Wyrok KIO KIO 110/14

Sygn. akt: KIO 110/14

WYROK
z dnia 11 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant:Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2014 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2014 r. przezOdwołującego- POL-DRÓG
Gdańsk Sp. z o.o., ul. Sandomierska 35, 80-051 Gdańsk, w postępowaniu prowadzonym
przezZamawiającego- Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin, przy udzialeWykonawcy-
COLAS Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią aOdwołującego- POL-DRÓG Gdańsk Sp. z o.o., ul.
Sandomierska 35, 80-051 Gdańsk, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezOdwołującego-
- POL-DRÓG Gdańsk Sp. z o.o., ul. Sandomierska 35, 80-051 Gdańsk, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odOdwołującego- POL-DRÓG Gdańsk Sp. z o.o., ul. Sandomierska 35,
80-051 Gdańsk na rzeczZamawiającego– Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin,
kwotę4 223 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia trzy złote zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu OkręgowegoSzczecinie.

Przewodniczący: ………………….

2

Sygn. akt: KIO 110/14

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „robotyw zakresie bieącego
utrzymania dróg krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie.”

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w zakresie zadania nr 6,
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów:
1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który nie
utrudnia uczciwej konkurencji,
2.art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postępowania Odwołującego i
uznanie na podstawie art. 24 ust 4 oferty zło onej przez Odwołującego za
odrzuconą,
3.art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie terminu na uzupełnienie dokumentów
dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób
uniemo liwiający ich uzupełnienie,
4.w konsekwencji art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą przy uwzględnieniu zastosowanego w postępowaniu jedynego
kryterium oceny ofert w postaci ceny oferty, w sytuacji, gdy ofertę najtańszą spośród
niepodlegających odrzuceniu zło ył w postępowaniu w części nr 6 Odwołujący
5.w konsekwencji art. 46 ust 4a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium w kwocie 50.000,00 zł pomimo braku podstaw dla dokonania takiej
czynności.

Wobec powy szego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności uniewa nienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny ofert i w jej wyniku:
- dokonanie czynności uniewa nienia wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz w konsekwencji uznania oferty za odrzuconą
na podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp, uwzględniając, i wezwanie do uzupełnienia
dokumentów zostało przekazane Odwołującemu ju po upływie terminu na ich uzupełnienie,
a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wyznaczenia ponownego terminu na
3

uzupełnienie dokumentów;
- względnie w przypadku uznania czynności uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego
w dniu 7 stycznia 2014 r. za skuteczne, o uznanie zło onych dokumentów za uzupełnione
skuteczne i w sposób potwierdzający spełnianie warunków w postępowaniu, bowiem
ponowienie czynności wezwania w sytuacji, gdy Zamawiający jest w posiadaniu tych
dokumentów zło onych w odpowiedniej formie i potwierdzających spełnienie warunków
byłoby czynnością nieuzasadnioną zasadą ekonomiki postępowania o zamówienie
publiczne
-w konsekwencji powy szych czynności dokonanie zwrotu wadium Odwołującemu jako
zatrzymanego z naruszeniem art. 46 ust 4a ustawy Pzp,
-powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego co w konsekwencji skutkować będzie uznaniem oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, e treści spornego
wezwania Odwołujący nie otrzymał w formie e-mailowej (jednocześnie z ostro ności z uwagi
na dopuszczony w SIWZ sposób komunikacji faksowej Odwołujący potwierdził, i tak e w tej
formie wezwania nie otrzymał). Odwołujący zwrócił uwagę, e gdyby treść zawiadomienia o
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów dotarła do Odwołującego w terminie, w jakim
Zamawiający twierdzi, i skierował tę korespondencję do Odwołującego, tj. w dniu 23
grudnia 2013 r., to wyznaczenie terminu na uzupełnienie tych dokumentów na dzień 2
stycznia 2014 r. mogłoby być uznane za wyznaczenie terminu wystarczającego dla
skutecznego ich uzupełnienia w miejscu i w formie wymaganej przez Zamawiającego.
Odwołujący stwierdza, i treść wezwania do uzupełnienia dokumentów dotarła do
niego ju po upływie terminu wyznaczonego na ich uzupełnienie, co potwierdzają otrzymania. Wezwanie do uzupełnienia przekazane Zamawiającemu potwierdzenia
dokumentów, tj. pismo datowane na 23 grudnia 2013 r. dotarło do Odwołującego wyłącznie
w formie pisemnej w dniu 2 stycznia 2014 r. o godzinie 12:50. Odwołujący potwierdza tak e i
podtrzymuje, i przed upływem tego terminu nie miał mo liwości zapoznania się z treścią
wezwania w inny sposób, w szczególności za pośrednictwem poczty elektronicznej. Zaś,
uwzględniając fakt wyznaczenia w wy ej wskazanym piśmie terminu dla uzupełnienia
dokumentu na dzień 2 stycznia 2014 r. na godz. 12:00 uczynienie zadość wezwaniu
Zamawiającego nie było z oczywistych przyczyn mo liwe.
Odwołujący podniósł, i wezwanie do uzupełnienia dokumentu przekazane po
upływie terminu wyznaczonego mo na zakwalifikować w trybie art. 14 Pzp w zw. z art. 58 §
1 k.c. jako czynność niemo liwą do wykonania a tym samym niewa ną, tj. nie wywołującą
skutku, o którym mowa w art. 26 ust 3 ustawy Pzp w postaci skutecznego wezwania do
4

