
złożonym wykazie osóbzostało wskazane,żeosoby zdobyły wymagane doświadczenie w
ramach inwestycji realizowanych na rzecz zamawiającego.
Zamawiający skierował w dniu 5 maja 2017 r. do odwołującychS. wezwanie do
złożenia wyjaśnień co do osób wskazanych w Wykazie. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu
9 maja 2017 r. odwołujący przedłożyli wyjaśnienia oraz nowy wykaz osób na trzy stanowiska.
W nowym, uzupełnionym Wykazie osób odwołujący S. wskazali:
1) Pana nr 3 na stanowisko Koordynatora Projektu (doświadczenie zdobyte na
kontraktach realizowanych na rzecz PLK),
2) Pana nr 4 na stanowisko Koordynatora branży kolejowe sieci trakcyjne
(doświadczenie zdobyte na kontraktach realizowanych na rzecz PLK),
3) Pana nr 5 na stanowisko Koordynatora branży sieci trakcyjne (doświadczenie
zdobyte na kontraktach realizowanych na rzecz PLK).
Odwołujący S. w wyjaśnieniach przyznał,żew stosunku do Pana nr 2 przychyla się
do wskazań zamawiającego.
W dniu 18 maja (...)17 roku zamawiający zawiadomił odwołujących S. o
unieważnieniu postępowania oraz o wykluczeniu odwołujących S.i odrzuceniuich oferty na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
59

W uzasadnieniu wskazał,żew toku badania oraz oceny ofert wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień dotyczącego wykazu osób, którymi dysponuje i które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, tj. wyjaśnień w zakresie doświadczenia „Pan ..." imię i nazwisko
stanowi Tajemnicę Przedsiębiorstwa oraz „Pan ..." - imię i nazwisko stanowi Tajemnicę
Przedsiębiorstwa. Wykonawca w wykazie osób wskazał, iż ww. osoby zdobyły wymagane
doświadczenie w ramach inwestycji realizowanych na rzecz Zamawiającego. Zamawiający
dokonał weryfikacji ww. informacji i ustalił, iż dane ww. osób nie widnieją w dokumentacji ww.
inwestycji. W związku z powyższym Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie, w
którym wskazał,że:„wyjaśnienia wymaga rola osób w wskazywanych usługach.
Zamawiający poucza,żezgodnie z art. 24 ust. 1 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się pkt 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji,żeniepodlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji oraz pkt 17} wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W odpowiedzi na powyższe Wykonawca wyjaśnił,że:„Pan ..." - (imię i nazwisko
stanowi Tajemnicę Przedsiębiorstwa) zatrudniony jest u Członka Konsorcjum. Z uwagi na
pełnioną funkcję nie figuruje wśród osób wskazanych w PZT.
W dalszej części wyjaśnień Wykonawca wskazał,że„z wiedzy posiadanej przez
Wykonawcę na etapie przygotowania oferty „Pan ..." (imię i nazwisko stanowi Tajemnicę
Przedsiębiorstwa) brał udział w wykonaniu dokumentacji projektowej. Nie było zatem celem
Wykonawcy wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani też rażące niedbalstwo. Wykonawca
na podstawie wiedzy uzyskanej bezpośrednio od Projektanta nie miał podstaw do nie
przyjęcia doświadczenia. Wykonawca przychyla się do wskazań Zamawiającego jako weryfikatora postępowania, niemniej podtrzymuje, iż nie można mówić o okolicznościach
wskazanych w art 24 ust. 1. Wykonawca działając na podstawie art 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
niniejszym wskazuje innego Projektanta, który spełnia warunki udziału w postępowaniu."
W nowym, uzupełnionym Wykazie osób Wykonawca wskazał nowe osoby - Imiona i
nazwiska stanowią Tajemnicę Przedsiębiorstwa.
W toku badania i oceny ww. wyjaśnień Zamawiający powziął informacje,żewskazane
osoby nie figurują w dokumentacji Zamawiającego jako osoby, które działały iświadczyły
usługi przy realizacji Inwestycji wskazywanych w wykazie.
60

W stosunku do Wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia określone w pkt 12, 16 i
17 art. 24 ust. 1 Pzp. Wskazania wymaga, iż Wykonawca wskazał w pierwotnym wykazie
osób personel, który rzekomo posiadał doświadczenie zdobyte przy inwestycjach
realizowanych na rzecz Zamawiającego. Poza jakąkolwiek analizą pozostaje kwestia czy
działanie Wykonawcy było umyślne, gdyż przepisy Pzp przywołane powyżej wprost
wskazują, iż przesłanka wykluczenia obejmuje zarówno celowe działanie, jak i rażące
niedbalstwo. Nie można pominąć faktu,żepersonel na którego doświadczenie powoływał się
Wykonawca był personelem własnym jednego z konsorcjantów. W związku z tym, iż ww.
osoby od wielu latściślewspółpracują z konsorcjantem (na podstawie umowy o pracę)
wątpliwym wydaje się przyjęcie, iż nie posiadał on szczegółowej wiedzy na temat zakresu i
stopnia zaangażowania poszczególnych osób w realizowane zamówienia. Co więcej, sam
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach przyznał, iż w stosunku do jednej z pierwotnie
wskazywanych osób ,źe „przychyla się do wskazań Zamawiającego", czym dał wyraz temu,
iż w sposób niedokładny zweryfikował doświadczenie ww. specjalisty.
Uzupełniony przez Wykonawcę wykaz osób w dalszym ciągu nie potwierdza, iż
spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z uwagi na obowiązującą w Pzp zasadę
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentu Zamawiający nie ma podstaw
prawnych do skierowania do Wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień, gdyż takie
zachowanie prowadziłoby do rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 wyklucza
Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,żenie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów; oraz zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto zamawiający wyklucza Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
61

Odwołanie jest bezzasadne.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Wskazany wyżej przepis ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza,że
zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował
on zdarzenie, o którym mowa w artykule.
Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące
zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
P.z.p. wymaga ustalenia:
1) czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3) czy przedstawienie T. informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.

Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu
przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego
dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną,
cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością.
Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany
jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu
stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania,
odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu
zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności
można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz
także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich
następstw zachowania.
62

Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do
profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 k.c. precyzuje,żenależytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest
bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone
zwyczajowo standardy postępowania.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż
odwołujący S. nie dołożyli należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący S. mieliświadomośćtego, iż wykazane
przez nich doświadczenie nie potwierdza wymaganych w postępowaniu zdolności do
wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż – po wezwaniu przez zamawiającego – wymienili
te osoby na inne a wobec Pana nr 2 oświadczyli,żeuznają zastrzeżenia zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. znajduje
zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale
także wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek.
W ocenie Izby czynnościom odwołujących S. można przypisać co najmniej
niedbalstwo, polegające na działaniu w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność,
rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i formalnymi. Podkreślenia wymaga,że
odwołujących S., z uwagi na profesjonalny charakter ich działalności, obowiązuje
podwyższona staranność, o której mowa w art. 355 § 2 K.c. Owa staranność obejmuje
również czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
które charakteryzuje się wysokim stopniem sformalizowania, niemniej jednak wykonawca
przystępujący do takiego postępowania winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy i
zasady z nich wynikające i stosować je przy dokonywanych czynnościach. Nie ulega również wątpliwości,
żewskazane przez odwołujących S. informacje
mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem wykazać posiadaną przez wykonawcę
zdolność techniczną i zawodową, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i
możliwości uzyskania zamówienia.
Wobec uznania za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.,
za niezasadny należy uznać również zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania odwołujących S. do złożenia wyjaśnień i unieważnieni
postępowania przed upływem terminu do złożenia wyjaśnień. Wykonawca, który przedstawił
informacje, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., nie jest wzywany do
składania wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
63

