Wyrok KIO KIO 1099/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1099/08

WYROK

z dnia 24 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska -Romek

Członkowie:Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk

Protokolant:Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezTIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-335 Warszawaod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoSamodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublinprotestu z dnia 18 września 2008 r.

przy udzialePromed S.A., ul. Krajewskiego 1B, 01-520 Warszawazgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaTIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-335
Warszawa
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezTIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-335
Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczTIMKO Sp. z o.o., ul. ul. Syrokomli 30, 03-
335 Warszawa.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest dostawa mammografu cyfrowego.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.

Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
19 lipca, nr 2008/s-139 – 186177.
W dniu 12 września 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców, biorących udział w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Promed S.A. za cenę
1 169 548 zł.
Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego w dniu 18 września 2008 roku przez
Timko Sp. z o.o., zwane dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1
i wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 1 pkt 5 ustawy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał,żeWykonawca Promed nie spełnia wymogu
wskazanego w pkt II załącznika nr 2 do siwz dotyczącego posiadania własnego
autoryzowanego serwisu oraz konieczności załączenia do oferty ważnych dokumentów
potwierdzających fakt autoryzacji przez producenta w zakresie sprzedaży i serwisu
dostarczanego sprzętu. Wykonawca Promed przedłożył oświadczenie pochodzące
wprawdzie od producenta sprzętu, ale nie dotyczy ono Wykonawcy składającego ofertę tylko
firmy zewnętrznej GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Tym samym Wykonawca Promed
nie jest autoryzowanym przez producenta sprzętu serwisantem na terytorium RP, jak tego
wymagał Zamawiający.
Zatem w ocenie Odwołującego wymogi określone w załączniku nr 2 nie zostały spełnione
i tym samym Wykonawca Promed podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzuty uzasadniające unieważnienie postępowania z urzędu,
wskazując na wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, przez
wprowadzenie wymogu obwarowanego dokumentami, które nie są przewidziane w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może domagać się zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich

3

mogą być one składane. Odwołujący przyznał,żeco prawda, gdyby nawet zaklasyfikować
przedmiotowe dokumenty do wymienionych w § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, to jednak nie
zostały one wyraźnie sformułowane, co jest niezgodne z § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Promed S.A. przystąpił do postępowania
protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc o oddalenie protestu.

Zamawiający pismem z dnia 26 września 2008 roku protest odrzucił jako niedopuszczalny na
podstawie art. 181 ust. 6 ustawy, powołując się na okoliczność,żeWykonawca wnoszący
protest oraz wykonawca wezwany nie mogą następnie wnieśćśrodkówochrony prawnej na
czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W
uzasadnieniu wskazał,żeokoliczność podnoszona przez Odwołującego była już
przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu złożonego przez Siemens Sp. z o.o.,
którego uczestnikiem był też Odwołujący w wyniku zgłoszenia udziału w postępowaniu
protestacyjnym z dnia 11 sierpnia 2008 roku. W rozstrzygnięciu protestu, od któregożadenz
uczestników nie złożył odwołania Zamawiający jednoznacznie stwierdził,żewarunki
dotyczące wymagań serwisowych nie są warunkami podmiotowymi i mogły podlegać
modyfikacji w toku postępowania.

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu1 października
2008 rokuodwołanie, w którym podtrzymał argumenty i wnioski zawarte w proteście.
W uzasadnieniu wyjaśnił,żezarzut w proteście Siemens z dnia 6 sierpnia 2008 roku dotyczył
naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy przez dokonanie niedozwolonej modyfikacji treści siwz
w zakresie warunków podmiotowych dotyczących „ posiadania własnego autoryzowanego
serwisu”, natomiast Odwołujący zarzucił wprowadzenie wymogu połączonego
z wylegitymowaniem się oświadczeniem w zakresie posiadania „ własnego autoryzowanego
serwisu” co jest niedozwolone przez art. 25 ust.1 ustawy. Zatem oba zarzuty, mimoże
dotyczą tych samych zapisów siwz, wynikają z innych podstaw prawnych.
Odwołujący ponadto podtrzymał zarzut zaniechania wykluczenia Wykonawca Promed
z udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność,żenie spełnia on wymogu podmiotowego
wskazanego w pkt II załącznika nr 2 do siwz oraz wskazał na wadę postępowania, która w
jego ocenie winna skutkować unieważnieniem postępowania.
Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego pismem z dnia 8 października
zgłosił swoje przystąpienie Wykonawca Promed S.A. i wskazując na swój interes prawny
wniósł o odrzucenie odwołania.