uzupełnienia dokumentu.
Odwołujący wyjaśnił, i zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego, po jego
otrzymaniu w dniu 2 stycznia 2014 r. niezwłocznie poprzez oświadczenie telefaksowe
przesłane do Zamawiającego potwierdził fakt otrzymania wezwania w tym samym dniu o
godzinie 12:50. Odwołujący zwrócił uwagę, i Zamawiający potwierdził w treści
zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, i brakujący dokument z ZUS
został Zamawiającemu dostarczony przez Wykonawcę przesyłką pocztową w dniu 7 stycznia
2014 r., a jednocześnie Odwołujący przesłał niniejszy dokument tak e drogą mailową oraz
faksem dnia 3 stycznia 2014 r.
Odwołujący stoi na stanowisku, i sporna wiadomość nie dotarła do serwera
pocztowego Odwołującego, zatem Odwołujący nie miał mo liwości zapoznania się z treścią
wiadomości i zastosowania do treści wezwania.
Skutkiem powy szych czynności było dokonanie przez Zamawiającego wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego,
czynność ta stanowi skutek naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Nie mo na bowiem mówić o nieuzupełnienie dokumentów na wezwanie
Zamawiającego w sytuacji, gdy termin na uzupełnienie upłynął w dacie otrzymania
wezwania. Stąd te , w ocenie Odwołującego, czynność zatrzymania wadium została
dokonana z naruszeniem ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z częścią 8 pkt 8 ppkt 8.3.4 SIWZ, Zamawiający wymagał, w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, pod rygorem wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przedło enia aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzających, e Wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenie, e uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozło enie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej ni
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Jednocześnie w części 18 SIWZ pkt 8.1 Zamawiający postanowił, i : „Wszelkie
oświadczenia, pytania, wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje Zamawiający oraz
Wykonawcy będą przekazywać pisemnie lub faksem (nr faksu Zamawiającego: 91/4843997
lub 91/4325323) lub drogą elektroniczną (e-mail:igabska@gddkia.gov.pl,
szczecin@gddkia.gov.pl)z uwzględnieniem pkt 18.2.Zamawiający wymaga niezwłocznego
potwierdzenia przez Wykonawcę pisemnie, faksem lub droga elektroniczna (zgodnie z
5

