Wyrok KIO KIO 1092/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1092/08

WYROK
z dnia 23 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie:Agnieszka Trojanowska
Barbara Bettman

Protokolant:Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie^* w dniu 23 października 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezImpel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul.Ślężna118
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoPaństwowe Przedsiębiorstwo Użyteczności
Publicznej Poczta Polska działające przez Centrum infrastruktury Oddział Regionalny,
30-096 Kraków, ul. Bronowicka 44,protestu /protestów*z dnia 12 września 2008 r.

przy udziale wykonawcyHemag H.Guziak Spółka Jawna, 31-216 Kraków, ul.
Konecznego 8zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaImpel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul.Ślężna
118
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezImpel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul.
Ślężna118,

2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezImpel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul.Ślężna
118na rzeczPaństwowego Przedsiębiorstwa Użyteczności Publicznej
Poczta Polska, działającego przez Centrum infrastruktury Oddział
Regionalny, 30-096 Kraków, ul. Bronowicka 44,stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczImpel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław,
ul.Ślężna118.

Uzasadnienie

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 25.07.2008r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 2008/ S 143 – 192053.
Zamawiającym jest PPUiP Poczta Polska ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa działające
przez Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Krakowie ul. Bronowicka 44, 30-093
Kraków zwany dalej “Zamawiającym”.

Przedmiotem zamówienia jestświadczenieusług kompleksowego sprzątania i utrzymania
czystości obiektów użytkowanych przez zamawiającego wraz z przynależnymi terenami

2

zewnętrznymi, znajdującymi się w Krakowie oraz powiatach: krakowskim, myślenickim,
oświęcimskim, suskim, wadowickim, terenie działania CIOR w Krakowie.

Pismem z dnia 12.09.2008r. IMPEL CLEANING Sp. z o.o. ul.Ślężna118 , 53 -111 Wrocław
zwany dalej “Odwołującym” złożył protest na wybór najkorzystniejszej oferty Hemag H.
Guziak Sp. J. ul. Konecznego 8 , 31-216 zwany dalej “Wykonawcą wybranym”.
Odwołujący w złożonym proteście zaskarżył naruszenie zasad udzielania zamówień
publicznych zawartych w art. 7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 pkt 2, art.24 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223 poz.1655 ) zwanej dalej ustawą Pzp.

W złożonym proteście Odwołujący wniósł o :
1. uchylenie czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego,
2. wykluczenie z postępowania Wykonawcy wybranego z uwagi na to,żenie spełnił
warunków udziału w postępowaniu na podstawie art.24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.,
3. dokonanie ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert wybranych
Odwołujący podkreślił,żema interes prawny w złożeniu protestu, ponieważ w przypadku
jego uwzględnienia jego oferta będzie najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu protestu podniósł następujące okoliczności faktyczno – prawne.

Zgodnie z rozdziałem II. Pkt 1.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
wykonawca dla potwierdzenia posiadania doświadczenia zawodowego powinien załączyć
wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenie dokumentów potwierdzających ,żeusługi te zostały
wykonane należycie. Za spełnienie tego warunku Zamawiający uzna wykazanie,że
wykonawca wykonał co najmniej dwie usługi , polegające na sprzątaniu budynków o wartości
zakończonych prac nie mniejszej niż 2. 000. 000,00 zł. Przy czym kwota ta dotyczy każdej z
wykazanych usług. W tym celu wykonawca musi sporządzić i podpisać wykaz według
schematu oraz załączyć do oferty dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług to
jest protokoły odbioru lub referencje.
Załączone dokumenty powinny w sposób jednoznaczny wskazywać usługi wykazane w
wykazie tj. bezsprzecznie odnosić się do informacji zawartych w wykazie.

3

Wykonawca wybrany przedstawił trzy usługi kolejno dla: PKO S.A., PKO BP S.A. oraz dla
Poczty Polskiej . Przy czym dla PKO BP S.A. wskazał,żewartość usługi wyniosła 2. 270.118
zł.
Z załączonej referencji nie wynika,żeWykonawca wybrany wykonał na rzecz PKO BP S.A.
usługę o wartości co najmniej 2 mln. zł.
Odwołujący w złożonym proteście wskazał,żezgodnie z zapisem SIWZ dokumenty
załączone powinny w sposób jednoznaczny wskazywać usługi wykazane w wykazie. Bez
podania wartości usługi nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić,żereferencje dotyczą
usług wykazanych w wykazie. Poza tym nie można stwierdzić, czy usługi wymienione w
wykazie faktycznie były wykonywane na kwotę wskazaną w wykazie. Także zarówno wykaz
jak i referencja nie wskazują w jakim procencie wykonywane były usługi wewnętrzne , a w
jakim na zewnątrz budynku. Brak takiego rozgraniczenia powoduje,żenie można ustalić czy
wykonawca wybrany wykonał sprzątanie co najmniej na oczekiwaną kwotę na 2 mln. zł. Co
do referencji w pkt 3 wykazu to dotyczyła ona przede wszystkim dwóch umów jedna z okresu
od 01.09.2004r. do 31.08.2005r . oraz z okresu od 01.09.2005r. do 14.12.2006r. Załączono
dwie referencje co oznacza ,żenie była to jedna usługa, a dwie usługi wykonywane na
podstawie dwóch umów. Ponadto suma wartości każdej z usług nie daje kwoty 2 mln. zł.
Nawet dokonane uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie daje
oczekiwanego rezultatu przez Zamawiającego. Wykonawca wybrany powinien podlegać
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Tym samym w ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonując wyboru oferty Wykonawcy
wybranego naruszył zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej
konkurencji.
Odwołujący w złożonym proteście wnosi jak we wstępie.