W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie zaszły również okoliczności
uzasadniające wykluczenie odwołujących S. z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji,żenie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Co prawda, nie ma oficjalnej definicji rażącego niedbalstwa,żadenz przepisów
prawa nie definiuje tego pojęcia. Istnieją jedynie opracowania naukowe oraz orzecznictwo
sądowe, w szczególności orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. np. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 10.03.2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).
Rażące niedbalstwo jest postacią winy nieumyślnej i mamy z nim do czynienia
wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale:
1) narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to,żedo
szkody nie dojdzie, lub
2) nie zdaje sobie sprawy z tego,żejego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub
zasady, choć powinien mieć takąświadomość.
Izba zgadza się z zamawiającym, który w informacji o unieważnieniu
postępowania stwierdził,żenie można pominąć faktu,żepersonel na którego
doświadczenie powoływał się wykonawca był personelem własnym jednego z
konsorcjantów. W związku z tym, iż ww. osoby od wielu latściślewspółpracują z
konsorcjantem (na podstawie umowy o pracę) wątpliwym wydaje się przyjęcie, iż nie
posiadał on szczegółowej wiedzy na temat zakresu i stopnia zaangażowania poszczególnych osób w realizowane zamówienia. Co więcej, sam Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach przyznał, iż w stosunku do jednej z pierwotnie wskazywanych osób „że
„przychyla się do wskazań Zamawiającego", czym dał wyraz temu, iż w sposób
niedokładny zweryfikował doświadczenie ww. specjalisty.
Powyższe uzasadnia, iż odwołujący S. nie wykazali, iż spełniają warunki udziału w
postępowaniu, co uzasadnia ich wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.
Zgodnie ze wskazanym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.

64

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez
jego niezastosowanie i niewskazanie powodów odrzucenia oferty odwołujących S. oraz
niepodanie uzasadnienia faktycznego i prawnego.
W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 18 maja 2017 r. zamawiający
podałpodstawy faktyczne wykluczenia odwołujących S. oraz wskazał podstawy prawne tej
decyzji. Rezultatem wykluczenia odwołujących S. jest odrzucenie ich oferty na podstawie art.
24 ust. 4 ustawy P.z.p., co także zostało wskazane w ww. zawiadomieniu. Zamawiający
przed wykluczeniem odwołujących S. wzywał ich do wyjaśnień i uzupełnień, zatem
odwołujący S. mieliświadomość,jakie elementy ich oferty są dla zamawiającego wątpliwe.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez
jego wadliwe zastosowanie i unieważnienie postępowania, pomimo niewystąpienia
przesłanki, o której mowa w powołanym przepisie. Zgodnie ze wskazanym przepisem,
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożonożadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynąłżadenwniosek do udziału w
postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający skutecznie odrzucił wszystkie oferty, w związku z czym
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. należy uznać za
prawidłowe.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

KIO 1090/17
W dniu 29 maja 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia:B. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.), dalej: odwołujący B., wnieśli
odwołanie w zakresie cz. II, wobec czynności i zaniechańzamawiającego, polegających na:
1) unieważnieniu postępowania;

65

2) braku właściwego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołujących
B., jak i wykluczenia ich z postępowania,
3) odrzuceniu oferty odwołujących B. z uwagi na błędne uznanie,żeich oferta
zawiera rażąco niską cenę;
4) uznaniu,żeodwołujący B. nie posiadają wymaganych zdolności, bowiem
zaangażowanie zasobów odwołujących B. w inne przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało
negatywny wpływ na realizację zamówienia i w konsekwencji – wykluczeniu odwołujących B.
z uwagi na fakt,żenie wykazali oni spełniania warunków udziału w postępowaniu;
ewentualnie – zaniechaniu wezwania odwołujących B. do uzupełnienia, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy P.z.p., wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych (dalej jako „Wykaz
osób") w celu wykazania spełniania warunku opisanego w pkt 8,6.1 s.i.w.z.
Odwołujący B. zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 22d ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt
12, art. 89 ust. 1 pkt 4 i 5, art. 26 ust. 3, art. 93 ust. 1 pkt 1, art. 91 ust. 1w zw. z 92 ust. 1
oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący B. wnieśli o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz oceny ofert i:
1) nakazaniezamawiającemu ponownego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu
odwołujących B. z postępowania oraz odrzucenia ich oferty,
Ewentualnie:
2) dokonania ponownej oceny ofert i uznania,że:
3) oferta odwołujących B. nie zawiera rażąco niskiej ceny, ewentualnie
poprzedzonej wezwaniem odwołujących B. do złożenia dalszych wyjaśnień w sprawie ceny
w zakresie, w jakim zamawiający ma uzasadnione wątpliwości do treści wcześniejszych
wyjaśnień,
4) odwołujący B. spełniają wymogi ubiegania się o zamówienie, w tym w zakresie
opisanym w pkt 8.6.1. s.i.w.z.,
ewentualnie:
5) wezwania Odwołujących B. do uzupełnienia Wykazu osób, w celuwykazania się
dysponowaniem odpowiednimi osobami zdolnymi dowykonania zamówienia;66

6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących B. kosztówpostępowania, w
tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący B. podnieśli,żeposiadają w niniejszej sprawie interes w złożeniuśrodka
ochrony prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. ustawy P.z.p. Oferta odwołujących B.
przedstawia najkorzystniejszy bilans punktowy zgodnie z kryteriami stosowanymi przez
zamawiającego. Gdyby więc zamawiający nie wykluczył odwołujących i nie odrzucił ich
oferty, oferta odwołujących B. zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu nienależytego uzasadnienia decyzji zamawiającego o odrzuceniu
oferty odwołujących B., odwołujący B. podnieśli,żezamawiający odrzucił ofertę
odwołujących B., w uzasadnieniu dosłownie wskazując,żewykonawca nie wykazał, by jego
oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. W związku z czym oferta podlega odrzuceniu
zgodnie z art 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca jego ofertę jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia".De factodecyzja
zamawiającego nie zawiera więcżadnegouzasadnienia faktycznego, ograniczając się do
podania podstawy prawnej odrzucenia oferty.
Tak skrajnie lakoniczne uzasadnienie istotnie utrudnia, a wręcz uniemożliwia
rzeczową polemikę z decyzją zamawiającego. Wykonawca nie wie bowiem, jakie przesłanki
legły u podstaw tej decyzji. W szczególności, czy podstawą jest brak udowodnienia
prawidłowego oszacowania ceny, w znaczeniu braku przedstawienia odpowiednich wyliczeń,
czy też dowodów, czy może – wg zamawiającego – od strony formalnej i dowodowej
wyjaśnienia są odpowiednie, ale z ich treści wynika,żecena jest ceną rażąco niską.Nie
wiadomo też, który, wg zamawiającego, koszt (grupa kosztowa) nie została należycie
udowodniona albo wskazana na realnym poziomie.W praktyce odwołujący B. nie są w stanie
odnieść się do tej decyzji.
Odwołujący B. zauważyli,żerównolegle toczącej się części I tego samego
zamówienia odwołujący B. także składali wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zarówno w części I, jak i II, wyjaśnienia te były bardzo zbliżone, tj. opierały się o tę samą metodykę ich przygotowania, miały zbliżoną treść, zawierały te same grupy kosztów,
posługiwały się tym samymi dowodami i przyjęły te same stawki kosztów. Praktycznie rzecz
biorąc, jedyne różnice dotyczyły innych nakładów czasu i stopnia zaangażowania kadry, a to
ze względu na istotne różnice w rozmiarach obu zadań (część II jest mniejsza).W części I
zamówienia wyjaśnienia odwołującego B. nie wywołały u zamawiającego wątpliwości i
zostały zaakceptowane. Tym bardziej odwołujący B. nie rozumie i nie jest w stanie domyślać