wyborem Zamawiającego) faktu otrzymania ka dej informacji przekazanej w innej formie ni
pisemna, a naądanieWykonawcy potwierdzi fakt otrzymania od niego informacji.”
Odwołujący wraz z ofertą nie zło ył przedmiotowego dokumentu. Jednocześnie w
treści oferty Odwołujący wskazał, e wszelką korespondencję w sprawie przedmiotowego
postępowania nale y kierować na poni szy adres: "POL-DRÓG Gdańsk" Spółka z o.o.
Oddział Człuchów 77- 300 Barkowo 84, Imię i nazwisko: P……… K…………., tel. 59 822 67
22 fax 59 822 67 22 e-mail: człuchow@poldrog.pl.
Pismem z dnia 23 grudnia 2013 r. (znak: GDDKiA O/Sz-D-3-az-284/48/18/2013)
Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do
uzupełnienia spornego dokumentu wskazując, e „Wykonawcanie zło ył wraz z ofertą ww.
dokumentu, w związku z czym Zamawiający wzywa do zło enia dokumentu który potwierdzi
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zło one na wezwanie Zamawiającego
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później ni w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Wskazane powy ej dokumenty nale y zło yćpisemnie na adres:Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-
340 Szczecin, Sekretariat (I piętro) w nieprzekraczalnym terminie do dnia 02.01.2014 roku
do godziny 12:00. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, je eli Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie zło ył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba e udowodni, e
wynika to z przyczyn nieleącychpo jego stronie. Jednocześnie, zgodnie z art. 27 ust 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, prosimy o niezwłoczne potwierdzenie otrzymania
niniejszego pisma na fax nr 9143 25 323.”Bezsporne w niniejszej sprawie jest, e
przedmiotowe pismo zostało wysłane i dostarczone do Odwołującego za pośrednictwem operatora publicznego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego wydruk wiadomości ze skrzynki
poczty elektronicznej I………. G……….., z której treści wynika, e w dniu 23 grudnia 2013 r.
o godz. 15:26 wysłano wiadomość na adres: człuchow@poldrog.pl, dotyczącą uzupełnienia
dokumentów w niniejszym postępowaniu. Wskazanie na załącznik z nr 18 przesądza, e
chodzi o pismo z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie uzupełnienia. Jednocześnie kolejna
wiadomość zarejestrowana w skrzynce internetowej ww. osoby (od: Microsoft Exchange do:
człuchow@poldrog.pl)wskazuje, e ww. wiadomość została wysłana o godz. 15:27, ma
status przekazanej (temat: Przekazana), a w jej treści zawierało następującą informację:
„Wiadomośćzostała dostarczona do następujących adresatów lub list dystrybucyjnych, ale
miejsce docelowe nie odesłało powiadomienia o dostarczeniu wiadomości:
człuchow@poldrog.pl.(…) Wysłano za pomocą programu Microsoft Exchange Server 2007.”
6

Pismem z dnia 2 stycznia 2014 r., wysłanymviafax o godz. 14:56, Odwołujący
potwierdził m.in. „otrzymanie(dostarczenie przez pocztę) w/w pism w dniu dzisiejszym tj.
02.01 2014 r. o godz. 12:50.”W tym samym dniu o godz. 15:29, Odwołujący nadał do
Zamawiającego, za pośrednictwem faksu, pismo w sprawie wyznaczenia nowych terminów z
uwagi na fakt wyznaczenia terminów niemo liwych do zachowania przez Wykonawcę wobec
doręczenia wezwania do uzupełnienia dokumentów w dniu, w którym upływał termin na
uzupełnienie.
Wraz z pismem z dnia 3 stycznia 2014. przesłanym do Zamawiającegoviafax w tym
samym dniu o godz. 10:53 Odwołujący przedstawił zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w
opłacaniu składek z dnia 16.10.2013 r. W formie pisemnej przedmiotowe zaświadczenie
zostało doręczone Zamawiającemu w dniu 7 stycznia 2014 r.
Pismem z dnia 13 stycznia 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, e „w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych dnia
23.12.2013 rokudrogą mailową oraz pisemniewezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów, które potwierdzą spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu tj. Aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. Do uzupełnienia braków oferty Zamawiający wyznaczył Wykonawcy określony
termin (2 stycznia 2013 r. do godz. 12:00) w którym to terminie nale ało dostarczyć
(fizycznie) Zamawiającemu wskazany dokument. W wyznaczonym przez Zamawiającego
terminieądanydokument nie dotarł do Zamawiającego. Niniejszy dokument został
dostarczony przez Wykonawcę dopiero po upływie wyznaczonego mu terminu, przesyłka
pocztowa w dniu 7 stycznia 2014 r. Wykonawca przesłał niniejszy dokument tak e droga
mailową oraz faksem dnia 3 stycznia 2014 r. Jednocześnie Zamawiający nadmienia, e
wyznaczony termin na uzupełnienie dokumentu nie był obiektywnie nierealny, poniewa inni
Wykonawcy w tym samym terminie uzupełnili brakujące dokumenty. (…) Na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców , którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z
art. 24 ust. 4 ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zamawiający
działając w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymuje wadium w wysokości 50 000,00 zł
wraz z odsetkami Wykonawcy Pol-Dróg Gdańsk Sp. z o.o. w związku z tym, i Wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie zło ył dokumentów lub
oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba e udowodni e
wynika to z przyczyn nieleącychpo jego stronie.”
Odwołujący jest członkiem Grupy Kapitałowej POL-DRÓG Sp. z o.o. (oświadczenie
Jarosława Bojarskiego z dnia 5 lutego 2014 r.) NetArt Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie na rzecz wymienionej grupy kapitałowej zobowiązała się skonfigurować oraz
podłączyć serwer fizyczny z oprogramowaniem NetAdmin do sieci Internet i udostępnić go
7