Zamawiający pismem z dnia 17.09.2008r. zawiadomił o wniesieniu protestu i wezwał do
przystąpienia do postępowania protestacyjnego.

Pismem z dnia 19.09.2008r. Wykonawca wybrany przystąpił do postępowania
protestacyjnego. Pismo podpisał wspólnik Henryk G. uprawniony do jednoosobowej
reprezentacji spółki, wskazując na swój interes prawny jako wykonawcy, którego oferta
została wybrana przez Zamawiającego,żądającoddalenia protestu jako bezpodstawnego,
ponieważ Wykonawca wybrany przedstawił stosowne dokumenty potwierdzającego jego
doświadczenia zawodowe.

4

Pismem z dnia 22.09.2008r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego odrzucenie jako
wniesionego po terminie i jako bezzasadnego w kontekście spełnienia warunków
doświadczenia zawodowego.
Jako powód odrzucenia protestu Zamawiający podał zapisy SIWZ w cz.I pkt 7 i cz. X pkt 1
zgodnie z którymi zamawiający przewidział dla protestu formę pisemną. W tym stanie rzeczy
protest, który wpłynął do zamawiającego w dniu 12.09.2008r. zamawiający potraktował jako
zapowiedź protestu, a dopiero protest wniesiony pisemnie w dniu 17.09.2008r. uznano jako
skuteczne wniesienie protestu. Co nastąpiło w 12 dniu po zawiadomieniu przez
zamawiającego w dniu 05.09.2008r. o rozstrzygnięciu postępowania. Termin na wniesienie
protestu upłynął w dniu 12.09.2008r. W związku z powyższym protest na podstawie art. 180
ust. 1 i ust.2 oraz art. 27 ust.1 ustawy Pzp. podlega odrzuceniu.
Pomimo odrzucenia protestu, Zamawiający odniósł się do zarzutów podniesionych w
proteście i stwierdził brak naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 , art. 22 ust. 1 pkt 2 , art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Co do zarzutu niespełnienia warunku doświadczenia zawodowego to Zamawiający uważa,
żeusługi przedstawione w wykazie w poz. 2 dotyczące zamawiającego PKO BP S.A,
odpowiadają wymogom SIWZ zarówno pod względem przedłożonych referencji. Zżadnego
zapisu SIWZ nie wynika, ze postawiono wymóg, aby w referencjach miała być podana kwota
zamówień wykonanych. Tym samym w ocenie Zamawiającego przedstawione referencje nie
naruszają zapisu SIWZ „załączone dokumenty powinny w sposób jednoznaczny wskazywać
usługi przedstawione w wykazie, w tym obejmować m.in. okres w którym usługi wykonano
oraz potwierdzać ich należyte wykonanie.

Zamawiający zakres usług określił w cz. I pkt 2 SIWZ poprzez sprzątanie wewnętrznych
powierzchni obiektów oraz zewnętrznych powierzchni utwardzonych i terenów zielonych, a
także zimowe utrzymanie czystości terenów zewnętrznych.
Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się usługami odpowiadającymi wartością
i rodzajem przedmiotowi zamówienia. Tak wiec wykazanie przez wykonawców
doświadczenia w sprzątaniu obiektów zarówno wewnątrz jak i na zewnątrz, odpowiadało
rodzajowi przedmiotowego zamówienia. Zatem użycie sformułowania „usługi polegające na
sprzątaniu budynków’ w ocenie zamawiającego nie mogło oznaczać sprzątania budynku
tylko wewnątrz obiektu. Tak też zrozumieli wszyscy wykonawcy składający oferty w tym
składający protest, ponieważ w wykazach przedstawili usługi sprzątania na wewnątrz jak i na
zewnątrz budynku.
Dlatego też zarzut,żew ofercie Wykonawcy wybranego wykazano sprzątanie wewnątrz i na
zewnątrz budynków należy uznać za nietrafny.

