Wyrok KIO KIO 1093/11

Sygn. akt KIO 1093/11

WYROK

z dnia 8 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu7 czerwca 2011 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2011 r. przezRoche
Diagnostics Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6bod czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy – Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, 85-168 Bydgoszcz, ul. Ujejskiego 75

przy udziale wykonawcySiemens spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-821
Warszawa, ul.śupnicza11,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny ofert
z dokonaniem czynności odrzucenia oferty Siemens spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie zadania 1.

2.Kosztami postępowania obciążaSzpital Uniwersytecki nr 2 im. dr Jana Biziela
w Bydgoszczy,i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezRoche
Diagnostics Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawietytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza odSzpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy

1

Sygn. akt KIO 1093/11

na rzeczRoche Diagnostics Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawiekwotę18600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego wBydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 1093/11

Uzasadnienie

Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 2 im. dr Jana Biziela w Bydgoszczy –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia nadostawę
odczynników laboratoryjnych wraz z dzierżawą aparatury/urządzeń(nr sprawy NZZ/07/P/11).

16 maja 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał Odwołującemu – Roche
Diagnostics Polska spółce z o.o. z siedzibą w Warszawie – zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Siemens spółkę z o.o. z siedzibą w Warszawie.
26 maja 2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności oraz
zaniechania odrzucenia oferty Siemens spółki z o.o., zarzucając Zamawiającemu,że
czynności te zostały dokonane (względnie zaniechano ich podjęcia) bezpodstawnie, na
skutek błędnej wykładni i zaniechania zastosowania art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Odrzucenie oferty Siemens.
3. Dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał między innymi następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania:
Oferta Siemens jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej zwanej w skrócie „s.i.w.z.”) z następujących przyczyn.
W rozdziale V pkt 5 s.i.w.z. napisano,że:Przedmiot zamówienia określony został
szczegółowo w załączniku nr 1 do SIWZ w rozbiciu na zadania.W załączniku tym (w
zakresie zadania 1), wśród wymaganych parametrów granicznych dla odczynników, w pkt. 6
tabeli znalazło się postanowienie, zgodnie z którym:Oferent zapewni udział laboratorium w
pełnych cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań Laboratoryjnych – kontroli
międzynarodowej dla wymienionych powyżej oznaczeń. Szczegółową informację na temat
proponowanej kontroli Oferent przedstawi w swojej ofercie przetargowej. Informacja ta
powinna zawierać następujące dane: nazwa badania, nazwa kontroli międzynarodowej.
W ofercie Siemens nie ma szczegółowej informacji na temat proponowanej kontroli,
zawierającej co najmniej nazwę badania i nazwę kontroli międzynarodowej. Powyższe
stanowi o niezgodności treści oferty Siemens z treścią s.i.w.z. i implikuje obowiązek jej
3

Sygn. akt KIO 1093/11

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Siemens wypełniając tabelę załącznika nr 1
w ostatniej kolumnie wskazał,żeoferuje bezpłatnie Zamawiającemu udział w pełnych
cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań Laboratoryjnych LABQUALITY dla
wymienionych badań, w tym dla prokalcytoniny. Taka wzmianka nie może zastępować
informacji jakiej wymagał Zamawiający choćby z tego powodu,żenie wynika z niej jaki
rodzaj i nazwa materiału kontrolnego przynależy do poszczególnych parametrów.
Jednakże w programie Labquality nie występuje możliwość zewnętrznej kontroli
badań prokalcytoniny. Skoro Siemens zaoferował program (Labquality), który nie pozwala na
wykonanie prokalcytoniny, to znaczy,żeoferta tego wykonawcy nie jest kompletna, a zakres
jegoświadczenianie pokrywa całego przedmiotu zamówienia. Skutkiem musi być
odrzucenie oferty.
Zamawiający zwrócił na to uwagę prosząc Siemens pismem z dnia 8 kwietnia 2011 r.
o wyjaśnienie jaki rodzaj kontroli zapewnia wykonawca dla prokalcytoniny. Dopiero wtedy
Siemens zorientował się,żejego oferta pod tym względem jest wybrakowana i w odpowiedzi
dokonał zmiany oferty składając brakujący jej element w postaci informacji na temat kontroli
międzynarodowej. Jednocześnie dokonał innej zmiany, a mianowicie zastąpił kontrolę
prokalcytoniny z Labquality, na program Randox RQ9125a. Z powyższych działań płyną
wnioski, iż nastąpiła zmiana treści oferty, zarówno jeśli chodzi o jej uzupełnienie o
szczegółowe dane na temat kontroli międzynarodowej, jak i sam rodzaj kontroli w przypadku
prokalcytoniny.
Niemniej i ta zmiana (pomimożesama w sobie niedozwolona) nie doprowadziła
treści oferty do stanu zgodności z treścią s.i.w.z. Kontrola Randox RQ9125a dla
prokalcytoniny nie jest kontrolą rutynową i oferowaną komercyjnie przez firmę Randox, a
jedynie pilotażową i tymczasową akcją marketingową, mającą na celu rozeznanie rynku.
Firma Randox nie gwarantuje dostępności kontroli dla prokalcytoniny po zakończeniu
programu pilotażowego, a tym samym Zamawiający będzie pozbawiony możliwości kontroli
prokalcytoniny przez cały okres trwania umowy tj. 3 lata. Zaoferowanie pilotażowego i
tymczasowego produktu bez gwarancji ciągłości dostaw przez okres 3 lat stanowi
niespełnienie warunku granicznego pkt. 6. Natomiast z samego faktu dokonania zmiany
kontroli wynika przyznanie,żezaoferowana kontrola Labquality była nieodpowiednia dla
prokalcytoniny.

Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.

30 maja 2011 r. Siemens spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (w reakcji na

4

Sygn. akt KIO 1093/11

wezwanie Zamawiającego z 27 maja 2011 r.) zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego –
wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do odmowy temu wykonawcy prawa udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełnionażadnaprzesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i przy braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie – Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, co
poparł Przystępujący, natomiast Odwołujący poparł wniesione odwołanie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte wśrodkachochrony prawnej, a
także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 lutego 2011 r. pod nr 2011/S_22-035521, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (www.biziel.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego dla
wszystkich 13 zadań objętych postępowaniem na kwotę 3.460.336,00 zł co stanowi
równowartość 901.363,90 euro.
W postępowaniu na zadanie nr 1 zostały złożone dwie oferty: Przystępującego z
najniższą ceną wynoszącą 1.786.328,40 zł i Odwołującego z ceną 1.790.889,11 zł (po
poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej), przy czym zgodnie z s.i.w.z. cena stanowi
jedyne kryterium oceny ofert.

5

Sygn. akt KIO 1093/11

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. W postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, Odwołujący złożył ofertę z
drugą w kolejności ceną, stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert – ma zatem realną szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów skierowanych przeciwko
najtańszej ofercie Przystępującego. Jednocześnie zaniechanie odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Przystępującego i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, naraża
Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
liczył.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
Przystępującego, pism zawierających kierowane przez Zamawiającego wezwanie do
wyjaśnień i odpowiedzi udzielone przez Przystępującego, a także z protokołu postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę inne pisma i dokumenty wymienione i omówione w treści
uzasadnienia, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej i znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramachśrodkówochrony
prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na
sprzeczność treści tej oferty z treścią s.i.w.z.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby, podzielającego utrwalony w

6

Sygn. akt KIO 1093/11

doktrynie i orzecznictwie pogląd, zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiegoświadczeniaoczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tegoświadczeniaw razie wyboru złożonej
przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego co do zasady porównanie
zaoferowanego przez wykonawcęświadczeniaz opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w s.i.w.z., przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią
zgodna. Nie budzi również wątpliwości, iż z uwagi na odpłatny charakter zamówień
publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca
zobowiązuje się wykonaćświadczeniezamówione przez Zamawiającego. Nadto jeżeli
Zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty, oprócz potwierdzenia ogólnym
oświadczeniem zgodności z opisem Zamawiającego, konkretyzacji przedmiotu oferty przez
podanie np. nazwy, modelu, typu – porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią
opisu zawartego w s.i.w.z. przesądza o ich wzajemnej zgodności.
Wobec tego dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne jest, czy Odwołujący
wykazał, iż z treści oferty Przystępującego wynika zaoferowanieświadczenia
w konkretnych nieodpowiadającego wymaganiom Zamawiającego, określonym
postanowieniach s.i.w.z.