do wyłącznego u ytku rzeczonej grupie kapitałowej. Nadto, NetArt Consulting Sp. z o.o.
zobowiązała się do wynajmu przedmiotowego serwera (pkt I ust. 1 i 2 umowy oświadczenie
usług zawartej pomiędzy stronami w dniu 06.12.2010 r.). Z załącznika nr 1 do przedmiotowej
umowy wynika, e usługi pocztowe obejmują m.in. Active.mail – program do zarządzania
pocztą przez www, serwer poczty SMTP, serwer poczty POP3, blokadę niechcianej poczty.
Konta e-mail zało one są w domenie nazwa.pl. Izba ustaliła, na podstawie informacji
zamieszczonych w przedmiotowej domenie, e serwer poczty SMTP dotyczy poczty
wychodzącej, zaś serwer poczty POP3 dotyczy poczty przychodzącej.
Izba ustaliła, e administrator serwerów Odwołującego w dniu 21 stycznia 2014 r.
wysłał wiadomość elektroniczną do przedstawiciela NetArt Consulting Sp. z o.o. z
zapytaniem, „czyw dniu 23.12.2013 r. na skrzynkęczłuchow@poldrog.plzostał przesłany
mail z adresuigabska@gddkia.gov.pl.”W odpowiedzi poinformowano Odwołującego, e „w
logach SMTP nie widnieje informacja aby w dniu 22-24.12.2013 została dostarczona
wiadomość z adresuigabska@gddkia.gov.plna adresczłuchow@poldrog.pl.Sprawdzona
została równie mo liwość ewentualnej pomyłki (tzw. literówki) w nazwie konta, lecz i w tym
przypadku nie odnaleziono wpisów dotyczących takiej wiadomości.”
Nadto, z treści wiadomości elektronicznej z dnia 7 lutego 2014 r. wysłanej przez
administratora serwerów Odwołującego przedstawicielowi NetArt Consulting Sp. z o.o.
wynika, i ww. zwrócił się z zapytaniem: „Czyjest mo liwość otrzymania logów serwera
pocztowego dotyczących adresuczłuchow@poldrog.plz dnia 23.12.2013 r.?”W odpowiedzi
przesłano „logiSMTP dla kontaczłuchow@poldrog.plz dnia 23.12.2013 r.”Analiza tych e
pozwala na stwierdzenie, e wszystkie dotyczą wiadomości z dnia 23 grudnia 2013 r. z
godz. 12:35:06 – 12:35:09, zwraca uwagę zapis to=konkretny adres mailowy przy ka dym
logu oraz pojawiający się termin „sent”. W zrzucie z poczty elektronicznej Odwołującego
widnieją w dniu 23 grudnia 2013 r. trzy wiadomości z godz. 11:26, 12:04, 12:34,15:13.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest chwila zło enia oświadczenia woli.
Rozstrzygnięcia wymaga, czy oświadczenie woli zło one Odwołującemu przez
Zamawiającego – wezwanie do uzupełnienia zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społecznie i zdrowotne, zostało zło one w dniu 23 grudnia 2013 r.
Z teoretycznego punktu widzenia mo liwe są ró ne sposoby wyznaczenia chwili, w
której następuje skuteczne zło enie oświadczenia woli składanego innej osobie.
Sformułowano w tej kwestii ró ne teorie, w szczególności:
1) teorię oświadczenia, która za rozstrzygający przyjmuje moment przejawienia woli;