5

W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający zaznaczył, ze prowadzone było wobec
wykonawców postępowanie na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp to jest o
uzupełnienie dokumentów oraz wyjaśnienie treści złożonej oferty. Prowadzone postępowanie
wyjaśniające i uzupełniające w ocenie Zamawiającego wykluczyło wszelkie wątpliwości co
do spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego przez wykazanie w poz. 2 usług
sprzątania na rzecz PKO BP S.A. W szczególności wskazana wartość kontraktu miesięcznie
na kwotę 189.180,00 zł. daje w okresie do lipca 2008r. kwotę powyżej 2 mln. zł., co
powoduje spełnienie postawionego wymogu usługi minimum na kwotę 2 mln. zł.
Co do pozycji trzeciej – usługi sprzątania na rzecz Poczty Polskiej, to tej usługi nie zaliczono
z uwagi na niespełnienie wymogu wartości usługi minimum 2 mln. zł. Niemniej zaliczając
poz. 1 i 2 wykazu Wykonawca wybrany spełnił wymogi doświadczenia zawodowego
postawionego w SIWZ.

Pismem z dnia 24.09.2008r. Odwołujący złożył odwołanie wnosząc i wywodząc jak w
proteście , dodatkowo zaskarżył decyzję Zamawiającego o odrzuceniu protestu, wskazując
dodatkowo na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 180 ust.7 ustawy Pzp.
Odnosząc się do odrzucenia jego protestu wskazuje na bezprawność i nieskuteczność
zapisu w SIWZ o formie pisemnej protestu zwłaszcza wobec przyjętej formuły w SIWZ
porozumiewania się za pośrednictwem faksu.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 20 marca 2008r. Sygn. akt KIO/UZP 205/ 08.
Dalej w uzasadnieniu wywodzi jak w proteście, w szczególności kwestionując,że
postępowanie uzupełniające i wyjaśniające przeprowadzone przez Zamawiającego
spowodowało,żewykonawca wybrany spełnił oczekiwania SIWZ w zakresie doświadczenia
zawodowego.

Pismem z dnia 14.10.2008r. Wykonawca wybrany przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o odrzucenie i oddalenie odwołania oraz
wskazując na swój interes prawny.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

6

Przedmiotem zamówienia jestświadczenieusług kompleksowego sprzątania i utrzymania
czystości obiektów użytkowanych przez zamawiającego wraz z przynależnymi terenami
zewnętrznymi, znajdującymi się w Krakowie oraz powiatach: krakowskim, myślenickim,
oświęcimskim, suskim, wadowickim, terenie działania CIOR w Krakowie zgodnie z zapisami
znajdującymi się w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ ( Część I Informacje ogólne pkt 2
ppkt 2.1.) .
Z powyższego zapisu wynika,żeprzedmiotem usługi jest sprzątanie obiektów wraz z
przynależnymi terenami zewnętrznymi.

Zakres usługi obejmuje sprzątanie wewnętrznych powierzchni: obiektów, urzędów
pocztowych oraz zewnętrznych powierzchni utwardzonych i terenów zielonych (Część I
Informacje ogólne pkt 2 ppkt 2.2. 1) SIWZ).
Z powyższego zapisu wynika również,żesprzątanie obejmuje wewnętrzne powierzchnie
(obiektów i urzędów) i zewnętrzne powierzchnie ( powierzchnie utwardzone i tereny zielone).

Reasumując powyższe zapisy to wynika z nich,żeZamawiający określając przedmiot
zamówienia i opis przedmiotu zamówienia posługuje się pojęciami : powierzchnia
zewnętrzna i powierzchnia wewnętrzna oraz pojęciami : powierzchnie utwardzone, tereny
zielone oraz obiekty, urzędy pocztowe.

Wśród tych oznaczeń nie znajduje się pojęcie : budynek.

W zakresie wymogów doświadczenia zawodowego zamawiający dokonał następujących
regulacji :
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają między innymi
następujące warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp:
wykażą się zrealizowaniem co najmniej dwóch usług polegających na sprzątaniu budynków
o wartości brutto co najmniej 2.000.000,00zł. dla każdej z nich ( Część II sporządzanie i
składanie ofert pkt 1 lit b) SIWZ).
W zakresie dokumentów, które należy dołączyć do oferty na wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zamawiający określa :
Wykaz wykonanych usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenie dokumentów potwierdzających,żeusługi zostały wykonane należycie. Za
spełnienie warunku zamawiający uzna wykazanie,żewykonawca wykonał co najmniej dwie
usługi polegające na sprzątaniu budynków o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00zł. brutto
każdej z nich ( Część II sporządzanie i składanie ofert pkt 1.2 lit a) SIWZ )