4

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treści siwz oraz oferty Odwołującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdza,żenie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania
określone w art. 187 ust. 4 ustawy, w szczególności nie podziela stanowiska
zaprezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego,żeodwołanie winno zostać odrzucone bowiem dotyczy okoliczności, które
zostały już ostatecznie rozstrzygnięte w wyniku rozpatrzenia protestu złożonego przez
Siemens w dniu 6 sierpnia 2008 roku.
Analiza treści obu protestów i zarzutów w nich podniesionych wskazuje,żezarzuty
odwołania, będącego przedmiotem rozpatrzenia odnoszą się nie tylko do postanowień siwz
dotyczących wymogów w zakresie serwisu, które były już przedmiotem ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu ale dotyczą również kwestii zaniechania wykluczenia Wykonawcy
Promed S.A., z uwagi na niespełnienie wymogów w zakresie serwisu gwarancyjnego.
Odwołujący wskazał bowiem na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2 i art. 25 ust. 1 ustawy. Zarzut braku wykluczenia Wykonawcy, mimo niespełnienia
wymogów siwz aktualizuje się dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, zatem nie
znajduje uzasadnienia pogląd,żezostał on objęty protestem Wykonawcy Siemens,
złożonym jeszcze przed terminem składania ofert. Zarzut zaniechania wykluczenia
Wykonawcy został złożony w terminie i nie był przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu.
Wobec powyższego nie zachodzą okoliczności przewidziane w art. 187 ust. 4 ustawy,
skutkujące koniecznością odrzucenia odwołania.

Skład orzekający Izby stwierdził,żeOdwołujący który domaga się wyłącznie unieważnienia
postępowania z urzędu nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Posiadanie interesu prawnego warunkuje możliwość korzystania ześrodkówochrony
prawnej. Istnienie interesu prawnego musi być oceniane w konkretnym postępowaniu, zaś
zaistnienie uszczerbku czy też sama możliwość zaistnienia uszczerbku, orzecznictwo oraz
większość doktryny łączy z utratą możliwości ubiegania się o zamówienie bądź jego

5

uzyskania. W badanym stanie faktycznym Odwołujący formułującżądanieunieważnienia
postępowania zmierza do sytuacji, w której Zamawiający nie udzieli zamówienia
publicznego. Celem każdego postępowania o zamówienie publiczne jest udzielenie
zamówienia i podpisanie umowy. Ponadto skoro interes prawny należy odnosić do
konkretnego postępowania to nie możne być on oceniany pod kątem ewentualnego i
niepewnego udziału Odwołującego się w przyszłym postępowaniu o przedmiotowe
zamówienie publiczne. Skład orzekający Izby, biorąc powyższe pod uwagę stoi na
stanowisku,żeOdwołujący nie posiada interesu prawnego wżądaniuunieważnienia
postępowania o zamówienie publiczne.

Skład orzekający, rozpatrując zarzuty protestu i odwołania, ustalił co następuje:

W załączniku 2 do siwz - formularz oferty - opis przedmiotu zamówienia w pkt II Zamawiający
wymagał, aby Wykonawca posiadał własny autoryzowany przez producenta serwis. Postawił
również wymóg załączenia ważnych dokumentów potwierdzających fakt autoryzacji przez
producenta w zakresie sprzedaży i serwisu dostarczanego sprzętu.
W dniu 30 lipca 2008 roku, Zamawiający zamieścił na stronie internetowej odpowiedzi na
pytania Wykonawców, gdzie m.in. dopuścił do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy
nie posiadają własnego autoryzowanego serwisu producenta a dysponują autoryzowanym
serwisem producenta. Wykonawca powołał się w tym zakresie na brzmienie art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy, gdzie wymaga się „ dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia” a nie posiadania tego potencjału i osób zdolnych do wykonania
zamówienia. ( odpowiedź na pytania z dnia 30 lipca 2008 roku)
Odpowiedź Zamawiającego stała się przedmiotem protestu, złożonego przez Wykonawcę
Siemens, w którym zarzucił on naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy przez zmianę warunku
podmiotowego udziału w postępowaniu i w konsekwencji wniósł o unieważnienie
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zamawiający przedmiotowy protest
oddalił, ażadenz uczestników postępowania, w tym również Odwołujący nie wniósł
odwołania od rozstrzygnięcia protestu.
Wykonawca Promed S.A. w ofercie z dnia 26 sierpnia 2008 roku w pkt 4 załącznika nr 1 do
siwz – formularz oferty- formularz cenowy wskazał,żeserwis gwarancyjny i pogwarancyjny
będzieświadczyłza pośrednictwem GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
Jednocześnie Wykonawca załączył do oferty oświadczenie z dnia 26 sierpnia 2008 roku,
w którym GE Medical Systems SCS oświadcza,żeGE Medical Systems Polska Sp. z o. o.
prowadzi autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny na rynku polskim w zakresie
serwisowania aparatów rentgenowskich i mammograficznych. Załączono również
autoryzację dla firmy Promed S.A. z dnia 26 sierpnia 2008 roku, w której GE Medical