8

2) teorię wysłania, zgodnie z którą zło enie oświadczenia woli następuje z chwilą
wysłania (nadania) go do adresata;
3) teorię doręczenia, według której oświadczenie woli jest zło one z chwilą, gdy dotarło
do adresata (zostało mu doręczone);
4) teorię zapoznania się, która za rozstrzygający przyjmuje moment zapoznania się
adresata z doręczonym mu oświadczeniem woli (Z. Radwański (w:)System prawa
prywatnego,t. 2, 2002, s. 297).
Wobec braku regulacji w ustawie Prawo zamówień publicznych w tym przedmiocie,
mając jednocześnie na uwadze przepis art. 14 ustawy Pzp, dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej kwestii, nale ało się odwołać do regulacji zawartej w przepisie art. 61 k.c. Z
treści komentowanego przepisu wynika jednoznacznie, e ustawodawca opowiedział się za
teorią doręczenia, a właściwie za tzw. kwalifikowaną teorią doręczenia, przyjmując, e
oświadczenie woli, które ma być zło one innej osobie, jest zło one z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób, e mogła zapoznać się z jego treścią (M. Wojewoda (w:) M. Pyziak-
Szafnicka,Komentarz,2009, s. 643 i n.).

Wświetlekomentowanego przepisu zdarzeniem istotnym dla skuteczności
oświadczenia woli jest jego dojście do adresata w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z
jego treścią. Nie jest natomiast istotne to, kiedy oświadczenie woli zostało wyra one albo
wysłane do adresata. Samo sporządzenie pisma zawierającego oświadczenie woli nie mo e
być uznane za zło enie oświadczenia woli w rozumieniu art. 61 k.c., chocia by nawet istniała
mo liwość faktycznego zapoznania się z treścią oświadczenia przez adresata, o ile nie
nastąpiło przekazanie tego pisma z zamiarem wywołania skutków prawnych (wyrok SN z
dnia 4 listopada 1982 r., II CR 380/82, OSNC 1983, nr 8, poz. 117; wyrok SN z dnia 20
sierpnia 1984 r., I PRN 111/84, OSNC 1985, nr 4, poz. 57, z glosą T. Liszcz, PiZS 1985, nr 11, s. 68). W razie niedojścia wysłanego oświadczenia woli do adresata nie mo na zatem
mówić o skutecznym jego zło eniu (uchwała SN (7) z dnia 20 lutego 1967 r., III CZP 88/66,
OSNC 1967, nr 12, poz. 210). W takim wypadku adresat nie ma bowiem mo liwości
zapoznania się z jego treścią, a to oznacza, e oświadczenie nie zostało skutecznie zło one
i nie wywarło skutków prawnych (por. A. Wypiórkiewicz (w:)Praktyczny komentarz..., op. cit.,
s. 161 i n.).

Z punktu widzenia skuteczności oświadczenia woli nieistotne jest równie to, czy i
kiedy adresat zapoznał się z jego treścią. Wystarczające jest, e oświadczenie woli doszło
do niego w sposób stwarzający mu realną mo liwość zapoznania się z treścią oświadczenia
(wyrok SN z 19 października 1976 r., I PR 125/76, Lex nr 14332; wyrpk SN z dnia 6 listopada
1980 r., I PRN 109/80, PiZS 1982, nr 5, s. 53; wyrok SN z dnia 15 stycznia 1990 r., I CR
9

1410/89, Lex nr 9006; postanowienie SN z dnia 5 października 1995 r., I CR 9/95, Palestra
1996, z. 11-12, s. 218 i n., z glosą J.P. Naworskiego; wyrok SN z dnia 18 grudnia 1996 r., I
CKU 44/96, Prok. i Pr. 1997, nr 6, poz. 30; uchwała SN z dnia 6 października 1998 r., III ZP
31/98, OSNP 1999, nr 3, poz. 80; wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 9/08, Lex nr
371831; postanowienie SN z dnia 9 lipca 2009 r., II PZP 3/09, Lex nr 519963). Dla
prawidłowego stosowania art. 61 k.c. nie wymaga się zatem badania, czy adresat
rzeczywiście zapoznał się z oświadczeniem woli, ale weryfikuje się, czy istniała taka
mo liwość (wyrok SN z dnia 23 kwietnia 2010 r., II PK 295/09, Lex nr 602254).