67

się motywów, jakimi kierował się Zamawiający przy uznaniu,żeodwołujący B. nie
udowodnili,żeich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W zakresie braku rażąco niskiej ceny w ofercie odwołujących B., wskazali oni,żeich
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a przygotowane przez nich wyjaśnienia są w tym
zakresie wystarczające.
W zakresie zarzutu nienależytego uzasadnienia decyzji zamawiającego o
wykluczeniu odwołujących B., odwołujący B. podnieśli,żezamawiający wykluczył ich,
uznając,żejego personel będzie zaangażowany w realizację innych kontraktów, co
uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienie przez odwołujących B..
Odwołujący B. wskazali,żechoć uzasadnienie w odniesieniu do wykluczenia na
pierwszy rzut oka wydaje się dość obszerne i szczegółowe, to jednak jest to wrażenie tylko
pozorne. Zauważyli,żew uzasadnieniu tej decyzji, jako swego rodzaju leitmotiv, wskazano,
żestwierdzono zaangażowanie wykonawcy w co najmniej cztery inne kontrakty, będące w
trakcie realizacji bądź przeznaczone do realizacji w najbliższym czasie. To właśnie
zaangażowanie w owe rzekome cztery inne kontrakty przesądziły o takim, a nie innym
stanowisku zamawiającego.
Zamawiający jednak wżadnymmiejscu nie wskazał jednak, które z kontraktów miał
na myśli i które to postanowienia T. kontraktów przewidują ograniczenie (i jakiego rodzaju)
lub wyłączenia w zaangażowaniu tego samego personelu w inne zadania.
Odwołujący B. zaprzeczyli, jakoby wskazany przez nich personel był zaangażowany
w aż cztery duże kontrakty, które uniemożliwiałby zaangażowanie w niniejsze
zamówienie.Odwołujący B. nie wiedzą, jakie kontrakty zamawiający ma na myśli, nie są więc
w stanie się do tego kluczowego zarzutu odnieść ze względu na jego lakoniczność.

Odwołujący B. podnieśli,żezamawiający nie sprecyzował też, czy chodzi mu o
wszystkich członków kluczowego personelu wykonawcy, czy też tylko o niektórych z nich (a
jeżeli tak, to których, bez wskazywania ich danych personalnych).
W ocenie odwołujących B., uznać należy,żeuzasadnienie jest niewystarczające, a
tym samym zamawiający powinien powtórzyć czynność oceny ofert z jednoczesnym
odpowiednim uzasadnieniem swej decyzji.

68

W zakresie zarzutu bezpodstawnego uznania,żezaangażowanie osób wskazanych
w wykazie osób w inne przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny wpływ na
realizację zamówienia, odwołujący B. zaprzeczyli, by osoby wskazane jako ich kluczowy
personel zaangażowane, były w cztery inne kontrakty będące w trakcie realizacji bądź
przeznaczone do realizacji w najbliższym czasie, a których rozmiar czy też zakres czasowy
uniemożliwiałyby lub negatywnie wpływały na stopień zaangażowania personelu kluczowego
w niniejszym zamówieniu,
Odwołujący B. podnieśli,żenie wiedząc, jakie kontrakty ma zamawiający na myśli,
nie są wstanie się do tego odnieść z pewnością. Jedynie mogą w tym zakresie spekulować i
domyślać się, o jakie kontrakty zamawiającemu chodzi.
Odwołujący B. wskazali,żeosoby wskazane jako kluczowy personel aktualnie
zaangażowane są jedynie w realizację jednego dużego kontraktu, obejmującego
opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu infrastrukturalnego z zakresu transportu
kolejowego, to jest Prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach
projektu pn.: „Poprawa infrastruktury kolejowej dostępu do portu G.". Jest to kontrakt
realizowany na rzecz tego samego oddziału zamawiającego, co do którego odwołujący B.
pismem z dnia 05 maja 2017 r. zaznaczyli,żeich zdaniem zaangażowanie do jego realizacji
tego samego personelu nie tyle stanowi zagrożenie niniejszego zamówienia, co wręcz dzięki
uzyskiwanemu efektowi synergii będzie mu sprzyjać.
Ponadto odwołujący B. poinformowali,żezarówno na chwilę składania
zakwestionowanych przez zamawiającego wyjaśnień z dnia 05 maja 2017 r., jak i chwilę
obecną, nie realizuje na rzecz zamawiającego przy pomocywskazanego zespołu dużych
dokumentacji projektowych. Odwołujący jestpodwykonawcą w kilku kontraktach na
zaprojektowanie i wykonanie robótbudowlanych, gdzie mogą występować członkowie
personelu wskazanego w ofercie dla niniejszego zamówienia, jednak są to kontrakty nazaawansowanych etapach realizacji, gdzie prace projektowe zostały już codo zasady
wykonane i trwają roboty budowlane. W tym przypadku, choć teosoby mogą być formalnie
wskazane jako członkowie zespołówprojektowych, to jednak, zważywszy,żeaktualnie
realizowany jest etapwykonawczy, stopień ich zaangażowanie jest minimalny i ogranicza
sięjedynie do nadzoru autorskiego.
Ponadto personel odwołujących B. bierze udział w realizacji zlecenia p.n.Pełnienie
nadzoru autorskiego nad dokumentacją projektową w ramachnastępujących zadań: Kontrakt
nr 1 - Modernizacja odcinka J. - T. (km 1,150 - 0,000 Unii nr (...), km 15,810 - 29,110linii nr
(...)); Kontrakt nr 2 - Modernizacja odcinka T. – K.(km 29,110 - 46,700 Unii nr (...)); w ramach
69

Projektu „Modernizacja liniikolejowej E (...), odcinek Z. - K. - K., etap Ilb", jednak są to prace
wymagające ze strony projektantów zaangażowania w wymiarze nieprzekraczającym
średniojednej wizyty tygodniowo na placu budowy. Zamawiający wzywa projektantów w
zależności od potrzeb, złożona oferta określała maksymalną liczbę pobytów, która może być
mniejsza. W trakcie doT.czasowej realizacji konieczna była organizacja około 1 pobytu
miesięcznie dla wybranych członków zespołu nadzoru. Ewentualnymi pozostałymi pracami
(udzielanie wyjaśnień, przeprojektowywanie) zajmuje się różny personel w zależności od
potrzeb. Dodatkowo zauważenia wymaga,żeumowa zawiera ograniczenie co do ilości wizyt
na budowie, co oznacza,żenie może to być wżadensposób nadużywane, a wykonawca
ma gwarancję maksymalnego zaangażowania swoich pracowników.
Ponadto, odnosząc się do kwestii terytorialnego aspektu wykonywania prac, o którym
wspomniał zamawiający, odwołujący B. podkreślili,żecharakter działalności odwołujących,
to jest prace projektowe, w ograniczonym zakresie wymaga przebywania w miejscu, którego
projektowanie dotyczy. Zorganizowanie zespołu i wykonywania określonych prac
projektowych w dużym stopniu oderwane jest od miejsca, którego projekt dotyczy. Istotą T.
usług jest tworzenie różnego rodzaju dokumentów, te w praktyce wykonywane są w siedzibie
danego wykonawcy, czy też wręcz w miejscu zamieszkania projektantów. Także szereg
ustaleń czy uzgodnień odbywa się za pomocąśrodkówzdalnego przekazu (głownie w
drodze elektronicznej). W praktyce posiadane narzędzia pracy (odpowiedni sprzęt
komputerowy, oprogramowanie itp.) pozwala na wykonanie znacznej części T. prac
praktycznie z każdego miejsca w Polsce (jak i nawet z zagranicy).
Odwołujący B. nie zaprzeczył,żetakie wyjazdy też są potrzebne, np. w celu wizji
terenu, niektórych spotkań koordynacyjnych, czasami w celu pozyskania określonych
dokumentów. Jednakże ich zakres i częstotliwość nie jest znaczna i nie dezorganizuje pracy
projektantów. Dodatkowo, zważywszy,żena fakt, iż personel wykonawcy zaangażowany
jest już w kontrakt dla tego samego oddziału zamawiającego, nie będzie to stanowić
żadnegoproblemu.
Odwołujący B. wskazali,żedla wspomnianego wyżej kontraktu dot. Portu G. w około
rok po rozpoczęciu realizacji, wyjazdy zespołu odbywają się przeciętnie raz na dwa tygodnie
i są to wyjazdy nie całego zespołu projektowego, ale raczej poszczególnych branż
zaangażowanych w realizację (np. wyjazdy zespołu projektantów branży torowej, czy
zespołu projektantów branży drogowej).
Odwołujący B. zauważyli,żeswego rodzaju „odterytorializowanie" tego rodzaju usług
nie jest niczym nadzwyczajnym, a wręcz całkowicie normalnym. Także i w tym postępowaniu
70