W rozdziale VPrzedmiot zamówienia,w pkt. 1 Zamawiający określił, iżprzedmiotem
zamówienia jest dostawa odczynników laboratoryjnych wraz z dzierżawą aparatury/urządzeń
na okres 36 miesięcy w zakresie 13 zadań.Jednocześnie Zamawiający wskazał, w pkt. 5, iż
przedmiot zamówienia określony został szczegółowo w załączniku nr 1 do SIWZ w rozbiciu
na zadania,a w pkt. 6, iżwykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty wypełniony
załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pt. „Przedmiot zamówienia” w
odniesieniu do zadania do którego przystępuje.W załączniku nr 1 dla zadania nr 1Dostawa
odczynników do oznaczeń immunochemicznych z dzierżawą 2 analizatorów (lub 3
analizatorów, jeżeli będzie to konieczne),oprócz tabeli określającej ilość testów na okres 3
lat dla poszczególnych badań immunochemicznych, Zamawiający zamieścił tabelę pn.
Wymagania graniczne dla odczynników,zawierającą opis 6 wymaganych parametrów
granicznych, przy czym dla każdego z nich należało określić jego spełnianie przez wpisanie
„tak” lub „nie”, a także w odrębnej rubryce opisać oferowane parametry. W pkt. 6 tabeli
Zamawiający zawarł następujący opis:Oferent zapewni udział laboratorium w pełnych
cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań Laboratoryjnych – kontroli
międzynarodowej dla wymienionych powyżej oznaczeń. Szczegółową informację na temat

7

Sygn. akt KIO 1093/11

proponowanej kontroli Oferent przedstawi w swojej ofercie przetargowej. Informacja ta
powinna zawierać następujące dane: nazwa badania, nazwa kontroli międzynarodowej.
W rozdziale IIIWykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcyw pkt. 3 Zamawiający określił, iżw celu potwierdzenia,żeoferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego do oferty należy załączyć:
3.1. Oświadczenie,żeoferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony do obrotu i do
używania zgodnie ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 107, poz. 679) bądź oświadczenieżeoferowany przedmiot zamówienia nie jest
(dotyczy odczynników i przedmiotu dzierżawy) – klasyfikowany jako wyrób medyczny
oświadczenie wykonawca sporządzi we własnym zakresie.
3.2. Wykonawca jest zobowiązany do załączenia materiałów dotyczących zaoferowanego
przedmiotu zamówienia dla:
a) dostaw przedmiotu zamówienia – katalogi producenta lub część wymienionych
katalogów lub inne posiadane dokumenty umożliwiające zweryfikowanie zgodności
parametrów (oferowanego przedmiotu zamówienia – odczynników),
b) dzierżawy przedmiotu zamówienia - prospekty lub broszury lub wyciągi z instrukcji lub
foldery lub zdjęcia lub katalogi lub część katalogów lub inne posiadane dokumenty
umożliwiające zweryfikowanie zgodności parametrów (oferowanego przedmiotu dzierżawy).
3.3. Oświadczenie Wykonawcyżew razie wyboru jego oferty zobowiązuje się dostarczyć w
terminie 4 dni roboczych licząc od dnia zawarcia umowy dokumenty dopuszczające do
obrotu i używania zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych np.
deklarację zgodności lub wpis do rejestru Wytwórców i Wyrobów Medycznych (dotyczy
substancji odczynników i przedmiotu dzierżawy) oraz także karty charakterystyki
w niebezpiecznych (dotyczy odczynników). Wymienione dokumenty należy przedłożyć
formie papierowej – 1 egzemplarz.
3.4. Harmonogram przeglądów okresowych dla przedmiotu dzierżawy.
3.5. Informacja na temat kontroli międzynarodowej tam gdzie jest to wymagane.
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do s.i.w.z. w § 1Przedmiot i wartość
umowyZamawiający określił w ust. 1, iżprzedmiotem umowy jest: 1) dostawa odczynników
laboratoryjnych objętych zadaniem nr.. o parametrach określonych w załączniku nr 1 do
SIWZ (przedmiot zamówienia) za cenę brutto (…) określoną w formularzu oferty cenowej
oraz szczegółowym formularzu cenowym. 2) dzierżawa aparatury w przypadku przedmiotu
umowy objętego zadaniem nr 1/2/3/4/6 lub (…), o parametrach określonych w załączniku nr
1 do SIWZ (przedmiot zamówienia) za cenę brutto (…) określoną w formularzu oferty
cenowej oraz szczegółowym formularzu cenowym, 3) instalacja, uruchomienie i
przeszkolenie teoretyczne i praktyczne personelu medycznego Zamawiającego w zakresie

