Wyrok KIO KIO 1097/12

Sygn. akt: KIO 1097/12

WYROK
z dnia 11 czerwca 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 roku przez
wykonawcęRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01 – 531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6Bw postępowaniu prowadzonym przezSamodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny, 01 – 201 Warszawa, ul. Wolska 37

przy udziale wykonawcyABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02 – 676 Warszawa,
ul. Postępu 21Bzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny
ofert oraz nakazuje odrzucenie oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.

2. kosztami postępowania obciążaABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 21Bi
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezRoche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01 – 531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie
6B,tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza odABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02 – 676 Warszawa, ul.
Postępu 21Bna rzeczRoche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01 – 531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6Bkwotę18 600 zł 00 gr(słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

1

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
2.3 zasądza odABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., 02 – 676 Warszawa, ul.
Postępu 21Bna rzeczSamodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpital Zakaźnego, 01 – 201 Warszawa, ul.
Wolska 37kwotę3 567 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt
siedem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:

…………………………

2

Sygn. akt KIO 1097/12
Uzasadnienie

Zamawiający - SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest zakup i dostawa odczynników wraz z dzierżawą sprzętu do diagnostyki molekularnej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 marca 2012 roku pod poz.
2012/S51-082966.
Odwołujący - Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. wniósł w dniu 28 maja 2012 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego z
dnia 17 maja 2012 roku polegające na:
1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ABBOTT Laboratories
Poland Sp. z o.o.
2. zaniechaniu odrzucenia oferty ABBOTT.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, czym
zamawiający doprowadził do naruszenia interesu odwołującego i narażenia go za znaczną
szkodę związaną z kosztami uczestnictwa w postępowaniu i utratą zysku z tytułu realizacji
przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Abbott i dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności powołał się na
postanowienia siwz, z których wynika,żeoferta winna zawierać wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia w tym dzierżawę sprzętu, koszt odczynników i
wszystkich komponentów niezbędnych do należytego wykonania badań, wraz z kalibracją i
kontrolą wewnętrzną. Wymogiem zamawiającego było, aby oferowany asortyment wystarczył
do wykonania 19 500 oznaczeń RNA HCV ilościowy (czyli uzyskania 19 5000 wyników dla
próbek od pacjentów). W uzupełnieniu opisu w odpowiedzi na wyjaśnienia treści siwz z dnia
2.04.2012 roku (pytanie nr 3) zamawiający podał,żepodana liczba oznaczeń jest tożsama z
ilością wydanych wyników. Zamawiający wykonywał poszczególne oznaczenia w seriach 24
lub 48 reakcji, minus stosowne kontrole.
Odwołujący podniósł,żetest zaoferowany przez Abbott umożliwia badania w serii 48
oznaczeń składającej się z 45 próbek pacjentów i 3 kontroli (pkt 6 strona 43 oferty Abbott).
Zatem zamawiający, badając próbki od 19 500 pacjentów w serii po 45 próbek pacjentów

3

wykona 434 serie badań. Ponieważ do każdej serii wymagane jest dołączenie 3 kontroli,
zamawiający przeprowadzi dodatkowo 1302 oznaczenia dla kontroli (434 serii x 3 kontrole).
Sumując oznaczenia wykonane dla próbek od pacjentów (19500) i oznaczenia kontroli (1302)
otrzymujemy 20802 oznaczenia.
Tymczasem Abbott zaoferował odczynnik o nr katalogowym 4J7024 w ilości 217 opakowań
(pozycja 4 na stronie nr 3 oferty). Jednocześnie na stronie 41 oferty Abbott podano,żezestaw
o nr kat 4J70-24 zawiera odczynniki do izolacji RNA na 96 oznaczeń (4 x 24), a więc 217
opakowań tego testu pozwala na wykonanie 20 832 oznaczeń. Jest to ilość wystarczająca na
wykonanie oznaczeń dla próbek pacjentów i kontroli, ale odczynnika o nr. kat 4J7024
zabraknie na wykonanie kalibracji i kontroli kontaminacji, czego dowodzą następujące
wyliczenia.
Kalibrację testu przeprowadza się wykonując oznaczenia 2 kalibratorów, które firma Abbott
zaoferowała w ilości 6 opakowań. Każde opakowanie zawiera po 12 fiolek kalibratora A i 12
fiolek kalibratora B. Stąd do wykonania oznaczeń kalibracji zostanie zużyte 144 oznaczenia
odczynnika 4J7024.
Dodatkowo zgodnie z informacjami na stronie 44 oferty Abbott kontrolę kontaminacji pipet
automatycznych, przycisków kontrolnych aparatów m2000sp i m2000rt, powierzchni stołów,
mikrowirówki i adaptora wirówek należy przeprowadzić przynajmniej raz na miesiąc. W okresie
3 lat zużyte do tego celu zostanie min. 396 oznaczeń (36 mies. x 11 ozn.) jeśli założymy ze
używa się 4 pipet, 1 stołu, 1 mikrowirówki i 1 adaptora oraz każdy z 2 aparatów ma tylko 2
przyciski funkcyjne.
Wskazując na powyższe odwołujący stwierdził,żew ofercie Abbott brakuje 540 ozn., a tym
samym jest niedoszacowana na 5314 zł brutto.
Kolejnym niedoszacowanym produktem jest odczynnik HCV RNA ilościowo o nr kat 4J8690 w
tabeli „Materiały eksploatacyjne...", którego zaoferowano w ilości 13 opak. po 96 ozn. w
opakowaniu. Ilość ta pozwala przeprowadzić 1248 oznaczeń, podczas gdy konieczne jest
wykonanie 1302 oznaczeń dla kontroli i ok. 500 oznaczeń kalibracji oraz kontroli kontaminacji,
co oznacza,żew stosunku do ilości wystarczającej (wymaganej) brakuje w ofercie Abbott 550
ozn. Przybliżona wartość niedoszacowania oferty Abbott z tego powodu wynosi 30 171 zł
brutto (6 opak. x 96 ozn.)
Również produkt 200ul Pipette tips zaoferowano w niewystarczającej ilości 9 opakowań. Jedno
opakowanie zawiera 2304 szt., więc łącznie zaoferowano 20 736 szt., co nie wystarczy na
przebadanie 20802 oznaczeń próbek od pacjentów (19500) i oznaczenia kontroli (1302) oraz
ok. 550 badań kalibracji i kontroli kontaminacji. Łącznie brakuje ok. 616 szt. 200ul Pipette tips,
czyli 1 opakowania handlowego.
W specyfikacji jednoznacznie określono,żeoferowany zestaw sprzętu i odczynników musi
zapewniać pełny ciąg diagnostyczny orazżeoferta powinna zawierać wszystkie koszty
4

związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia w tym dzierżawę sprzętu, koszt odczynników
i wszystkich komponentów niezbędnych do należytego wykonania badań, wraz z kalibracją i
kontrolą wewnętrzna. W związku z powyższym brak wyżej wymienionego asortymentu w
ofercie Abbottświadczyo jej niezgodności z SIWZ, a także o tym,żeoferta zawiera błąd w
obliczeniu ceny, co skutkować powinno jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, na wezwanie zamawiającego z
dnia 28 maja, w dniu 30 maja 2012 roku zgłosił swoje przystąpienie Abbott Laboratories
Poland S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 11 czerwca 2012 roku, zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uznał
zasadność zarzutów zawartych w odwołaniu, wskazując,żemając na uwadze zaoferowane
przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. ilości materiałów, części i komponentów, przy
uwzględnieniu załączonej do oferty ulotki informacyjnej nie jest kompletna. Ze szczegółowej
kalkulacji oferty Abbott wynika,żezawiera ona zbyt małą liczbę zakwestionowanych przez
odwołującego odczynników i materiałów.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła,żenie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, ponadto na skutek działań i zaniechań
zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.

Przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa odczynników wraz z dzierżawą sprzętu do
diagnostyki molekularnej, odwołanie dotyczy pakietu nr 1, obejmującego diagnostykę
molekularną zakażeń HCV. W zadaniu tym oferty złożyło dwóch wykonawców:
1. Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z ceną 1 370 890,44 zł
2. Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z ceną 1 350 120,75 zł

Odwołujący na poparcie twierdzenia, co do zaoferowania przez wykonawcę Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. (dalej Abbott) odczynników i materiałów eksploatacyjnych w
ilości niewystarczającej do należytego wykonania zamówienia, przedstawił wiarygodne
5