o zamówienie ubiega się wielu wykonawców, z których przeważająca większość nie ma
siedziby w G. lub jego okolicach, a kadra T. wykonawców również nie składa się z
mieszkańców G.a lub okolic. Także w innych postępowaniach mamy do czynienia z podobną
sytuacją.
Dodatkowo, jak przypuszczają odwołujący B., jednym z T. kontraktów jest kontrakt na
realizację zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem
nadzoru autorskiego w ramach projektu pn, „Poprawa dostępu kolejkowego do portów
morskich w S. iŚ.""projektu nr ref. (...). Odwołujący B. zauważyli,żedo dziś nie została
podpisana z odwołującymi B. umowa na realizację tego zamówienia. Choć wydaje się,że
szanse napodpisanie tej umowy są wysokie (odwołujący B. zostali wybrani do realizacji tego
zamówienia), to jednak takiej pewności mieć nie można, skoro umowa w tej sprawie nie
została jeszcze podpisana. Stąd też kontrakt ten nie może być uwzględniany jako
uniemożliwiający, czy też choćby utrudniający wykonanie niniejszego zamówienia.
Odwołujący B. podnieśli,żezamawiający nie może uprzedzaćfaktów, tym bardziej,że
zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p., mają oni możliwość nakażdym etapie postępowania
zweryfikować tę kwestię. Przy czym powinnoto mieć miejsce nie wcześniej, niż taka sytuacja
się zaktualizuje.Poza tym jednak, samo zaangażowanie personelu w inne kontrakty
niestanowi przeszkody do udzielenia zamówienia. Przeszkoda ta powstajedopiero wówczas,
kiedy zaangażowanie to uniemożliwia realizacjęudzielanego zamówienia. Tak nie jest w
niniejszym przypadku.
Odwołujący B. stwierdzili,żew branży, w której działająodwołujący B., nie jest niczym
nadzwyczajnym,żepersonel wykonawcy realizuje jednocześnie więcej niż jeden kontrakt.
Przeciwnie, z uwagi na specyfikę tej pracy i okresowość natężeń pracy na określonych
kontraktach, większość pracowników jednocześnie realizuje prace na kilku inwestycjach.
W ocenie odwołujących B., nie jest przy tym trafna próba dezawuowania przez
zamawiającego znaczenia doświadczenia odwołujących B.. Odwołujący B. słusznie na takie
doświadczenie się powołali, albowiem nie ma lepszej weryfikacji określonych możliwości wykonania zamówienia niż takie doświadczenie. Skoro do tej pory odwołujący B. wykonywali
bez problemu podobne zamówienia z wykorzystaniem tej samej kadry na różnych
kontraktach, często w tym samym czasie, to nie wiadomo dlaczego teraz miałoby być
inaczej. Zdobyte doświadczenie pozwala na odpowiednią alokację zasobów i logistykę
przedsięwzięcia. Dobre doświadczenia w tym zakresie mogą być nie tylko wykorzystane w
niniejszym przypadku, ale dodatkowo dodawać realizacji zamówienia pewną wartość
dodaną.
71

Dla odwołujących B. całkowicie niezrozumiałe są twierdzenia zamawiającego o
rzekomym wpływie ewentualnych zmian w zakresie personelu, czy też cedowania w ramach
zespołu niektórych obowiązków na inne osoby, na cenę oferty. Odwołujący B. wskazali w
swych wyjaśnieniach RNC poziom wynagrodzeń pracowników. Jak już zauważono jest
poziom absolutnie rynkowy i nie wiadomo z jakiej przyczyny miałby on się rzekomo zmienić.
Tak samo nie wiadomo też dlaczego i na jakiej podstawie zamawiający kwestionuje
oświadczenia pracowników odwołujących B., twierdząc,żenie będą oni skłonni pracować za
wskazane wynagrodzenie w przypadku ich zaangażowania do czterech różnych kontraktów.
Odwołujący B. wskazali,żezamawiający w uzasadnieniu podał też,żeobowiązujące
odwołujących B. kontrakty przewidują ograniczenie lub wyłączenie możliwości
zaangażowania w inne przedsięwzięcia. Także to twierdzenie nie jest prawdą, bowiem
zawarte przez odwołujących B. umowy nie zawierają takiego ograniczenia, o którym pisze
zamawiający. Ograniczenia, które może mieć na myśli zamawiający, obowiązują w
niektórych umowach, ale dotyczą one innych kwestii, tj. podejmowania przez personel
wykonawcy dodatkowych zajęć zarobkowych. Tyle,żeosoby te nie podejmujążadnych
innych zajęć zarobkowych, albowiem wszystkie swoje zdania wykonują w ramach pracy na
rzecz B.. Na marginesie, z powyższymi zapisami nie jest powiązane wymagania o
pozostawaniu w dyspozycji zamawiającego przez np. co najmniej 8 godzin dziennie.
W ocenie odwołujących B., kluczowy personel wskazany w ofercie w pełni umożliwia
realizację zamówienia, a zaangażowanie T. osób w inne przedsięwzięcia nie stwarza dla
zamawiającegożadnegozagrożenia.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania odwołujących B. do uzupełnienia
dokumentów, odwołujący B. z ostrożności podnieśli,żenawet gdyby uznać,żewskazana
przez odwołujących B. kadra nie gwarantuje wykonania zamówienia ze względu na
zaangażowanie w realizację innych kontraktów (z czym oczywiście odwołujący B. się nie zgadzają), to z pewnością zamawiający powinien był skorzystać z procedury określonej w
art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. i wezwać odwołujących B. do uzupełnienia dokumentów
poświadczających spełnienia warunku z pkt 8.6.1 s.i.w.z.Procedura ta ma obowiązkowe
zastosowanie i nie jest zrozumiałe, z jakich powodów zamawiający zaniechał jej podjęcia.
W ocenie odwołujących B., jedynym logicznym wytłumaczeniem tego jest to,żeuznał
on, iż nie ma takiej konieczności ze względu na odrzucenie oferty odwołujących B. z powodu
rzekomo rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak nie zostało to wżadensposób wyrażone w
decyzji o wykluczeniu. Co więcej, skoro wykluczenie w takiej sytuacji wymaga uprzedniego
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., to nie mogło ono mieć miejsca, bez jej
72