8

Sygn. akt KIO 1093/11

określonym w załączniku nr 1 do SIWZ (przedmiot zamówienia) aparatury/czynnika, o
której/którym mowa w punkcie 2 niniejszego ustępu, w ramach ceny określonej w punkcie 2
niniejszego ustępu, 4) udział w programie Zewnętrznej Oceny Jakości Badań
Laboratoryjnych – kontroli międzynarodowej w zakresie określonym w załączniku nr 1 do
SIWZ (przedmiot zamówienia) w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w punktach
poprzedzających.Natomiast w ust. 2 Zamawiający wskazał, iżFormularz oferty,
szczegółowy formularz cenowy i załącznik nr 1 do SIWZ 9 przedmiot zamówienia) stanowi
integralną część umowy

Przystępujący wpisał „TAK” w złożonym w ofercie wypełnionym załączniku nr 1 dla
zadania 1, w pkt. 6 wymagań granicznych odczynników, konkretyzując oferowane parametry
w następujący sposób:Oferujemy Zamawiającemu bezpłatnie, w ramach kontraktu udział w
pełnych cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań Laboratoryjnych – Nazwa
kontroli: LABQUALITY dla badań: Troponina I, CK-MB masa, BNP lub NT-proBNP, TSH,
FT3, FT4, Anty-TPO, Anty-TG, Witamina B12, Kwas foliowy w surowicy, Ferrytyna, HBs-Ag,
HBs-Ab, HBs-test potwierdzenia, HBc-IgM, HCV-Ab, PSA całkowite, AFP, CEA, CA 125, LH,
FSH, Prolaktyna, Progresteron, Estradiol, Kortizol w surowicy, Testosteron, DHEA-S, HCG
lub HCGβlub HCG+β, Intact PTH, Prokalcytonina, Toxo IgM, Toxo IgG.

Pismem z 8 kwietnia 2011 r. Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy pzp zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty, wskazując, iż
prosi o wyjaśnienie dotyczące zadania nr 1 w kwestii: jaki rodzaj kontroli międzynarodowej
zapewnia Wykonawca dla pro kalcytoniny?W odpowiedzi Przystępujący w piśmie z 11
kwietnia 2011 r. złożył następujące wyjaśnienia:uprzejmie informujemy,żedla badania
immunochemicznego pro kalcytonina, oferujemy kontrole Randox RQ9125a wraz z
programem pilotażowym RQ 9142. Zwracamy również uwagę,żew treści naszej oferty, w
opisie parametru oferowanego dla pkt. 6 omyłkowo umieściliśmy przy informacji dotyczącej
testów kontrolowanych w LabQuality również prokalcytoninę. Oświadczamy,żezgodnie z
potwierdzeniem spełnienia parametru granicznego dla odczynników – pkt. 6 zapewniamy
udział laboratorium w pełnych cyklach Programu Zewnętrznej Oceny Jakości Badań
Laboratoryjnych – kontroli międzynarodowej dla wszystkich oznaczeń wymienionych w opisie
przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 1. Jednocześnie w załączeniu przedstawiamy
szczegółową informację na temat proponowanej kontroli dla wszystkich oznaczeń
immunochemicznych określonych przez Zamawiającego w zadaniu nr 1. Lista uwzględnia
nazwę badania immunochemicznego, nazwę i numer proponowanej kontroli
międzynarodowej, rodzaj materiału kontrolnego, składniki oraz częstotliwość kontroli.W

9

Sygn. akt KIO 1093/11

załączonej tabeli w pkt. 31 wpisano w poszczególnych kolumnach: [Nazwabadania
immunochemicznego] Prokalcytonina;[Numeri nazwa programu kontroli] Randox RQ9125a
wraz z programem pilotażowym RQ 9142;[Rodzajmateriału kontrolnego] 12 próbek (5ml);
[Składniki]53 parametry immunochemiczne;[Częstotliwość] marzec, wrzesień.

