sygn. akt: KIO 1085/22

WYROK

z dnia 4 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2022 r. przez Impel S.A., ul.
Ślężna 118; 53-111 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź sp. z o.o., ul. Tramwajowa 6; 90-132
Łódź,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie do projektu umowy
postanowień waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z przepisem art. 439
ustawy Pzp.

2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź
sp. z o.o., ul. Tramwajowa 6; 90-132 Łódź i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel S.A., ul. Ślężna
118; 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego -
Łódź sp. z o.o., ul. Tramwajowa 6; 90-132 Łódź na rzecz Impel S.A., ul. Ślężna 118;
53-111 Wrocław, kwotę 19 380 zł 74 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta
osiemdziesiąt złotych, siedemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................

sygn. akt: KIO 1085/22

Uzasadnienie

Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź sp. z o.o., prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług w zakresie ochrony mienia, w tym obiektów, terenów, taboru w MPK- Łódź sp. z o.o.".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 13 kwietnia 2022 r., pod nr 2022/S 073-196843.

Dnia 20 kwietnia 2022 roku, Impel S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad
zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ,

2.    art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego określenia
w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów.

Odwołujący wniósł o wprowadzenie przez zamawiającego do projektu umowy
postanowień waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - zgodnie z poniższym
brzmieniem lub równoważnym:

1.    Strony postanawiają, że w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów,
związanych z realizacją przedmiotu umowy, maksymalne wynagrodzenie netto i brutto
Wykonawcy oraz ceny jednostkowe netto i brutto, ustalone w umowie (dalej wynagrodzenie),
waloryzuje się na zasadach, o których mowa w ust. 2 - 6 poniżej.

2.    Zmiana ceny materiałów lub kosztów będzie ustalana kwartalnie na podstawie
Wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem (kwartał do poprzedniego
kwartału), ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej: GUS) w
Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski” za każdy kwartał roku
kalendarzowego, w którym realizowana jest umowa.

3.    Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować jeden (1) raz na kwartał
kalendarzowy, z zastrzeżeniem, że pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi nie wcześniej,
niż po upływie kwartału kalendarzowego realizacji umowy oraz gdy Wskaźnik, o którym
mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku do Wskaźnika z kwartału kalendarzowego, w
którym przypadał termin składania ofert. Każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy
nastąpi w przypadku, gdy Wskaźnik, o których mowa w ust. 2, przekroczy 0,2% w stosunku
do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia zmiana wynagrodzenia wykonawcy.

4. Wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa wzrostowi Wskaźnika
wskazanego w ust. 3.

5. Wynagrodzenie Wykonawcy ulega waloryzacji od pierwszego dnia miesiąca

następującego po dniu publikacji komunikatu Prezesa GUS - z uwzględnieniem postanowień
ust. 3.

6. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wynosi łącznie 15% w stosunku do
wartości wynagrodzenia brutto Wykonawcy, ustalonego w dniu zawarcia Umowy.

Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne
postanowienia SWZ naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu
złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy Pzp i ubieganie się tym samym o przedmiotowe
zamówienie.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający w projekcie umowy w Załączniku nr 13 (por.
postanowienie § 7 ust. 11) wskazał, że: „Strony zgodnie postanawiają, że z uwagi na
okoliczność, iż do realizacji niniejszej umowy Wykonawca nie wykorzystuje dających się
precyzyjnie wyselekcjonować kosztów i materiałów stałych niezbędnych do realizacji
zamówienia, nie znajdzie zastosowania klauzula waloryzacyjna wynagrodzenia należnego
Wykonawcy na podstawie art. 439 Pzp”.

W ocenie odwołującego takie brzmienie postanowienia § 7 ust. 11 umowy narusza
przepis art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez złamanie przez zamawiającego zasad
zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu
postanowień SWZ.

Zamawiający na gruncie przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, zaniechał opisania
zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy. Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp:

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia.