zastosowania. Zatem zamawiający nie powinien był wykluczać odwołujących B. z
postępowania.
W zakresie zarzutu bezpodstawnego unieważnienia postępowania, odwołujący B.
podnieśli,żezarzut ten jest konsekwencją wyżej opisanych zarzutów. Skoro, jak wyżej
wykazano, nie było podstaw do wykluczenia odwołujących B. ani odrzucenia ich oferty, to nie
było także podstaw do unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
P.z.p.Zamawiający jednocześnie nie wskazałżadnejinnej podstawy do unieważnienia
postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1. oddalenie odwołania;
2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołujących B., w tym
zasądzenie od odwołujących B. na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
W zakresie zarzutuniezasadnego uznania,żeodwołujący B. nie posiadają
wymaganychzdolności, bowiem zaangażowanie zasobów odwołujących B. w inne
przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywnych wpływ na realizację zamówienia,
zamawiający podniósł,żez dnia 04 maja 2017 roku (znak pisma: pismem
9090/IREZA/26229/10318/16/P) wezwał odwołujących B. do złożenia wyjaśnień oraz
uzupełnień w zakresie Wykazu osób, którymi „będzie dysponował Wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, co do sposobu realizacji Zamówienia,
argumentując,że:
• Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wskazał następujące osoby: A.T., S.P., M.W., P.B. oraz M.M.;
• ww. osoby, zgodnie z pkt 7.2.4 OPZ mają być zobowiązane do realizacji Zamówienia, zaś są one zaangażowane w inne zamówienia realizowane przez
Zmawiającego w różnych regionach Polski,
W dniu 05 maja 2017 roku odwołujący B. przedłożyli pismo z wyjaśnieniami (znak
pisma: 0893/MK1/B./2017), w którym wskazali,że:
• zaangażowanie ww. osób nie przekracza 50% czasu pracy;
• Wykonawca w ostatnim czasie realizował równolegle kilka projektów przy
zaangażowaniu T. samych osób, a realizacja przebiegała bez zakłóceń;73

• Zamówienie oraz kontrakt dotyczący portu w G. nie będą realizowane w tym
samym czasie, wobec czego będzie możliwym zaangażowanie ww. osób w realizację obu
przedsięwzięć;
• Alokacja zaproponowanego Personelu nie ma charakteru sztywnego;
• W przypadku niemożności realizacji zamówienia przez zaproponowany Personel,
Wykonawca będzie w stanie dokonać zmiany Personelu.
Zamawiający wskazał,żebezzasadny jest zarzut odwołujących B., dotyczący
zaniechania wezwania ich do uzupełnień. Odwołujący B. na podstawie wezwania wiedzieli, w
jaki sposób zamawiający ocenia możliwość realizacji zamówienia w oparciu o przedstawiony
personel, zgodnie natomiast z wyjaśnieniami, odwołujący B. podtrzymali wolę realizacji
personelem wskazanym w ofercie, nie wskazując jednocześnie nawet pełnego zatrudnienia
T. osób na rzecz P.P.L.K. SA, a wskazując jedynie na wybrane projekty.
Zgodnie natomiast z treścią art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p.: „Zamawiający może na
każdym etapie postępowania uznać,żewykonawca nie posiada wymaganych zdolności,
jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia".
Zamawiający wskazał,żeodwołujący B. w złożonych wyjaśnieniach nie odnieśli się
do kwestii aktualnego zaangażowania personelu w realizację innych zamówień na rzecz
zamawiającego, skupiając się w głównej mierze do możliwości zaangażowania personelu w
realizację inwestycji dotyczących Portu G.. Osoby wskazane przez odwołujących B. w
Wykazie Osób, w ramach personelu kluczowego, oraz osoby wskazane do realizacji umowy
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, pozostają zaangażowane w projekty nie tylko
dotyczące Portu G., ale także w inne projekty, realizowane są w różnych częściach Polski:
regionie północnym, południowym i centralnym. Projekty te realizowane są na rzecz P.P.L.K.
SA, stąd też zamawiający ma pełną wiedzę co do ich ilości oraz zakresu obowiązków poszczególnych osób na wymienionych niżej kontraktach:
1, Prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu
"Poprawainfrastruktury kolejowego dostępu do portu G." - O., umowa podpisana13.09.2016 r
- realizacja do kwiecień 2018 r.,
2. Opracowanie Studium Wykonalności dla projektu - Rewitalizacja linii
kolejowych nr(...)połączenia: O. - T. - B. - K.- N. - O.
74

3. Nadzór nad modernizacją linii kolejowej E(...), odcinek granica woj. D. w
ramach projektu „Prace na linii kolejowej E (...) na odcinku W. -P., Etap IV, odcinek granica
województwa D."
4. Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla Projektu „Rewitalizacja linii
kolejowej nr (...) na odcinku T. - C."
5. Pełnienie nadzoru autorskiego nad dokumentacją projektową w ramach
następujących zadań:
a) Kontrakt nr 1 - Modernizacja odcinka J. - T. (km 1,150 -0,000 linii nr (...), km
15,810 - 29,110 linii nr (...));
b) Kontrakt nr 2 - Modernizacja odcinka T. - K. (km 29,110 - 46,700linii nr
(...)];Projekt Poprawa do portu S. iŚ.,
6. Opracowanie SW w ramach projektu "Prace przygotowawcze dla projektów
RPO województwa M. dla zadania pn.: Prace przygotowawcze dla projektów RPO
Rewitalizacja linii kolejowej nr 33 K. - P."
7. "Poprawa dostępu kolejowego do portów w S. iŚ."- opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego ~ umowa w tym zakresie
nie została jeszcze zawarta, jednakże wybór wykonawcy (Odwołującego) nastąpił 21
kwietnia 2017 r.
W ocenie zamawiającego, nie można zgodzić się z odwołującymi B., iż realizują oni
na rzecz zamawiającegojedynie jeden duży kontrakt, ale aż 6, a z uwagi na wybór oferty
najkorzystniejszej dla Projektu Poprawa do Portu S., gdzie zostanie zawarta umowa również
z odwołującymi B., T. projektów będzie 7.
Z weryfikacji zobowiązań odwołujących B., wynikających ze wskazanych kontraktów
wiążących im z zamawiającym, zamawiający wywiódł,żewskazani w wykazie członkowie
personelu odwołujących B. nie będą w stanie zaangażować się w nowe przedsięwzięcie w
wymiarze wymaganym przez zamawiającego.

Zamawiający wskazał,żerzeczywiste zaangażowanie personelu odwołujących B. w
inne przedsięwzięcia realizowane na rzecz zamawiającego, może stanowić podstawę do
stwierdzenia,żeodwołujący B. nie dysponują stosownymi zasobami zawodowymi
umożliwiającymi należytą realizację zamówienia, a tym samym zaangażowanie winne75

przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ, na realizację zamówienia, zwłaszcza w
przypadku osób, których możliwość zaangażowania w realizację innych przedsięwzięć
została ograniczona lub wyłączona na mocy zawarT. już kontraktów (M.M., A.T.).
Zamawiający wskazał,żedo wyjaśnień przedłożonych przez odwołujących B. zostały
załączone pisemne oświadczenia A.T., S.P., P.B., M.W. oraz M.M., z których wynika, iż
osoby te zobowiązują się do realizacji zamówienia przy przyjętej przez odwołujących B.
alokacji czasu, jednocześnie oświadczenia p. S.P. pozostaje w sprzeczności z
postanowieniami Kontraktów dot. linii O. - O., oraz linii (...), wyłączających lub
ograniczających możliwość jego zaangażowania przy innych przedsięwzięciach. Pani A.T.
dodatkowo pełni na 3 wymienionych kontraktach po 2 funkcje, w związku z czym również jest
osobą, która łącznie pełniła będzie 8 funkcji dla poszczególnych kontraktów.
Zamawiający podniósł,żekolejnym argumentem uzasadniającym wykluczenie
odwołujących B. w oparciu o dyspozycję art. 22d ust. 2 Pzp, jest lokalizacja przedsięwzięć,
do których realizacji zaangażowane są osoby wskazane w wykazie osób, tj. okolice K., T.,
K., T., S.. Są to miejscowości oddalone od siebie o kilkaset kilometrów, zaś postanowienia
obowiązujących już kontraktów wymagają wykonywania określonych w nich obowiązków
przez członków personelu w T.że lokalizacjach. Tym samym nie jest wykluczoną sytuacja,
gdy wymaganą będzie obecność któregokolwiek z członków personelu jednocześnie w kilku
lokalizacjach, co naraża zamawiającego na to, iż przedmiot kontraktów nie zostanie
wykonany w sposób należyty. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołujących B.,
iżświadczonausługa ma charakter „odterytorializowany" - nie jest oczywiście wymagane,
aby osoby wykonujące umowę pochodziły z danego regionu, jednakże w przypadku kiedy
jedna osoba zaangażowana jest w realizację 8 kontraktów w różnych rejonach kraju, nie ma
fizycznej możliwości aby pojawić się na każdym z T. kontraktów choćby raz w tygodniu, biorąc pod uwagę 5-dniowy tydzień pracy. Nie jest natomiast wykluczone,
żew kluczowych
momentach realizacji, konieczna będzie codzienna dyspozycja członków personelu na
kontrakcie.
W zakresie argumentu sformułowanego w pkt 7 pisma z dnia z dnia 05 maja 2017
roku, zgodnie z którym, w przypadku gdy poszczególni członkowie personelu nie będą
wstanie realizować zamówienia, wykonawca dokona zmiany personelu, zamawiający
wskazał,żezgodnie z przepisami ustawy P.z.p., wykonawca obowiązany jest wykazać,że
dysponującściśleokreślonymi zasobami kadrowymi i technicznymi, jest w stanie wykonać
przedmiot zamówienia w ramach zaproponowanej przez siebie ceny. Innymi słowy,
realizacja zamówienia - co do zasady - winna nastąpić przy użyciu wykazanych przez
wykonawcę osób, sprzętu itp., a wykonawca winien wykazać rzeczywistą możliwość
76

dysponowania tymi zasobami (bezpośrednią lub pośrednią), albowiem czynniki te w głównej
mierze oddziałują na wysokość należnego wynagrodzenia (ceny). Przeciwne mogłoby
prowadzić do sytuacji, w której wykonawcy, z góry zakładając możliwość wymiany personelu
na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne, legitymowaliby się dla potrzeb
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasobami personalnymi, którymi w
rzeczywistości nie dysponują, zgodnie zaś z treścią art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p: „Zakres
świadczeniawykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie". Powyższe mogłoby również stanowić poważne naruszenie zasad uczciwej
konkurencji. Zamawiający wskazał,żewykonawca nie jest uprawniony do swobodnego i
samodzielnego decydowania o wymianie Personelu realizującego usługi na poszczególne
Kontrakty, albowiem taka zmiana dla części kontraktów warunkowana jest zgodą
zamawiającego, a nawet jeżeli taka zgoda nie wynika wprost z treści postanowień danego
Kontraktu - zmiana członków Personelu będzie stanowiła zmianę umowy, dla której
niezbędnym jest złożenie zgodnych oświadczeń woli przez obie jej strony, tj. przez
wykonawcę oraz zamawiającego.
W zakresie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego wobec uznania,
iżoferta zawiera cenę rażąco niską, zamawiający wskazał,żekwestia ta jestściśle
powiązana z kwestią realizacji zamówienia przez osoby wskazane w ofercie oraz
wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej. W piśmie z dnia 07 kwietnia 2017 roku (znak
pisma:10 0728/MK1/B./2017], odwołujący B., odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej
ceny, wskazali: ..Głównym czynnikiem cenotwórczym dla niniejszego zamówienia są koszty
osobowe (koszty zespołu wykonawcy)", a ponadto: „Wyliczenie całkowitego kosztu
personelu zostało dokonane przez przemnożenie ilości roboczomiesięcy realizacji zadania
przez obowiązujące w B. Sp. z o.o. wynagrodzenia oraz szacowaną alokację czasu pracy określoną na podstawie wieloletniego doświadczenia firmy przy realizacji podobnych
projektów w stosunku do ilości roboczodni realizacji zamówienia". Do przedmiotowego pisma
załączone zostały oświadczenia Głównego Projektanta (A.T.) oraz koordynatorów branżowych (J.B., A. T., S. A., S. P., M.M., Z. L., M. W., J. K., Z. O., P. B.], zgodnie z którymi
osoby te zobowiązują się doświadczeniausług w ramach zamówienia za wynagrodzeniem o
określonej wysokości. W sytuacji, w której osoby, wobec których postanowienia Kontraktów
ograniczają lub wyłączają możliwośćświadczeniausług w ramach zamówienia, ale również
inni członkowie personelu nie są w stanie zaangażować się w realizację zamówienia,
wątpliwym pozostają wyliczenia dotyczące wynagrodzenia personelu, co niewątpliwe może
mieć wpływ na wysokość ceny zaproponowanej przez odwołujących B.. Zamawiający
dokonując analizy obowiązków wynikających z poszczególnych umów uznał, iż nie ma
77

możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w oparciu o przedstawiony w
wyjaśnieniach i ofercie potencjał osobowy, a tym samym, przedstawione wyjaśnienia są
niewiarygodne i nie potwierdzają,żeodwołujący B. są w stanie zrealizować zamówienie za
zaproponowaną ceną. Jeśli natomiast odwołujący B. zamierzają realizować zamówienie
innym personelem (choć w wyjaśnieniach twierdzą inaczej, a dodatkowo zmiana taka
wymaga zgody zamawiającego), to brak jest oszacowania kosztu takiej zmiany i
wkalkulowania jej do oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:S. - P.I. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. oraz
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:T. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w W.. Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i
wnieśli o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący B. zaangażowani są w następujące zadania:
1) prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu „Poprawa
infrastruktury kolejowego dostępu do portu G.”
2) opracowanie Studium Wykonalności dla projektu – rewitalizacja linii kolejowych nr
(...)połączenia: O., J. – T. B. – K. – N. – O.
3) nadzór nad modernizacją linii kolejowej E(...), odcinek granica woj.
Dolnośląskiego – Czempiń w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E (...) na
odcinku W. – P., Etap IV, odcinek granica województwa D. – C.”
4) opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla Projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr (...) na odcinku T. – C.”
5) pełnienie nadzoru autorskiego nad dokumentacją projektową w ramach
następujących zadań:
a) Kontrakt nr 1 – modernizacja odcinka J. – T.
b) Kontrakt nr 2 – modernizacja odcinka T. - K.
6) opracowanie SW w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla projektów RPO
województwa M. dla zadania pn. „Prace przygotowawcze dla projektów RPO
Rewitalizacja linii kolejowej nr 33 K. – P.”