W ocenie składu orzekającego Izby treść postanowień s.i.w.z. obowiązującej w
przedmiotowym postępowaniu wskazuje jednoznacznie na to, iż elementem treści
oświadczenia woli każdego wykonawcy składającego ofertę w tym postępowaniu było
sprecyzowanie oferowanej kontroli międzynarodowej dla poszczególnych badań przez
podanie nazwy tej kontroli przyporządkowanej dla nazw poszczególnych badań. Wynika to z
pkt. 6 rozdziału V nakazującego wypełnienie załącznika nr 1 do s.i.w.z., zawierającego,
oprócz niepodlegających zmianie elementów opisu przedmiotu zamówienia, także opis
wymagań granicznych, dla których należało podać parametry oferowane przez danego
wykonawcę. Jednym z takich wymagań granicznych dla odczynników do oznaczeń
immunochemicznych w zadaniu 1 było zapewnienie udziału laboratorium Zamawiającego w
kontroli międzynarodowej oznaczeń w zakresie wszystkich 33 badań immunochemicznych –
zgodnie z pkt. 6 tabeliWymagania graniczne dla odczynników.Zamawiający wymagał nie
tylko złożenia ogólnego oświadczenia,żewymóg graniczny jest spełniony (przez wpisanie
„tak”), ale również sprecyzowania sposobu jego spełnienia przez podanie szczegółowej
informacji na temat proponowanej kontroli. Pomimo użycia określenia „szczegółowa
informacja” z następnego zdania wynika jednak,żewystarczające było podanie nazwy
kontroli międzynarodowej przyporządkowanej dla nazwy danego badania.
Przystępujący w złożonej ofercie dla wszystkich badań, w tym dla prokalcytoniny,
zaoferował udział w kontroli międzynarodowej Labquality. W toku postępowania
odwoławczego niesporna między Stronami i Przystępującym była okoliczność, iż program
kontroli Labquality nie obejmuje badania prokalcytoniny. Z uwagi na obiektywną
niemożliwość wykonania kontroli międzynarodowej prokalcytoniny w ramach kontroli
Labquality, złożona oferta Przystępującego była niezgodna z treścią s.i.w.z. w zakresie
wymagań granicznych dla odczynników. Wbrew stanowisku Zamawiającego na rozprawie,
treść oferty stanowi nie tylko generalne potwierdzenie oferowania kontroli międzynarodowej
dla prokalcytoniny, ale także sprecyzowanie jaka to konkretnie kontrola będzie, przez
podanie co najmniej jej nazwy – zgodnie z wymaganiem Zamawiającego wyrażonym w
s.i.w.z. Natomiast pomimo ogólnego oświadczenia potwierdzającego oferowanie kontroli
międzynarodowej, skonkretyzowanie oferty w zakresie dotyczącym prokalcytoniny wskazuje,
iż Przystępujący nie zaoferował wymaganej kontroli dla tego badania immunochemicznego.
Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie może mieć natomiast znaczenia okoliczność, iż na