2. W umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:

a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub

b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt
wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana
wynagrodzenia wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Odwołujący podkreślił, że przepis art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, ma charakter
bezwzględnie obowiązujący (ius cogens), co oznacza, iż polski ustawodawca nie przewidział
dla zamawiającego podstaw prawnych, aby w projekcie umowy zamawiający mógł
samodzielnie dokonywać jakichkolwiek skutecznych prawnie ograniczeń stosowania
dyspozycji przepisu art. 439 ustawy Pzp. W myśl przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający jest obowiązany do wprowadzenia zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy
zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia przesłanek waloryzacyjnych. Na gruncie
art. 439 ust. 2 ustawy Pzp, zmiany wskaźników ogłaszane są przez Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich
wysokość. Wykonawcy nie mają również wiedzy przy kalkulowaniu ceny oferty na temat
planowanej wysokości zmian w/w wskaźników. Celem wskazanego przepisu art. 439 ustawy
Pzp, jest zatem prawna możliwość zminimalizowania przez strony umowy negatywnych dla
wykonawcy skutków zmian wskaźników cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją
zamówienia.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. W ocenie zamawiającego treść kwestionowanego przez odwołującego
postanowienia umownego jest prawidłowa i nie stanowi naruszenia wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy Pzp. Ponadto zamawiający wskazał, iż odwołujący
składając odwołanie nie ma prawa żądać od KIO wydania wyroku nakazującego
wprowadzenie postanowienia umownego o konkretnej treści — zatem żądanie odwołującego
jest w tym zakresie jest wadliwe. Zamawiający wskazał na kilka istotnych argumentów
przemawiających za prawidłowością działania zamawiającego oraz zasadnością oddalenia
odwołania odwołującego w niniejszym postępowaniu.

Analizując niniejsze zagadnienie należy zwrócić uwagę na element jakim jest określenie
przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi ochrony mienia
zamawiającego. Treść załączonego do odpowiedzi na odwołanie - dokumentu w postaci
Opisu Przedmiotu Zamówienia wskazuje, iż świadczenie usługi ochrony fizycznej osób i
mienia na rzecz zamawiającego, związane jest de facto wyłącznie z pracą osób
zatrudnionych przez wykonawcę. Elementem cenotwórczym jest praca personelu -
wynagrodzenie za ich czas pracy. Wykonawca, aby realizować niniejsza usługę nie musi
dokonywać zakupów określonych materiałów. Trudno w tym zakresie jest wyselekcjonować
koszt materiałów (innych niż czas pracy personelu), który jest niezbędny do realizacji
niniejszej usługi i który to wzrost ceny materiałów mógłby stanowić podstawę do waloryzacji
wynagrodzenia Wykonawcy. Biorąc zatem pod uwagę szczegółowo opisany przedmiot
zamówienia w OPZ, gdzie jasno wskazano, iż usługa nie dot. konwojowania, usługą nie jest
objęty tabor znajdujący się w ruchu miejskim, lecz usługą objęta jest całodobowa ochrona w
poszczególnych posterunkach znajdujących się na terenie MPK Łódź sp. z o.o. trudno
uznać, iż w zakresie niniejszej usługi wykonawca może wyselekcjonować materiały lub
koszty związane z realizacją zamówienia - inne niż praca personelu. W OPZ mamy
szczegółowo opisany zakres obowiązków personelu wykonawcy - jest to typowy outsourcing
w zakresie usługi ochrony, obsługi portierni poszczególnych lokalizacji. W harmonogramie
świadczenia usługi wyszczególnione są ilości osób jakie wykonawca ma zapewnić do
realizacji usługi w danej lokalizacji oraz zakres czynności. W ocenie zamawiającego
przedmiot zamówienia przemawia zatem za uznaniem, iż w niniejszej usłudze trudno jest
wyselekcjonować materiały i koszty (inne niż praca personelu), które mogłyby być związane
z realizacją zamówienia. W ocenie zamawiającego wprowadzenie klauzuli z art. 439 pzp
stanowiłoby sztuczny twór bowiem samo odniesienie się do wskaźnika zmiany cen towarów i
usług konsumpcyjnych nie ma odniesienie do faktycznych materiałów, kosztów niezbędnych
do realizacji tego konkretnego zamówienia.

