Sygn. akt: KIO 1096/20

POSTANOWIENIE

z dnia 17 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Klaudia Szczytowska-Maziarz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2020 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie (05-800) w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe
Gospodarstwo Wodne Wody Państwowe z siedzibą w Warszawie (00-844)

przy udziale wykonawców:

A.    Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (01-204),

B.    Porr z siedzibą w Warszawie (02-854),

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
(A i B)

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.    nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (05-800) kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..........................................

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody
Państwowe z Warszawy (00-844) [dalej „zamawiający” albo „Zamawiający”] na „Modernizację
śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów"
(Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
11 maja 2020 r. pod nr. 2020/S 091-215967) wykonawca Strabag Sp. z o.o. z Pruszkowa
(05-800) [dalej „odwołujący”] złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia i postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”):

1.    sekcji II 1.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym,
ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność
techniczna i kwalifikacje zawodowe” oraz postanowienia pkt. 7.2.2. SIWZ w zakresie warunku
udziału w postępowaniu, tj.: wykazania się przez wykonawcę, że wykonał on nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedną inwestycję o wartości
20,000.000 PLN brutto, której przedmiotem była budowa lub przebudowa śluzy wodnej
z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m zlokalizowana na śródlądowej
drodze wodnej co najmniej II klasy, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną gródź
budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także, że realizacja robót
wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze
śródlądowym,

2.    postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to
przewiduje, że w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru końcowego, wad Przedmiotu
Umowy, zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego, a także na postanowienie
pkt. 8.4. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych ST-00
Wymagania Ogólne, w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że w przypadku
stwierdzenia, że wyznaczone roboty poprawkowe i porządkowe ustalone w czasie przeglądu
nie zostały wykonane, komisja zobowiązana jest przerwać swoje czynności odbiorowe i ustalić
nowy termin odbioru końcowego (częściowego), przy czym decyzję o przerwaniu wraz
z uzasadnieniem przedstawia w formie protokolarnej, a także że decyzja komisji nie może
podlegać rewizji ze strony zamawiającego lub zaskarżeniu ze strony wykonawcy,

3.    postanowienia § 5 ust. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza
roszczenia wykonawcy z tytułu nieudzielenia przez zamawiającego zaliczki,

4.    postanowienia § 5 ust. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje
obowiązek dołączenia przez wykonawcę do wystawionej przez niego faktury VAT oświadczeń
podwykonawców potwierdzających otrzymanie przez podwykonawców całości wynagrodzenia
za wykonane przez podwykonawców roboty, wchodzące w skład robót, których dotyczy faktura
wystawiona przez wykonawcę, a także w zakresie w jakim postanowienie to warunkuje
rozpoczęcie biegu terminu płatności faktury wystawionej przez wykonawcę od przedłożenia
dokumentów wymienionych w § 5 ust. 5 pkt. 1-4 projektu umowy,

5.    postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza
możliwość ustalenia w umowach z podwykonawcami ustanowienia przez podwykonawcę
zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz wykonawcy w formie pieniężnej
(zatrzymywania wypłaty wynagrodzenia), a także w zakresie w jakim postanowienie to nakłada
na wykonawcę obowiązek zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
ustanowionego przez podwykonawcę na rzecz wykonawcy, w terminie nie późniejszym, niż
data zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustawionego przez wykonawcę na
rzecz zamawiającego,

6.    postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to nakazuje
wyłączyć w umowie podwykonawczej możliwość dokonywania potrąceń wierzytelności
pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, wynikających z innych roszczeń aniżeli roszczenia
związane z realizacją umowy,

7.    postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2, pkt. 3, pkt. 4, pkt. 5 projektu umowy w zakresie w jakim
postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty zamawiającemu kary umownej za opóźnienie;

8.    postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje,
że Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy
następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością wykonawcy przy realizacji
umowy,

9.    postanowienia § 13 ust. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza
roszczenie wykonawcy o zapłatę kosztów ogólnych w przypadku przedłużenia terminu
realizacji umowy oraz ustanawia domniemanie, że roszczenia te są ujęte w cenie oferty
(w wynagrodzeniu).

Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)
[dalej „ustawa Pzp”]:

1.    art. 7 ust. 1, poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości
wykonawców, a także naruszenia przez zamawiającego zasady proporcjonalności,

2.    art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7, poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności zawodowej w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz

w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia;

3. art. 353¹ k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139
ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 tejże ustawy, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej
organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji
zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,
w sposób stanowiący nadużycie prawa,

a w konsekwencji naruszenie:

4. art. 29 ust. 1 i 2, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania
z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji
i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania,
w szczególności przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a także poprzez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk
związanych z wykonaniem zamówienia, a przez to naruszenie zasady proporcjonalności;

5. art. 647 k.c. w zw. art. 353¹ k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp
oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób
sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane,

6. art. 143a ust. 1 i 2, poprzez warunkowanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie
robót budowlanych od uprzedniego dokonania przez niego zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

7. art. 473 § 1 k.c. w zw. art. 353¹ k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz
w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez modyfikację odpowiedzialności wykonawcy z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez wskazania w umowie okoliczności, za
które Wykonawca ma ponosić odpowiedzialność,

8. art. 483 k.c. w zw. art. 353¹ k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz
w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej
z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika,

9. art. 36 ust. 2 pkt. 11 lit. a oraz art. 143d ust. 1 w zw. z art. 353¹ k.c., w zw. z art. 14 ustawy Pzp
oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez nieuprawnioną ingerencję w treść stosunków
prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż
wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. zmiany treści postanowienia sekcji Ili. 1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje

o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału

w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” i w konsekwencji zmiany
pkt. 7.2.2. SIWZ, poprzez nadanie im następującego brzmienia:

„Wykonawca musi wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie 10 iat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
następującą robotę:

- min. 1 inwestycję, o wartości robót min. 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była:

* budowa lub przebudowa min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami klapowymi
lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m i wysokości piętrzenia min
1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej wodnej co najmniej II klasy (zgodnie z klasyfikacją
określoną w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 07 maja 2002 r. w sprawie klasyfikacji
śródlądowych dróg wodnych - Dz.U. 2002, poz. 695), a zadanie to wykonane zostało pod
osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także
realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze
śródlądowym, lub * budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami
o szerokości komory min. 9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II
klasy lub na morskich drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach tub
kanałach portowych, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną gródź budowlanych lub
zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót lub wymagała
posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze,

* budowa lub przebudowa wieloprzęsłowej budowli zrzutowej na zbiorniku wodnym,
o szerokości przęsła min. 6 m i wysokości piętrzenia min. 2 m, wyposażonej w zamknięcia
ruchome z napędem sterowanym automatycznie (z wyłączeniem zamknięć powłokowych),
a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych
stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu
budowlanego na pływającym taborze śródlądowym. Przebudowa budowli zrzutowej musi
uwzględniać wymianę na nowe konstrukcje piętrzące, wraz z przebudową przęseł,
przyczółków i filarów”;

2. zmiany treści projektu Umowy, poprzez:

a)    zmianę treści postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „w przypadku stwierdzenia, w trakcie odbioru końcowego wad
Przedmiotu Umowy, Zamawiający żąda ich usunięcia z uwzględnieniem czasu niezbędnego
na wykonanie prac z tym związanych. W przypadku braku uzgodnienia terminu Zamawiający
będzie uprawniony do jednostronnego wskazania terminu usunięcia wad. Zamawiający jest
uprawniony do odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku gdy wady są istotne

i uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem.”,

b)    wykreślenie postanowienia § 5 ust. 2 pkt. 7 projektu umowy o treści: „Wykonawca
zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z nieudzieleniem przez Zamawiającego zaliczki do
wysokości, o której mowa w ust. 2 powyżej, tj. do wysokości 15 % wartości umowy (brutto)
wskazanej w ust. 1 powyżej”,

c) zmianę treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 1 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „oświadczenia Podwykonawców potwierdzające otrzymanie przez
Podwykonawców całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawców
prace, wchodzące w skład robót, których dotyczy poprzednio wystawiona faktura VAT przez
Wykonawcę”,

d) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „oświadczenia o braku zaległości finansowych na dzień wystawienia
faktury od wszystkich Podwykonawców, z którymi Wykonawcę (Podwykonawcę) wiąże
umowa podwykonawcza na dzień wystawienia faktury”,

e) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 4 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „potwierdzenie przelewu na rachunek bankowy Podwykonawcy
wymagalnej kwoty/ wymagalnych kwot wskazanych na fakturze/fakturach wystawionych przez
Podwykonawców ewentualnie wraz z kserokopią innego dokumentu świadczącego
o dokonaniu na rzecz Podwykonawcy zapłaty całości wymagalnego wynagrodzenia za
wykonane przez Podwykonawcę roboty”,

f) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 ostatni tiret projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: „Błędnie wystawione faktury będą zwracane. W przypadku gdy
Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT
Wykonawca będzie dołączał oświadczenie, o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych
robót wchodzących w zakres robot, których dotyczy faktura VAT Wykonawcy wystawiona za
poprzedni okres rozliczeniowy.”,

g) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 o treści: „umowy
z podwykonawcami nie mogą przewidywać zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w postaci zatrzymywania (niewypłacania) części wynagrodzenia podwykonawcy. Terminy
zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy określone w umowach zawartych
pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą nie mogą upływać
później niżeli terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy zawarte w umowach
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”,

h) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 o treści: „Umowy nie
mogą zawierać zapisów dotyczących dokonywania wzajemnych potrąceń należności
pomiędzy Wykonawcą i jego podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, wynikających
z roszczeń innych, aniżeli związane z realizacją niniejszej Umowy”,

i) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego
brzmienia: „zwłoki w zakończeniu robót budowlanych - w wysokości (kryterium oceny oferty,
zgodnie z ofertą wykonawcy, lecz nie mniej niż 15 tys. zł i nie więcej niż 45 tys. zł) za każdy

dzień zwłoki, licząc od terminu określonego w § 3 ust. 1 umowy”,

j)    zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 3 projektu umowy i nadanie mu następującego

brzmienia: „zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu Ogólnego Harmonogramu Budowy lub
Rocznego Harmonogramu Budowy lub Terminarza Fakturowań i ich aktualizacji w wysokości
5.000 zł za każdy dzień zwłoki”,

k)    wykreślenia § 10 ust. 1 pkt. 4 umowy o treści: „opóźnienia w wykonaniu

poszczególnych elementów przedsięwzięcia objętego przedmiotem umowy w terminach

wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego Ogólnym Harmonogramie Budowy -
w wysokości 0,05% wartości elementu brutto ustalonej w Ogólnym Harmonogramie Budowy
za każdy dzień opóźnienia”,

l)    zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 5 projektu umowy i nadanie mu
następującego brzmienia: 5) „zwłoki w usunięciu wad lub usterek przedmiotu umowy
w wysokości 0,05% wartości umowy brutto, określonej w § 5 ust. 1 niniejszej umowy za każdy
dzień zwłoki, licząc od terminu na usunięcie wad ustalonego zgodnie z § 9 ust. 3 niniejszej
umowy”,

m)    wykreślenia postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy o treści: „Wykonawca ponosi
odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od
winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu
okoliczności związanych z działalnością wykonawcy przy realizacji niniejszej umowy^”,

n)    wykreślenia postanowienia § 13 ust. 2 projektu umowy o treści: „Strony
postanawiają, że w przypadku przedłużenia terminu realizacji Umowy, Wykonawcy nie będzie
przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów
związanych bezpośrednio lub pośrednio z funkcjonowaniem Wykonawcy na budowie
(w szczególności koszty zaplecza Wykonawcy, koszty obsługi biurowej i nadzoru
geodezyjnego, koszty pracownicze). Strony zgodnie postanawiają, że takie koszty,
w przypadku przedłużenia terminu realizacji Umowy, uznaje się za wliczone w ramach
wynagrodzenia wskazanego w § 5 ust 1 niniejszej Umowy, za wyjątkiem przypadku
wskazanego w ust 1 pkt 13) powyżej, gdzie koszty te będą uwzględnione w przedmiotowym
aneksie do umowy.”,

o)    modyfikacji pkt. 8.4. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowalnych ST-00 Wymagania Ogólne, poprzez usunięcie fragmentu o treści: „W przypadku
stwierdzenia, że wyznaczone roboty poprawkowe i porządkowe ustalone w czasie przeglądu
nie zostały wykonane, komisja zobowiązana jest przerwać swoje czynności odbiorowe i ustalić
nowy termin odbioru końcowego (częściowego), przy czym decyzję o przerwaniu wraz
z uzasadnieniem przedstawia w formie protokolarnej. Decyzja komisji nie może podlegać
rewizji ze strony Zamawiającego lub zaskarżeniu ze strony Wykonawcy.”

Pismem z dnia 17 czerwca 2020 r. odwołujący cofnął odwołanie.

Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie
odwoławcze podlega umorzeniu.

Dlatego też postanowiono jak w sentencji.

Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił
zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu.

Przewodniczący:    ...............................................

9