Wyrok KIO KIO 1095/16

Sygn. akt: KIO 1095/16

WYROK
z dnia 30 czerwca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 czerwca 2016 r. przezwykonawcę T – Mobile Polska S. A. z
siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przezZamawiającego: Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania obciążawykonawcę T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w
Warszawiei:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przezwykonawcę T
– Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:

……………………

1

Sygn. akt KIO 1095/16
Uzasadnienie

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Świadczenieusług telefonii komórkowej wraz z dostawą aparatów
telefonicznych z akcesoriami oraz modemów transmisji danych z aktywnymi i
skonfigurowanymi kartami SIM dla Centrali GDDKiA i Oddziałów GDDKiA".

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 077-137559.

Wykonawca T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 20 czerwca 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ oraz odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niewypełnienie pozycji „Aktywacja
usług dodatkowych dla numerów MSISDN” w Formularzu „Jakość” i w konsekwencji
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mimożeoferta
Odwołującego zawiera niższą cenę, niż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp oraz, art. 87 ust. 1, ust. 2 pkt 3, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, ewentualnie wezwanie Odwołującego
do złożenia wyjaśnień treści oferty lub poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego,
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania z dnia
10 czerwca 2016 r. stały się przedmiotem odwołania, wniesionego w dniu 20 czerwca 2016 r.
przez wykonawcę T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie.
2

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy T – Mobile Polska S. A. z siedzibą w
Warszawie - jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła,żeOdwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.

Izba ustaliła również,żewezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 20 czerwca 2016 r.

Izba – wobec wniesionej przez Odwołującego opozycji - nie potwierdziła skuteczności
zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które
wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2016 r.) następujących
wykonawców:
- Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
- Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
z uwagi na brak interesu w przystąpieniu obu wykonawców do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego. Izba uwzględniając opozycję Odwołującego uwzględniła
argumentację, iż oferta wykonawcy Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie została
odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, a podmiot ten nie wniósł odwołania od decyzji
Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości,żeinteres w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której złożono przystąpienie wymaga, by ewentualne rozstrzygnięcie
postępowania odwoławczego rzutowało w sposób pozytywny na pozycję podmiotu
zgłaszającego przystąpienie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego –
co nie ma miejsca w przypadku tego wykonawcy. Co do wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, jak wskazał Odwołujący – poprzez czynność unieważnienia
postępowania, Zamawiający jednoznacznie potwierdził, iż nie zamierza przeznaczyć
większej ilościśrodkówna realizację zamówienia, objętego postępowaniem, w związku z
czym wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie ma i nie będzie miał
możliwości uzyskania zamówienia. Wykonawca ten poza tym nie kwestionował poprzez
3

wniesienie odwołania dokonania przez Zamawiającego czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenieusług telefonii komórkowej wraz z
dostawą aparatów telefonicznych z akcesoriami oraz modemów transmisji danych z
aktywnymi i skonfigurowanymi kartami SIM dla Centrali GDDKiA i Oddziałów GDDKiA".
/dokumentacjapostępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej również: „SIWZ”)
zawierała m. in. następujące postanowienia:
Pkt 9.4. Tomu I SIWZ (IDW):-Ofertę stanowią wypełniony i podpisany formularz „Oferta"
wraz z Formularzem Cenowym (Załącznik nr 4 do Formularza „Oferta") oraz Formularzem
„Jakość" (Załącznik nr 5 do Formularza „Oferta") ocenianym w pozacenowym
kryterium oceny ofert,
Pkt 15.1. Ad. 2 „Jakość" Tomu I SIWZ (IDW)-Formularz „Jakość" stanowić będzie
integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania
Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie związany proponowanymi rozwiązaniami i
odpowiedzialny wobec Zamawiającego,
Pkt 15.1. Ad. 2 „Jakość" ppkt c) Tomu I SIWZ (IDW)-formularz „JAKOŚĆ" nie stanowi
dokumentu składanego w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wobec czego art 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie ma zastosowania,
§ 7 ust. 1 pkt 1.2. Tomu II SIWZ „Istotne Postanowienia Umowy” – W razie niewykonania
lub nienależytego wykonania przedmiotu Umowy Zamawiający naliczy Wykonawcy kary
umowne: za każdorazowe nie wywiązanie się Wykonawcy z któregokolwiek z deklarowanych
kryteriów jakościowych Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości
0,01% wartości wymienionej w § 5 ust. 1 Umowy.
/dokumentacjapostępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, m. in. str. 8,
14/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,żew niniejszym postępowaniu oferty złożyli
następujący wykonawcy:
1. Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie – cena oferty: 2.518.579,78 zł brutto;
2. Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty: 3.432.204,04 zł brutto;
3. T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie – cena oferty 2.215.408,96 zł brutto.