Biorąc pod uwagę analizę przedmiotu zamówienia dokonaną powyżej - wskazać należy,
iż w ocenie zamawiającego bez wątpienia najistotniejszym elementem cenotwórczym
w ramach analizowanego przedmiotu zamówienia - jest praca personelu wykonawcy - tj.
praca osób wykonujących usługę ochrony. Biorąc pod uwagę przedmiotowy element -
przypomnieć należy, iż w tym zakresie istnieje osobna podstawa waloryzacji wynagrodzenia,
która oczywiście jest zastosowana przez zamawiającego w § 7 ust. 2 pkt 5, 6, 7 oraz ust. 3-
10 projektu umowy w związku z art. 436 pkt. 4 podpkt b ustawy pzp.

Zamawiający przewidział procedurę waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy - w sytuacji
zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego za pracę praz stawki godzinowej, zmiany
zasad podlegania pod ubezpieczenie społeczne, zdrowotne lub wysokości tych składek,
a także zmiany zasad grodzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych.

Okolicznością powszechnie znaną dla zamawiających i zapewne dla Krajowej Izby
Odwoławczej jest fakt, iż wykonawcy realizujący usługę ochrony - podpisują umowy o pracę
i umowy zlecenia ze swoimi pracownikami/zleceniobiorcami - opierając się o minimalne
wynagrodzenie i minimalną stawkę godzinową oraz wprowadzają regulamin premiowania,
którym w ten sposób podwyższają wynagrodzenie. Zatem wykonawcy działający w branży
usługi ochrony mienia - usługi obsługi portierni, posługują się w obrocie z pracownikami
umowami o pracę/umowami zlecenia ze stawkami minimalnymi. Ustawowa podwyżka
wynagrodzenia minimalnego/stawki godzinowej minimalnej - jest zatem podstawą dla
wykonawcy do wnioskowania o waloryzację wynagrodzenia wykonawcy celem
rekompensaty zwiększonych kosztów wynagrodzenia pracowników/zleceniobiorców.

W rozumieniu art. 436 ustawy Pzp - wykonawca taki uprawniony jest przedłożyć wobec
zamawiającego listę zatrudnionego personelu wraz z kopiami umów o prace/zlecenia,
z których wynika zatrudnienie na podstawie minimalnego wynagrodzenia i minimalnej stawki
godzinowej. Z tego też powodu wykonawca w sytuacji spełnienia przesłanek z § 7 ust. 2 pkt.
5, 6, 7 umowy - jest wtedy uprawniony do waloryzacji wynagrodzenia w związku ze zmianą
stawek wynagrodzenia minimalnego za pracę/stawek godzinowych.

W ocenie zamawiającego - biorąc pod uwagę ten rodzaj usługi oraz mechanizm w oparciu
o jaki działają firmy realizujące usługę ochrony, takie jak odwołujący żądanie klauzuli
waloryzacyjnej opartej o art. 439 ustawy pzp de facto sprowadzałoby się do podwójnej
waloryzacji. Wykonawca uzyskałby dwa razy waloryzację wynagrodzenia - pomimo,
iż należałoby zrekompensować jedynie wzrost elementu cenotwórczego jakim jest praca
personelu wykonawcy W tym miejscu powstaje pytanie czy intencją ustawodawcy było
ustalenie mechanizmu podwójnej waloryzacji dla usług tego typu, czy też instytucja opisana
w art. 439 ustawy pzp miała zrekompensować wzrost innych kosztów realizacji zamówienia,
niż praca personelu.

Na przykład w usłudze cateringowej mamy pracę osób obsługujących kuchnię oraz pracę
osób dostarczających wyżywienie, a poza tym elementem cenotwórczym jest cały towar
i asortyment niezbędny do realizacji usługi, np. artykuły spożywcze, gaz, prąd i woda do
gotowania i obróbki żywności, koszty codziennego transportu cateringu. W ocenie
zamawiającego art. 439 ustawy pzp ma właśnie na celu zrekompensowanie wartości
niezwiązanych z kosztami pracy personelu, lecz innymi wartościami cenotwórczymi, np.
wzrost kosztów artykułów spożywczych.