10

Sygn. akt KIO 1093/11

etapie badania ofert i w toku postępowania odwoławczego Zamawiający stwierdził, iż istotne
i wystarczające jest dla niego samo zapewnienie możliwości udziału w kontroli
międzynarodowej, niezależnie od tego jaki konkretnie będzie to program. Stanowisko to
byłoby uzasadnione i niepozbawione znaczenia gdyby w postanowieniach s.i.w.z.
Zamawiający poprzestał na wymaganiu od wykonawców jedynie generalnego potwierdzenia
zapewnienia udziału laboratorium w kontroli międzynarodowej. Z kolei oczywistym jest,że
Zamawiający wymagając dodatkowo sprecyzowania nazwy kontroli, pozostawił w tym
zakresie dowolność wykonawcom, w innym przypadku nie byłoby miejsca na konkretyzację
oświadczenia woli, wystarczyłoby potwierdzenie. Natomiast nieistotne dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy jest to, czy na etapie wykonania zawartej umowy Zamawiający przewidział
możliwość zmiany umowy w zakresie programu kontroli międzynarodowej (przywoływane
postanowienie § 8 ust. 1 lit. e wzoru umowy). Z tych względów dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy nie wnosi nic istotnego pisemne oświadczenie z 3 czerwca 2011 r. Kierownika
Szpitalnego Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej wskazujące na powyższe okoliczności.
Zamawiający może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty tylko spośród ofert,
których treść jest zgodna z treścią s.i.w.z. Zatem wymaganie skonkretyzowania nazwy
kontroli międzynarodowej zobligowało jednocześnie Zamawiającego do zbadania, czy
oferowany program kontroli obejmuje swoim zakresem badania immunochemiczne, dla
których został wskazany przez danego wykonawcę. W przypadku oferty Przystępującego,
dopiero w wyniku wglądu do dokumentacji przez Odwołującego i treści otrzymanej od niego
notatki, Zamawiający powziął wątpliwość co do prawidłowości wskazania kontroli
międzynarodowej Labquality dla prokalcytoniny (wewnętrzne pisma Zamawiającego z 5 i 8
kwietnia 2011 r. orazNotatka z wglądu do oferty firmy Siemens – zadanie nr 1z 4 kwietnia
2011 r.). W wyniku wezwania skierowanego w trybie art. 87 ust. 1 pzp Zamawiający otrzymał
odpowiedź, która jednoznacznie potwierdziła niezgodność treści złożonej oferty z treścią
s.i.w.z. w zakresie objęcia zaoferowaną kontrolą międzynarodową Labquality badania
prokalcytoniny. Oprócz tego w wyjaśnieniach tych pojawił się zupełnie nowy element oferty –
Przystępujący wskazał zamiast dotychczasowego programu kontroli kontrolę Randox
RQ9125a wraz z programem pilotażowym RQ9142 (program RIQAS). W ocenie składu
orzekającego Izby na tej podstawie Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż tak
złożone wyjaśnienia doprowadziły do zgodności treści złożonej oferty z treścią s.i.w.z. w pkt.
6 wymagań granicznych dla odczynników w zakresie dotyczącym prokalcytoniny. Pomimo
złożonych wyjaśnień nadal w treści wypełnionego załącznika nr 1, który ma być załączony do
podpisanej umowy, widnieje dla prokalcytoniny kontrola Labquality. Przede wszystkim jednak
instytucja wyjaśnień z przepisu art. 87 ust. 1 pzp nie może zmieniać złożonego przez
wykonawcę oświadczenia woli, lecz służy pomocą przy wykładni jego treści, jeżeli jest ona

11

Sygn. akt KIO 1093/11

niejasna dla zamawiającego. Zatem obiektywnie nie da się wyjaśnić, iż oferowanie kontroli
według programu Labquality oznacza zaoferowanie kontroli według programu RIQAS, gdyż
są to dwa różne produkty dwóch różnych producentów i dwa oświadczenia woli o odmiennej
treści. Na zakaz dokonywania takiej zmiany wskazuje wprost zdanie drugie przepisu art. 87
ust. 1 pzp, z którego wynika nie tylko niedopuszczalność prowadzenia między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, ale również zakaz
dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści, z zastrzeżeniem jednego wyjątku.
Tym jedynym wspólnym dla wszystkich trybów postępowania wyjątkiem jest regulacja
art. 87 ust. 2 pzp dopuszczająca, a nawet nakładająca na zamawiającego obowiązek
poprawienia oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych (pkt. 1 i 2), jak również innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Ustawa pzp dopuszcza zatem wyjątkowo korektę treści oferty niezgodnej z
s.i.w.z., jeżeli nie spowoduje to istotnej zmiany treści złożonego oświadczenia woli. Z
dokumentacji postępowania i przebiegu postępowania odwoławczego wynika, iż
Zamawiający w ogóle nie brał pod uwagę możliwości zastosowania przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp do niezgodności oferty Przystępującego z s.i.w.z. w zakresie kontroli
międzynarodowej dla prokalcytoniny. W ocenie składu orzekającego Izby w okolicznościach
niniejszej sprawy jest to co do zasady stanowisko słuszne, choć sposób w jaki Zamawiający
skorzystał z instytucji wyjaśnieńde factodoprowadził do swoistej próby poprawienia treści
oferty Przystępującego. Poprawienie powstałej niezgodności, niezależnie od tego czy można
uznać ją za rezultat omyłki popełnionej przez Przystępującego, nie byłoby możliwe bez
uzyskania przez Zamawiającego dodatkowego oświadczenia ze strony Przystępującego co
do oferowanego programu kontroli międzynarodowej prokalcytoniny. Zamawiający mógłby
bowiem we własnym zakresie hipotetycznie co najwyżej poprawić omyłkowe wpisanie słowa
„nie”, jeżeli ze szczegółowego oświadczenia woli wynikałoby oferowanie konkretnej kontroli
międzynarodowej obejmującej prokalcytoninę.
W ocenie składu orzekającego Izby ponieważ wypełnienie pkt. 6 tabeli wymagań
granicznych dla odczynników zadania nr 1 stanowiło element treści oferty, niemożliwe jest w
odniesieniu do tego dokumentu zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 pzp. Również
postanowienia s.i.w.z. tylko pozornie mogą prowadzić do wniosku, iższczegółowa informacja
na temat proponowanej kontroli międzynarodowej, zawierająca nazwę badania i nazwę
kontroli międzynarodowej,stanowi dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, na zasadzie przepisu art. 25 ust. 1
pkt 2 pzp. Zdaniem składu orzekającego Izby, niezależnie od wymagania sprecyzowania w
treści oferty (opisania parametrów oferowanych w ramach wymaganych parametrów
granicznych), Zamawiający zażądał w pkt. 3.5 rozdziału III, odrębnejInformacji na temat