78

Ponadto oferta odwołujących B. została wybrana jako najkorzystniejsza w
postępowaniu na udzielenie zamówienia publicznego na poprawę dostępu kolejowego do
portów w S. iŚ.– opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
inwestorskiego. Umowa w tym postępowaniu nie została jeszcze zawarta.
We wskazane wyżej postępowania zaangażowane są te same osoby, które
odwołujący B. wskazali jako personel kluczowy w przedmiotowym postępowaniu.
W postępowaniu na opracowanie Studium Wykonalności dla projektu – rewitalizacja
linii kolejowych nr (...)połączenia: O., J. – T. B. – K. – N. – O. postanowienia IDW
przewidywały, iż Koordynator Projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz Koordynatorzy
branżowi po podpisaniu Umowy pozostaną w pełnej dyspozycji Zamawiającego. Koordynator
Projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz Koordynator branżowy w zakresie linie, węzły
i stacje kolejowe nie będą zaangażowani przy realizacji innych projektów do momentu
zakończenia umowy. Nie dopuszcza się łączenia funkcji Koordynatorów branżowych przez
jedną osobę. Prace poszczególnych Koordynatorów branżowych oraz ekspertów reguluje i
uzgadnia Koordynator branżowy w zakresie linie, węzły i stacje kolejowe.
Dopuszcza się pełnienie przez jedną osobę funkcji Koordynatora projektu i jednego
Koordynatora branżowego.
W postępowaniu na opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla Projektu
„Rewitalizacja linii kolejowej nr (...) na odcinku T. – C.”w zapisach umownych (pkt 8.2.3 pkt 8)
wskazano,żekoordynator projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz Koordynatorzy
branżowi po podpisaniu umowy pozostaną w pełnej dyspozycji zamawiającego. Koordynator
projektu, Zastępca Koordynatora Projektu oraz Koordynator branżowy ds. linii, węzłów i stacji
kolejowy h nie będą zaangażowani przy realizacji innych projektów do momentu zakończenia
umowy.
W postępowaniu na nadzór nad modernizacją linii kolejowej E(...), odcinek granica
woj. D. – C. w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E (...) na odcinku W. – P., Etap IV, odcinek granica województwa D. – C. zapisy umowne § 13 pkt 10) przewidywały, iż osoby
wymienione w ofercie w Stałym Zespole Inżyniera w ramach danego Zadania 1, 2 i 3 będą
do pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem podpisania umowy na roboty
budowlane dla danego Zadania (dla Zadania nr 1 i 2) i umowy na nadzór (dla Zadania nr 3).
Zamawiający dopuszcza równoległą pracę osób Zespołu Stałego Inżyniera na wcześniej
zawarT. kontraktach tylko wtedy, jeżeli dotyczą one okresu zgłaszania wad. Powyższy zapis
dotyczy oddzielnie każdego kontraktu na roboty.
79

Zamawiający pismem z dnia 04 maja 2017 roku (znak pisma:
9090/IREZA/26229/10318/16/P) wezwał odwołujących B. do złożenia wyjaśnień oraz
uzupełnień w zakresie Wykazu osób, którymi „będzie dysponował Wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, co do sposobu realizacji Zamówienia,
argumentując,że:
• Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wskazał następujące osoby: A.T., S.P., M.W., P.B. oraz M.M.;
• ww. osoby, zgodnie z pkt 7.2.4 OPZ, mają być zobowiązane do realizacji
Zamówienia, zaś są one zaangażowane w inne zamówienia realizowane przez
Zmawiającego w różnych regionach Polski,
W dniu 05 maja 2017 roku odwołujący B. przedłożyli pismo z wyjaśnieniami (znak
pisma: 0893/MK1/B./2017), w którym wskazali,że:
• zaangażowanie ww. osób nie przekracza 50% czasu pracy;
• Wykonawca w ostatnim czasie realizował równolegle kilka projektów przy
zaangażowaniu T. samych osób, a realizacja przebiegała bez zakłóceń;
• Zamówienie oraz kontrakt dotyczący portu w G. nie będą realizowane w tym
samym czasie, wobec czego będzie możliwym zaangażowanie ww. osób w realizację obu
przedsięwzięć;
• Alokacja zaproponowanego Personelu nie ma charakteru sztywnego;
• W przypadku niemożności realizacji zamówienia przez zaproponowany Personel,
Wykonawca będzie w stanie dokonać zmiany Personelu.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2017 roku zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień
w zakresie ceny rażąco niskiej. W wyznaczonym terminie odwołujący B. złożyli wymagane
wyjaśnienia. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 18 maja 2017 roku zamawiający poinformował odwołujących B. o
unieważnieniu postępowania, wykluczeniu odwołujących B. z postępowania i odrzuceniu ich
oferty.
W informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 18 maja 2017 roku zamawiający
poinformował,że„W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp oraz badając odpowiedź na wezwanie z art. 26 ust. 2 f ustawy Pzp stwierdzono
80

zaangażowanie kluczowego Personelu wskazanego w ofercie Wykonawcy w co najmniej
cztery inne kontrakty będące w trakcie realizacji bądź przeznaczone do realizacji w
najbliższym czasie, przy czym wobec części personelu (imię i nazwisko objęte Tajemnicą
Przedsiębiorstwa) obowiązujące kontrakty przewidują ograniczenie lub wyłączenie
możliwości zaangażowania w inne przedsięwzięcia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożeniaw wyjaśnień powyższym zakresie; Wykonawca przedłożył oświadczenia
kluczowego Personelu w zakresie możliwościświadczeniausług przy uwzględnieniu alokacji
czasu i wynagrodzenia wskazanego w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia
07 kwietnia 2017 roku {znak pisma: 0728/MK1/B./2017), podczas gdy wobec części
Personelu obowiązujące kontrakty przewidują ograniczenia bądź wyłączają możliwość
zaangażowania w inne przedsięwzięcia; Wykonawca nie odniósł się do aktualnego
zaangażowania Personelu przy wykonywaniu wszystkich kontraktów zawarT. pomiędzy nim
a Zamawiającym; Wykonawca nie przedstawił metod lubśrodkówumożliwiających
zaangażowanie Personelu na kilku kontraktach jednocześnie bez uszczerbku dla
zobowiązań wynikających z każdego z T. kontraktów;
Wykonawca wżadensposób nie odniósł się do kwestii realizacji poszczególnych
kontraktów w różnych regionach kraju, co może uniemożliwić należyte wykonywanie
obowiązkówwynikających z T. kontraktów przez Personel Wykonawcy, w szczególności
dotyczącychobecności w poszczególnych lokalizacjach;
Nie stanowi gwarancji należytego wykonania przedmiotu Zamówienia okoliczność,
iżWykonawca w przeszłości realizował jednocześnie kilka przedsięwzięć przy
zaangażowaniutego samego Personelu;To na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania,
żedzięki realnemu (bezpośredniemu lubpośredniemu) dysponowaniu określonymi zasobami
(osobami, sprzętem) jest w staniewykonać zamówienie w ramach zaproponowanej przez
siebie ceny, wobec czego niezasługuje na uwzględnienie argument Wykonawcy,żew
przypadku, w którym okazałoby się,że zaangażowanie wskazanego w ofercie Personelu nie pozwala na zaangażowanie gow realizację Zamówienia, dokona wymiany Personelu;
Nie zasługuje na uwzględnienie argument Wykonawcy, jakoby w przypadku
zbytniegoobłożenia któregokolwiek z członków Personelu jego obowiązki mogły zostać
scedowane nainnego członka Personelu, działającego w tej samej branży, bez wpływu na
wynagrodzenietej osoby i jednocześnie bez wpływu na wysokość ceny zaoferowanej przez
Wykonawcę,w szczególności w sytuacji, w której doszłoby do znacznego zwiększenia
alokacji czasu danejosoby przy realizacji umowy o zamówienie publiczne;

81

Nie zasługują na uwzględnienie oświadczenia członków Personelu dotyczące
wysokościwynagrodzenia, w ramach którego skłonni są oniświadczyćusługi w imieniu
Wykonawcy przyprzyjętej przez Wykonawcę alokacji czasu ich pracy, w sytuacji, gdy są oni
zaangażowani wrealizację co najmniej czterech kontraktów, których postanowienia
wymagająświadczeniaobowiązkóww konkretnych lokalizacjach;
Zamawiający stwierdza,żeWykonawca nie wykazał,żeoferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.W związku z czym Oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy PzpZamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku doprzedmiotu zamówienia.
Dodatkowo Zamawiający uznał zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzpżewykonawca
nieposiada wymaganych zdolności, ponieważ zaangażowanie zasobów
zawodowychwykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny
wpływ narealizację zamówienia.
W związku z czym zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o
udzieleniezamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziałuw postępowaniu.
Napodstawie art 89 ust 1 pkt 5 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została: złożona
przezwykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na oddalenie, jednak nie wszystkie zarzuty należy uznać za
bezpodstawne.
W ocenie Izby za niezasadne należy uznać zarzuty dotyczące czynności
zamawiającego, polegających na:
1) unieważnieniu postępowania,
2) braku właściwego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołujących B.,
jak i wykluczenia ich z postępowania na podstawie art. 22 d ust. 2 ustawy P.z.p. 3) uznaniu,
żeodwołujący B. nie posiadają wymaganych zdolności, bowiem
zaangażowanie zasobów odwołujących B. w inne przedsięwzięcia gospodarcze
będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia i w konsekwencji –
wykluczeniu odwołujących B. z uwagi na fakt,żenie wykazali oni spełniania
warunków udziału w postępowaniu;