W ocenie zamawiającego, zamawiający wskazując w § 7 ust. 11 projektu umowy
informację, iż zakres niniejszego postępowania nie umożliwia wyselekcjonowania kosztów,
które uzasadniałby stosowanie art. 439 ustawy pzp był prawidłowy, w szczególności biorąc
pod uwagę treść uzasadnienia projektu nowej ustawy pzp.

Jak wynika z Uzasadnienia (Druk sejmowy Nr 3624, VIII kadencja) do nowelizacji: „W art.
439 ust. 1 projektu ustawy wprowadza się obowiązek zawarcia w umowie, której
przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy,
postanowień

o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy
w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Mając
świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na
wielkość czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być nadmiernie
kazuistyczny. W ramach tego obowiązku poszczególni zamawiający mają swobodę,
oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami,
w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia”.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości
podziela stanowisko odwołującego.

Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia
dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

W myśl wyżej wskazanego przepisu, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek
zawarcia w postanowieniach umownych zasad związanych ze zmianą wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy w innych przypadkach niż w tych określonych
przepisem art. 436 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż obowiązek taki wynika wprost z treści
omawianego przepisu. Ustawodawca nie posłużył się bowiem sformułowaniem „miękkim”,
np. „może zawierać” ale wprost wskazał, że umowa ma zawierać (zawiera) odpowiednie
postanowienia. Brak takich postanowień umownych jest działaniem, w ocenie Izby, contra
legem.

Tym samym argumentacja odwołującego stanowić może jedynie postulat de lege ferenda
dla ustawodawcy. Jeżeli ustawodawca wyłączyłby stosowanie postanowień przepisu art. 439
ustawy Pzp do określonych rodzajów usług lub robót budowlanych, tak jak to uczynił w
przypadku dostaw, gdyż dostawy zostały wyłączone z obowiązku „waloryzacji” z art. 439
ustawy Pzp, to winien te wyłączenia konkretnie wskazać. Na dzień wyrokowania, brzmienie
przepisu jednakże takiego wyłączenia, względem usług i robót budowlanych nie przewiduje.
Oznacza to, że w każdym przypadku, w którym mamy do czynienia z robotą budowlaną lub
usługą, a umowa zawierana jest na okres dłuższy niż 12 miesięcy, musi zawierać
postanowienia „waloryzacyjne” z przepisu art. 439 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, ww. przepis de facto odnosi się do poziomu inflacji, czyli wskaźnika cen
towarów i usług konsumpcyjnych, odmiennie niż postanowienia przepisu art. 436 ustawy
Pzp. Dlatego też słusznym, zasadnym, a co za tym idzie obowiązkowym jest dostosowanie
projektowanych przez zamawiającego postanowień umownych do bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawy Pzp.

Argumentacja, na którą powołuje się zamawiający, odnosząc się do uzasadnienia do
projektu ustawy w zakresie art. 439 ustawy Pzp, nie daje podstaw do twierdzenia,
że zamawiający ma swobodę w kształtowaniu postanowień umownych dotyczących
subiektywnej oceny możliwości wyłączenia zasad wynikających z przepisu art. 439 ustawy
Pzp. Z uzasadnienia wynika bowiem, że poszczególni zamawiający mają swobodę
w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia.
Oznacza to, że zamawiający oceniając specyfikę danego zamówienia, po pierwsze ma
obowiązek zastosowania klauzuli waloryzacyjnej (sformułowanie przepisu „zawiera”), po
drugie musi być ona dostosowana do charakteru zamówienia, a nie że może być w ogóle
wyłączona ze stosowania.

Zdaniem Izby, uchybienie zamawiającego w zakresie omawianego przepisu stanowi
naruszenie zasad określonych w art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp, a także art. 439 ust. 1 i 2
ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).

Przewodniczący:    ..............................

9