12

Sygn. akt KIO 1093/11

kontroli międzynarodowej tam gdzie jest to wymagane,na zasadzie dokumentu
potwierdzającego zgodność oferowanej w ofercie kontroli międzynarodowej z jego
wymaganiami. Inna sprawa,żewobec braku wskazania przez Zamawiającego jakichś
szczegółowych wymagań w tym zakresie, zakres tej informacji mógł być zupełnie dowolny.
Przystępujący złożył taką informację jako załącznik do wyjaśnień, wskazując w niej dla danej
nazwy badania immunochemicznego: numer i nazwę programu kontroli, rodzaj i składniki
materiału kontrolnego oraz częstotliwość wykonywania kontroli. Dopełnienie tego
niesprecyzowanego wymagania okazało się natomiast o tyle istotne,żegdyby Przystępujący
sporządzając ofertę przygotował z taką starannością szczegółową informację dotyczącą
oferowanej kontroli międzynarodowej, to mógłby wykryć swój błąd w zakresie zaoferowania
dla prokalcytoniny programu Labquality. Natomiast nawet gdyby do tego nie doszło,
Zamawiający mógłby z dokumentów złożonej oferty samodzielnie wywieść informację w jaki
sposób dokonać poprawienia w tym zakresie treści oferty w pkt. 6 tabeli wymagań
granicznych zadania 1.
Wobec stwierdzenia definitywnej niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią
s.i.w.z. w zakresie dotyczącym kontroli międzynarodowej oferowanej dla prokalcytoniny, dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy drugorzędne znaczenie ma stwierdzenie, czy zaoferowany
w wyjaśnieniach program kontroli RIQAS spełnia wymagania Zamawiającego. Izba zważyła
jednak, iż Odwołujący nie wskazał postanowień s.i.w.z., który zabraniałyby oferowania
kontroli międzynarodowej oferowanej w ramach nieodpłatnego programu pilotażowego.
Jednocześnie ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie pisma z 31 maja 2011 r. od
polskiego wyłącznego przedstawiciela firmy Randox wynika jedynie, iż na dzień wystawienia
tego dokumentu brak jest możliwości sprzedaży programu kontroli RIQAS obejmującego
prokalcytoninę, gdyż jest ona przedmiotem nieodpłatnego programu pilotażowego, co
powoduje także niemożliwość podania terminów komercyjnych dostaw na najbliższe trzy
lata. Zarówno z tego dokumentu, jak i dokumentów przedłożonych na rozprawie przez
Przystępującego wynika jednak, iż program pilotażowy prowadzony jest w celu włączenia
oznaczania prokalcytoniny do rutynowego programu RIQAS. WOfercie handlowej nr
OS11/096z 2 czerwca 2011 r. przedstawiciel Randox w Polsce zaoferował Siemens oprócz
sprzedaży kontroli RQ9125/a, korzystanie z programu pilotażowego RQ9142 – przy czym w
obu przypadkach oferta jest ważna do końca 2011 r. Natomiast z dokumentuRIQAS
Program Pilotażowy – Immunoassay 3wprost wynika, iż prowadzenie tego programu
pilotażowego w 2011 r. ma na celu włączenie go jako rutynowo dostępnego w 2012 r. dla
programu kontroli RIQAS dostępnego dla wszystkich zainteresowanych.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego

13

Sygn. akt KIO 1093/11

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2
i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono
wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury
VAT), ograniczając jego wysokość do kwoty 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

14