7

Z powyższych zapisów wynika,żeZamawiający oczekuje co najmniej dwóch usług
odpowiadających rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, a określając ich rodzaj
i wartość posługuje się pojęciami: usługi polegające na sprzątaniu budynków o wartości nie
mniejszej niż 2.000.000,00 zł. każda z nich. Natomiast Zamawiający nie posługuje się
pojęciami powierzchnia zewnętrzna i powierzchnia wewnętrzna oraz pojęciami :
powierzchnie utwardzone, tereny zielone oraz obiekty, urzędy pocztowe

Powstały spór dotyczy rozstrzygnięcia czy poprzez sformułowanie sprzątanie budynku
zamawiający miał na myśli tylko powierzchnie wewnętrzne czy w ogóle sprzątanie w tym
również na zewnątrz wokół obiektu czyli w znaczeniu szerszym to jest posesji.

Z ofert Wykonawcy wybranego oraz Odwołującego wynika,żeposzczególne referencje w ich
ofertach, w różnym stopniu szczegółowości, przedstawiały podział usług sprzątania na
powierzchnie wewnętrzne i zewnętrzne. (wykaz w ofercie Wykonawcy wybranego obejmuje:
„usługi porządkowo czystościowe i utrzymanie terenu, a referencje wskazują na podział na
pomieszczenia i na teren zewnętrzny albo na brak podziału w przypadku referencji PKO BP
SA; w ofercie Odwołującego w wykazie i referencjach w niektórych przypadkach podano
metraż pomieszczeń, metraż terenów zewnętrznych, ale w innych przypadkach nie
dokonano podziału na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne).

Ponadto wbrew twierdzeniom Odwołującego zadane pytanie przez wykonawcę w dniu
22.08.2008r. dotyczyło szczegółowości referencji, ale w zakresie wykonywania zakupu
środkówczystości i higieny, dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji, a nie czy należy w
referencjach wykazywać jakie wewnętrzne powierzchnie i zewnętrzne powierzchnie były
przedmiotem usługi.

Z kolei udzielona odpowiedź w dniu 26.08.2008r. na zadane pytanie sprowadza się do
powtórzenia zapisu z SIWZ,żeusługa ma dotyczyć sprzątania budynków, czyli nie
rozstrzyga wcale wątpliwości co do tego czy trzeba wykazać wykonywanie zakupuśrodków
czystości i higieny, dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji, a tym bardziej nie wyjaśnia kwestii
czy przez usługę sprzątania budynków należy rozumieć sprzątanie wewnątrz budynku czy
również na zewnątrz budynku.

W ocenie składu orzekającego Izby w kontekście wyżej zacytowanych zapisów SIWZ
dotyczących przedmiotu zamówienia, jego opisu oraz warunków udziału w zakresie

8

doświadczenia zawodowego pojęcie „ usługi polegające na sprzątaniu budynków” wcale nie
oznacza,żenależy przez to rozumieć sprzątanie tylko powierzchni wewnętrznych czyli
sprzątanie w budynku. Sformułowanie „sprzątanie budynków” jest równoważne z
sformułowaniem „rodzaj usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, którym jest
sprzątanie powierzchni zewnętrznych oraz wewnętrznych obiektów”. Gdyby zamawiający
oczekiwał w wykazie usług sprzątania za 2 mln. zł. każda z nich tylko wewnątrz budynku, to
powinien to określić w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i kontrowersji,
chociażby przez sformułowanie zbieżne z pojęciami użytymi w opisie przedmiotu
zamówienia to jest przez użycie pojęć „powierzchnia zewnętrzna i powierzchnia
wewnętrzna”.

Ponadto Izba stwierdza,żeskoro wżadnymz postanowień SIWZ, a w szczególności w
postanowieniach dotyczących treści wykazu oraz treści referencji, nie zobowiązano
wykonawców do podawania wielkości usług sprzątania z podziałem na powierzchnie
zewnętrzne i na powierzchnie wewnętrzne, to nie można czynić skutecznie prawnego
zarzutu wobec Wykonawcy wybranego,żew przedłożonych referencjach, czy w wykazach
nie przedstawił wartości usług z podziałem na sprzątanie na zewnątrz budynku i wewnątrz
budynku.
Reasumując wywód Odwołującego,żeWykonawca wybrany powinien być
wykluczony, ponieważ nie wykazał w referencjach ile sprzątał powierzchni wewnętrznych, a
ile zewnętrznych w kontekście zastosowanego w SIWZ pojęcia usługi sprzątania budynków,
nie zasługuje na uwzględnienie.
Tym samym nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i 3,
art.22 ust.1 pkt 2, art.24 ust.2 pkt 3 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600,00
zł.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
UrzęduZamówieńPublicznychdoSąduOkręgowego
wKrakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

10