6

Systems SCS potwierdza,żePromed S.A. jest autoryzowanym przedstawicielem na rynku
polskim w zakresie sprzedaży aparatów rentgenowskich i mammograficznych (strona 104
i 105 oferty). Oświadczenia zostały wystawione w celu załączenia ich do dokumentacji
przetargowej w postępowaniu, będącym przedmiotem rozpoznania.

Izba zważyła co następuje:
Zarzuty dotyczące postanowień siwz w zakresie wymaganego serwisu i dokumentów
potwierdzających fakt posiadania własnego autoryzowanego serwisu są zarzutami po
pierwsze spóźnionymi, gdyż upłynął czternastodniowy termin na ich zgłoszenie od chwili
powzięcia o nich wiadomości (art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy); po drugie zarzuty te były
przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu złożonego przez Wykonawcę Siemens
w dniu 6 sierpnia 2008 roku, którego uczestnikiem był również Odwołujący.
Zatem w stosunku do zarzutów dotyczących postanowień siwz zachodzą okoliczności
przewidziane w art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy i skład orzekający pozostawił je bez
rozpoznania.
Niezależnie od powyższego należy wskazać,żezarzut dotyczący wymogużądania
dokumentu potwierdzającego fakt autoryzacji przez producenta w zakresie sprzedaży
i serwisu dostarczanego sprzętu nie stanowi również okoliczności skutkującej koniecznością
unieważnienia postępowania z urzędu w oparciu o wskazany przez Odwołującego art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy. W ocenie składu orzekającego wymóg
co dożądaniadokumentów potwierdzających fakt posiadania własnego autoryzowanego
serwisu nie jest wadą samego postępowania, która mogłaby skutkować nieważnością
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1
pkt 7 jest nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia publicznego, powodującej jej nieważność. Wadą postępowania jest
obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej (postanowienie Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 listopada 2005 roku, Sygn. II Ca 941/05). W ocenie składu
orzekającego w rozpatrywanym stanie faktycznym nie zaistniała nieusuwalna wada
postępowania, w szczególności można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc po uwagę powyższe skład orzekający Izby, nie znalazł podstaw do unieważnienia
postępowania z urzędu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w zawiązku z art. 146 ust. 1
pkt 5 ustawy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 i art. 25 ust. 1
ustawy przez niespełnienie wymogów dotyczących serwisu gwarancyjnego
i pogwarancyjnego przez Wykonawcę Promed S.A., skład orzekający zważył:

7

Niewątpliwym jest,żeZamawiający w wyniku odpowiedzi na pytania Wykonawców z dnia
30 lipca 2008 roku dokonał zmiany wymogów w zakresie serwisu gwarancyjnego
i pogwarancyjnego, dopuszczając do udziału w postępowaniu nie tylko wykonawców, którzy
posiadają własny autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny ale także tych, którzy
dysponują autoryzowanym serwisem producenta. Dokonane przez Zamawiającego
wyjaśnienie treści postanowienia siwz stało się wiążące dla Wykonawców zainteresowanych
udziałem w postępowaniu. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, w których dopuścił
dysponowanie autoryzowanym serwisem Wykonawca – Promed S.A. zaoferował serwis
gwarancyjnyświadczonyprzez GE Medical Systems Sp. z o.o. Załączając stosowne
oświadczenia producenta oraz autoryzacje sprzętu (strona 104 i 105 oferty) potwierdził
natomiast fakt autoryzacji przez producenta w zakresie sprzedaży i serwisu dostarczanego
sprzętu, zgodnie z wymogiem siwz w tym zakresie.
Zatem nie można się zgodzić z twierdzeniem,żeWykonawca Promed S.A. nie spełnił
wymogów określonych w siwz przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia art. 24 ust. 1pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 2 i art. 25 ust. 1 ustawy nie znalazł potwierdzenia.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie
z art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2007, Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowegow Lublinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

9