Wświetleart. 61 § 2 k.c. dla skutecznego zło enia oświadczenia woli wyra onego w
postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której "wprowadzonoje dośrodka
komunikacji elektronicznej".Chocia nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to z
jego kontekstu nale y wyprowadzić wniosek, e chodzi tu ośrodekkomunikacji
elektronicznej naleącydo adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowe
sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi mo ności zapoznania
się z treścią oświadczenia woli. Mo ność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy
oświadczenie woli wyra one w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym
przez niegośrodkukomunikacji elektronicznej.

Zgodnie z teorią doręczenia, leącąu podstaw art. 61 § 2 k.c., ryzyko niedojścia
oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Ewentualne
przeszkody w dostępie do sieci informatycznej, wadliwości jej funkcjonowania, niesprawność
serwerów pośredniczących w przekazie itp. obcią ają nadawcę (J. Barta, R. Markiewicz,
Internet..., op. cit.,s. 54). Oświadczenie woli powinno być poza tym przesłane przy u yciu
takiego programu, który bez trudu pozwoli adresatowi na jego odczytanie. Zastosowanie pliku niestandardowego, nieznajdującego się w powszechnym u yciu i przez to szczególnie
kłopotliwego do odczytania, nie mo e być uznane za skuteczne wprowadzenie oświadczenia
woli dośrodkakomunikacji elektronicznej adresata (M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski,
Komentarz,t. I, 2008, s. 351). Po wprowadzeniu oświadczenia woli dośrodkakomunikacji
elektronicznej adresata ryzyko niemo ności zapoznania się z treścią oświadczenia woli,
spoczywa na odbiorcy oświadczenia.

Odnosząc powy sze rozwa ania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić, e
pierwszym elementem warunkującym zło enie oświadczenia woli jest jego dojście do
adresata. Drugim elementem koniecznym do przyjęcia, e oświadczenie woli zostało zło one
skutecznie jest mo liwość zapoznania się adresata z jego treścią. W niniejszej sprawie
Odwołujący kwestionuje dojście oświadczenia woli do Odwołującego, przyjmując, i wobec
10

braku doręczenia nie miał mo liwości zapoznania się z jego treścią.
W ocenie Izby, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na przyjęcie
takiego stanowiska. W pierwszej kolejności wskazać nale y, i Zamawiający dysponuje
potwierdzeniem dostarczenia Odwołującemu spornejelektronicznej na wiadomości
wskazany przez Odwołującego adres. Co prawda w treści przedmiotowego potwierdzenia
odnajdujemy równie informację, e miejsce docelowe nie odesłało powiadomienia o
dostarczeniu przedmiotowej wiadomości, jednak e powy sze nie oznacza, zdaniem Izby, i
e sporna wiadomość w istocie nie została dostarczona. Zauwa yć bowiem nale y,
komunikat, i wiadomość została dostarczona ró ni się zasadniczo w swej treści od
komunikatu, e nie odesłano potwierdzenia dostarczenia przedmiotowej wiadomości.
Odesłanie potwierdzenia jest reakcją na dostarczenie i nie zawsze musi być generowane
automatycznie. W niniejszej sprawie przyjąć nale y, na podstawie analizy wiadomości
wysłanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 22 stycznia 2014 r., i Odwołujący ma
tak skonfigurowaną pocztę, e dostarczenie wiadomości nie skutkuje potwierdzeniem tego
faktu. Rzeczone potwierdzenie jest zaś przesyłane po przeczytaniu wiadomości przez jej
adresata. Oznacza to, e Zamawiający nie mo e uzyskać potwierdzenia dostarczenia
yciowe wiadomości, a jedynie informację o jej przeczytaniu, która jak doświadczenie
wskazuje, generowana jest przez adresata wiadomości, a więc zale na jest od jego woli.
Powy sze oznacza, i Zamawiający przedstawił dowody, które pozwalają na
przyjęcie, e sporna wiadomość została doręczona Odwołującemu w dniu 23 grudnia 2013 r.
za pośrednictwem poczty elektronicznej. Jednocześnie analiza dowodów zaofiarowanych
przez Odwołującego nie mo e prowadzić do skutecznego zakwestionowania
przedmiotowych ustaleń. W pierwszej kolejności dostrzec nale y, i Odwołujący stara się
wykazać fakt niedostarczenia spornej wiadomości za pomocą logów SMTP oraz zrzutu
wiadomości odebranych w dniu 23 grudnia 2014 r. podnosząc, i brak przedmiotowej wiadomości we wskazanych narzędziach przesądza o braku jej dostarczenia. Zauwa yć
nale y, e jeśli rzeczone dokumenty miałyby słu yć wykazaniu powołanych okoliczności
powinny pozostawać w korelacji co do treści. Tymczasem w zestawieniu logów nie
odnajdujemy informacji identyfikujących nadawców wiadomości uwidocznionych na zrzucie,
na pró no równie poszukiwać wśród rzeczonych logów informacji o wiadomościach
odebranych o godzinie uwidocznionej we wspomnianym zrzucie. Zaś, z informacji
e przedło ono przesłanych przez przedstawiciela NetArt Consulting Sp. z o.o. wynika,
wszystkie logi SMTP z dnia 23 grudnia 2014 r. Powy sze czyni rzeczone dokumenty
niewiarygodnymi.
Co istotne równie w niniejszej sprawie, to okoliczność, e w dyspozycji
Odwołującego pozostaje zarówno serwer pocztowy SMTP oraz POP3. Z informacji
zamieszczonych na stronach internetowych NetArt Consulting Sp. z o.o. dowiadujemy się,
11