82

ewentualnie:
4) zaniechaniu wezwania odwołujących B. do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p., wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych w celu
wykazania spełniania warunku opisanego w pkt 8,6.1 s.i.w.z.
W myśl art. 22d ust. 2 ustawy P.z.p.,zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać,żewykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Z treści
przepisu wynika, iż ocena, czy w danym przypadku zachodzą przesłanki w nim wskazane,
należy do zamawiającego. Zamawiający może to stwierdzić na każdym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem również na etapie oceny ofert, jak to miało
miejsce w rozpoznawanym przypadku.
Oczywistym jest jednak,żeprawidłowość czynności zamawiającego w przedmiocie
zastosowania art. 22 d ust. 2 ustawy P.z.p., może być przedmiotem badania w toku
postępowania odwoławczego. Decyzja zamawiającego, mimożefakultatywna i cechująca
się pewną dozą subiektywizmu, musi znajdować uzasadnienie w okolicznościach
stanowiących jej podstawę.
Podkreślenia wymaga,żezamawiający – przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
odwołujących B. z postępowania, wezwał ich do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia wykazu
osób, przedstawiając swoje zastrzeżenia wobec zatrudnienia wykazywanych przez
odwołujących B. na innych kontraktach. Fakt ten jednoznacznie wskazuje na niezasadność
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
wezwania odwołujących B. do uzupełnienia wykazu. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący B. podtrzymał wolę zaangażowania T. właśnie osób w zadaniu będącym przedmiotem
zamówienia.
W ocenie Izby zamawiający wykazał,żezatrudnienie wskazanych osób na innych
kontraktach jest na tyle absorbujące,żemoże mieć negatywny wpływ na realizację
przedmiotowego zadania. Zamawiający złożył do akt sprawy postanowienia umowne
dotyczące realizacji opracowania Studium Wykonalności dla projektu – rewitalizacja linii
kolejowych nr (...)połączenia: O., J. – T. B. – K. – N. – O., opracowanie dokumentacji
przedprojektowej dla Projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr (...) na odcinku T. – C.” oraz
modernizację linii kolejowej E(...), odcinek granica woj. D.– C. w ramach projektu „Prace na
83

linii kolejowej E (...) na odcinku W. – P., Etap IV, odcinek granica województwa
dolnośląskiego – Czempiń, które zawierały klauzule wyłączające możliwość zaangażowania
osób ze wskazanego tam personelu przy innych przedsięwzięciach. Dotyczy to w
szczególności takich osób, jak Pan M.M., Pani A.T. i Pan S. P..
Odwołujący B. na rozprawie podnosili, iż wskazane zadania są na takim etapie
realizacji,żenie ma potrzeby, by wskazany personel wykonywał czynności w sposób
uniemożliwiający realizację przedmiotowego kontraktu. Wypowiedź odwołujących B.
cechowało przeświadczenie, iż to oni podejmują decyzję w kwestii zaangażowania personelu
w realizację projektów. Odwołujący B. nie poparli jednak swojego stanowiskażadnymi
dowodami. Ponadto ich stwierdzenia stoją w sprzeczności ze zapisami umownymi
wskazanych wyżej kontraktów, zgodnie z którymi osoby z kluczowego personelu wykonawcy
pozostają do wyłącznej dyspozycji zamawiającego i nie mogą być zaangażowane przy
innych przedsięwzięciach do czasu zakończenia umowy.
Tym samym Izba uznała, iż decyzja zamawiającego w przedmiocie wykluczenia
odwołujących B. z postępowania i odrzucenia ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy P.z.p. odpowiada prawu.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego braku uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności wykluczenia odwołujących B. z postępowania i odrzucenia ich oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. W ocenie Izby uzasadnienie jest prawidłowe i
odpowiada prawu. Zamawiający wskazał podstawy podjęT. decyzji i przepisy prawne, które
zastosował. Zamawiający nie wskazał co prawda nazwisk osób, wobec których miał
wątpliwości w związku z ich zaangażowaniem na innych kontraktach oraz nazw samych
kontraktów, co jednak nie stanowiło przeszkody do tego, by odwołujący B. posiadali
odpowiednią wiedzę w tym zakresie. Zamawiający wcześniej kierowałżądaniado
odwołujących B. o złożenie wyjaśnień dotyczących T. osób, wskazanych tam z imienia i nazwiska. Co do kontraktów, w które zaangażowani są odwołujący B., przyjąć należy,
że
odwołujący B. wiedzą, jakie kontrakty realizują dla zamawiającego i mogą się do zarzutów
zamawiającego ustosunkować.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez
jego wadliwe zastosowanie i unieważnienie postępowania, pomimo niewystąpienia
przesłanki, o której mowa w powołanym przepisie. Zgodnie ze wskazanym przepisem,
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożonożadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynąłżadenwniosek do udziału w
postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. W przedmiotowym
84

postępowaniu zamawiający skutecznie odrzucił wszystkie oferty, w związku z czym
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. należy uznać za
prawidłowe.
Izba uznała za zasadny zarzut braku uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty odwołujących B. z powodu zaoferowania
przez nich rażąco niskiej ceny i – w konsekwencji – bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołujących B. z powodu zaoferowania przez nich rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania,
wykluczeniu odwołujących B. i odrzucenia ich oferty wskazał w sposób bardzo ogólny i
lakoniczny, dlaczego nie uznał wyjaśnień odwołujących B. za wystarczające i jedyną
wątpliwością zamawiającego była dopuszczana przez odwołujących B. możliwość wymiany
wskazanych członków personelu na inny, co będzie miało wpływ na wynagrodzenie.
Bardziej szczegółowe uzasadnienie decyzji zamawiającego odrzucenia oferty
odwołujących B. z uwagi na zaoferowanie przez nich rażąco niskiej ceny zamawiający
zawarł w odpowiedzi na odwołanie, jednakże pozostaje to bez wpływu na ocenę zarzutu.
Zamawiający, zgodnie z art. 92 ust. 5 ustawy P.z.p. jest obowiązany niezwłocznie
poinformować o powodach odrzucenia oferty i podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Taka
informacja powinna zatem znaleźć się w piśmie z dnia 18 maja 2017 roku. Na jej podstawie
odwołujący ocenia czynność zamawiającego i podejmuje decyzję w przedmiocie jej
zakwestionowania. Brak uzasadnienia nie pozwala wykonawcy na podjęcie skutecznych
działań w celu ochrony jego oferty.
Również Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego w przedmiocie
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie uzasadnienia faktycznego i prawnego. Brak
takiego uzasadnienia uniemożliwia Izbie kontrolę prawidłowości zakwestionowanej
czynności. W konsekwencji Izba winna nakazać zamawiającemu powtórzenie czynności i jej należyte uzasadnienie.
W rozpoznawanym przypadku Izba nie nakazała zamawiającemu sporządzenia uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących B. z uwagi na zawartą w niej rażąco
niską cenę. Wobec oddalenia zarzutu dotyczącego bezpodstawnego wykluczenia
odwołujących B. i odrzucenia ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.,
czynność taka była bezprzedmiotowa.

85

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………
………………………………………
………………………………………

86