4

/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 10
czerwca 2016 r., str. 1-2/

Zamawiający w dniu 10 czerwca 2016 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu ofert
wykonawców: T- Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie oraz Orange Polska S. A. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając stanowisko
dotyczące odrzucenia oferty wykonawcy T- Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie
Zamawiający wyjaśnił m. in., iż w ofercie złożonej przez T- Mobile Polska S.A. - w
Formularzu „Jakość" Wykonawca nie wskazał czasu wykonania usługi „Aktywacja usług
dodatkowych dla numerów MSISDN" (niewypełniona kolumna 3 dla wiersza nr 1). Dane
podawane przez Wykonawców w powyższym formularzu stanowiły podstawę do dokonania
przez Zamawiającego oceny ofert w kryterium „Jakość". Ponadto Formularz „Jakość”
stanowił deklarację Wykonawcy co do sposobu realizacji umowy. Zatem – w ocenie
Zamawiającego - dokument ten miał wpływ zarówno na wynik postępowania jak i na warunki
realizacji zamówienia publicznego. W związku z powyższym oferta Wykonawcy T - Mobile
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 10
czerwca 2016 r., str. 2/

Ponadto w piśmie z dnia 10 czerwca 2016 r. Zamawiający wskazał,żecena oferty
złożonej przez wykonawcę Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przewyższa kwotę,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wobec powyższego
postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 10
czerwca 2016 r., str. 2/

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca T-Mobile Polska S. A. z siedzibą
w Warszawie wniósł odwołanie w dniu 20 czerwca 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w
Warszawie z dnia 20 czerwca 2016 r. /.

Pismem z dnia 29 czerwca 2016 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.

5

/dokumentacja postępowania: Odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 29 czerwca
2016 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba oceniając zarzuty Odwołującego - przedstawione w odwołaniu – uznała,że
powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.

Izba badając postawione przez Odwołującego zarzuty - wzięła pod uwagę
następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Działanie Zamawiającego w niniejszym stanie faktycznym należy uznać za zgodne z
przepisami ustawy Pzp. Bezspornym jest, iż Odwołujący w Formularzu „Jakość” nie wskazał
czasu wykonania usługi „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”. W ocenie
Izby powyższy element nie tylko stanowił informację niezbędną do przyznania punktacji w
kryterium oceny ofert, ale także informację która miała zostać przeniesiona do umowy
zawieranej z Wykonawcą jako jeden z istotnych jej elementów. Brak powyższej informacji –
co słusznie zauważył Zamawiający – stanowiłoby istotny brak co do zakresuświadczenia
przedmiotowej usługi. Wobec powyższego zgodzić należy się z Zamawiający, iż owy brak
mógł tylko stanowić podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto istotną wagę pozycji Formularza
„Jakość” „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN” potwierdza pkt 9.4 Tomu I
SIWZ, zgodnie z którym element ten miał być przez Zamawiającego oceniany w kryterium
pozacenowym, zaś pkt 15.1. Ad. 2 Tomu I SIWZ wskazywał, iż Formularz „Jakość” stanowi
integralną część umowy, a art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie będzie miał zastosowania.

W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, iż w niniejszym stanie
faktycznym mamy do czynienia z omyłką z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zauważenia
wymaga, iż pozycja „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN” stanowiła
kryterium oceny ofert (jej podkryterium), którego wyjaśnienie po otwarciu ofert mogłoby być
uznane za niedozwolone negocjacje i próba manipulacji przyznaną punktacją znaną
wykonawcom po otwarciu ofert – co w ocenie Izby jest niedopuszczalne. Po drugie nie
można uznać,żebrak tej informacji był inną omyłką z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a
Zamawiający zaś zobowiązany był do wpisania wartości „8” przy pozycji „Aktywacji usług
6

dodatkowych dla numerów MSiSDN”. Izba nie znalazł podstaw do uznania,żeusługi
„Aktywacja usług dodatkowych dla konta abonenckiego” są na tyle tożsame z usługami
„Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”, aby należało przyjąć również wartość
„8”.Usługi te zostały – jak zauważył Zamawiający – rozdzielone i odrębnie były badane przez
Zamawiającego, również w kryterium oceny ofert (jako odrębne podkryterium). Zatem
Zamawiający zakładał,żedla tych usług mogą być wskazane odrębne wartości w
Formularzu i odrębnie mogą zostać przyznane punkty przez Zamawiającego w ramach tego
kryterium. Ponadto zauważenia wymaga, iż w tym kryterium wykonawcy podali różne
wartości, zatem nie można z góry założyć,żeOdwołujący z całą pewnością podałby wartość
„8”, skoro wartość ta była istotnym elementem zawartym w treściświadczonejumowy.
Zamawiający poprzez wydzielenie tych pozycji oraz przyjęcie odrębnego podkryterium uznał,
żemoże zaistnieć sytuacja w której wartości te będą się od siebie różniły.

Odnosząc się do poz. Nr 3 Formularza „Jakość” „Zmiana numeru telefonu” w
stosunku do poz. numer 1 „Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN”, to wartości
te kształtowały się odmiennie, różnie dla każdego wykonawcy. W konsekwencji nie
potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec niedopatrzenia się naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba nie znalazła również podstaw do przypisania
Zamawiającemu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w
sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

……………………

7