wyliczenia, które zostały co do zasady potwierdzone przez zamawiającego i nie zostały
zakwestionowane przez przystępującego Abbott, w szczególności przystępujący nie
przedstawiłżadnychinnych wyliczeń, które potwierdzałyby tezę,żezaoferowany przez niego
asortyment jest wystarczający dla zrealizowania celu, polegającego na uzyskaniu przez
zamawiającego 19 500 wyników, wykonania niezbędnych kontroli kontaminacji i kalibracji.
Przystępujący podnosił w toku rozprawy,żez uwagi na brak podania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sposobu wyliczenia przez wykonawców niezbędnych ilości
asortymentu, wyliczenia przedstawione przez odwołującego są jedynie jego
przypuszczeniami.
Izba popiera stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego i odwołującego,że
powszechną praktyką w zamówieniach, obejmujących dostawę odczynników, jest podawanie
przez zamawiających ilości oznaczeń, które zamawiający zamierza uzyskać w trakcie
realizacji zamówienia. W rozpatrywanym stanie faktycznym zamawiający podał w pkt 10.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,żewymagana ilość oznaczeń na 3 lata wynosi
19 500 (HCV). Wskazał,żena podstawie tej ilości wykonawcy mają wyliczyć wszystkie
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym dzierżawę sprzętu, koszt
odczynników i wszystkich komponentów niezbędnych do należytego wykonania badań w tym
kalibrację i kontrolę wewnętrzną. Koszt tych elementów oferent winien przedstawić w formie
tabeli z podaniem nazwy towaru, ilości i wartości. Jednocześnie zamawiający zastrzegł,że
elementy niezbędne do wykonania analizy, nie wykazane w ofercie, będą dostarczane na
koszt wykonawcy.
Izba podkreśla,żeobowiązkiem każdego wykonawcy składającego ofertę, jest rzetelne
oszacowanie przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych do realizacji
zamówienia elementów, w taki sposób, aby zapewnić zachowanie zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców. Ma to szczególnie istotne znaczenie, w
postępowaniach, w których zamawiający z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia,
określają jedynie oczekiwany efekt (uzyskanie 19 500 oznaczeń), powierzając wykonawcom
wyliczenie niezbędnych ilości asortymentu i podanie wszelkich kosztów niezbędnych do
należytego wykonania zamówienia tj. odczynników, komponentów, przeprowadzenia
kalibracji i kontroli kontaminacji. Z obowiązku rzetelnego i pełnego oszacowania kosztów
zamówienia, nie zwalnia wykonawców zastrzeżenie poczynione przez zamawiającego,że
„elementy niezbędne do wykonania analizy, nie wykazane w ofercie, będą dostarczane na
koszt Wykonawcy”.
Nieuzasadnione jest także stanowisko przystępującego Abbott, który wskazuje,żew podanej
ilości asortymentu należy uwzględnić także ilości znajdujące się w oddanym do dzierżawy
aparacie oraz ilości niezużytych materiałów, pozostałych po przeprowadzeniu bezpłatnego
szkolenia personelu z obsługi aparatu. Oświadczenie w tym zakresie nie wynika z treści
6

pisemnej oferty, złożonej zamawiającemu, a zatem zamawiający nie ma podstaw
domniemywać i oczekiwać,żeotrzyma od wykonawcy większą niż zaoferowana w treści
oferty ilość asortymentu.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego Abbott,żeprzewidziane w rozpatrywanym
postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy a zatem jakiekolwiek braki w zakresie
przedmiotu zamówienia nie mają znaczenia. Stanowisku temu przeczy treść postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i wzoru umowy, będącego załącznikiem do
siwz, które nie zawierają informacji o wynagrodzeniu ryczałtowy. Przeciwnie, zamawiający
wymagał obliczenia ceny oferty w oparciu o formularz asortymentowo – cenowy, w którym
należało podać niezbędne ilości asortymentu oraz ich ceny jednostkowe. We wzorze umowy
(§ 3 w związku z § 8 ust. 2) zamawiający przewidział,żepłatność będzie odbywać się za
każdorazowo dostarczone ilości odczynników wg cen podanych w specyfikacji
asortymentowo - cenowej. Ponadto, wynagrodzenie przewidziane w umowie nie jest
wynagrodzeniem niezmiennym, ustalonym z góry za całość zamówienia, o czymświadczy
choćby okoliczność,żezamawiający w § 4 wzoru umowy przewidział możliwość zmiany cen
brutto po upływie 12 miesięcy od daty podpisania umowy, z powodu udokumentowanych
zmian czynników cenotwórczych niezależnych od stron niniejszej umowy.
Izba uznała,żeodwołujący skutecznie wykazał,żewykonawca Abbott zaoferował
niewystarczającą dla wykonania niezbędnej kalibracji i kontroli kontaminacji ilość opakowań
odczynnika RNA Sample Preparation Reag. o nr katalogowym 7J7024. Podobnie ilość
odczynnika RNA HCV ilościowo o nr katalogowym 4J8690 pozwala na wykonania 1248
oznaczeń, podczas gdy konieczne jest wykonanie 1302 oznaczeń kontroli, ilość ta nie
wystarcza także na wykonanie koniecznych oznaczeń kalibracji i kontroli kontaminacji.
Kolejnym nieoszacowanym elementem jest produkt 1 ml Pipette Tips, który jak wykazał
odwołujący, wystarcza na wykonanie 20 736 oznaczeń, podczas gdy niezbędne jest
wykonanie łącznie 20 802 oznaczeń, na które składają się 19 500 oznaczeń próbek
pacjentów oraz 1 302 oznaczenia kontroli. Podana przez Abbott ilość produktu Pipette Tips
nie uwzględnia także wykonania koniecznych badań kalibracji i kontroli kontaminacji.

Zasadne jest zatem stanowisko odwołującego i zamawiającego,żeofertę, która oferuje
niewystarczającą ilość przedmiotu zamówienia w stosunku do wymagań zamawiającego
należy uznać za nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia a jej
złożenie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe, Izba działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy Pzp orzekła jak
w sentencji.

7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:………………………………

8