e serwer pocztowy SMTP dotyczy poczty wychodzącej, zaś POP3 przychodzącej. Analiza
rzeczonych logów potwierdza, e nie inaczej jest w przypadku Odwołującego. Przeciętny
u ytkownik poczty elektronicznej dysponuje wiedzą, i zwrot „to i wskazanie konkretnego
adresu e-mail” oznacza, e wiadomość jest skierowana do tego adresata, zaś termin „sent”
oznacza jej wysłanie. Powy sze pozwala na przyjęcie, e przedstawione logi SMTP dotyczą
poczty wychodzącej. W tym miejscu zwrócić nale y uwagę, i sam przedstawiciel NetArt
Consulting Sp. z o.o. nie wskazuje, e chodzi o logi poczty przychodzącej, a jedynie, e są
to logi SMTP. Nadto, z rzeczonych logów wynika, e na serwerze pocztowym
zarejestrowano w dniu 23 grudnia 2013 r. jedynie wiadomości z godz. 12:35, co nie tylko
pozostaje w sprzeczności z treścią zrzutuprzedstawionego przez wiadomości,
Odwołującego, ale równie poddaje w wątpliwość kompletność rzeczonych logów. Powy sze
wskazuje, e dowody mające kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy zostały
przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania i są elementem taktyki procesowej, z
pewnością nie zasługującej na aprobatę.
Izba nie podziela równie stanowiska Odwołującego, e nieskuteczność wezwania
Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nale y równie wiązać z brakiem
potwierdzenia otrzymania wiadomości e-mail z dnia 23 grudnia 2013 r. Jakkolwiek w treści
rzeczonej wiadomości Zamawiający wyartykułował taką prośbę, na podstawie pkt 8.1 części
8 SIWZ, to nie mo na pomijać, e ustawodawca z brakiem tego potwierdzenia nie wią e
adnych skutków prawnych. W tym miejscu zwrócić nale y uwagę, e na mocy ustawy z
dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z dnia 10 maja
2006 r.) dotychczasowe brzmienie art. 27 ust. 2 ustawy Pzp: „Oświadczenia,wnioski,
zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą teleksu, telefaksu lub drogą
elektroniczną uwa a się za zło one w terminie, je eli ich treść dotarła do adresata przed
upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie”zostało zastąpione regulacją
obowiązującą w obecnym kształcie. Analiza dokonanych zmian prowadzi do wniosku, e
ustawodawca sposób komunikowania drogą elektroniczną uwa a za pewny, niewymagający
potwierdzenia w formie pisemnej. Zaś mo liwośćądaniapotwierdzenia otrzymania
oświadczenia ma jedynie walor dowodowy.
W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to, e okoliczność, i Odwołujący nie
potwierdził otrzymania wiadomości e-mail z dnia 23 grudnia 2013 r. nie stanowi podstawy do
przyjęcia, i wezwanie do uzupełnienia brakującego dokumentu było bezskuteczne.
Zdaniem Izby, ani przepis art. 27 ust. 2 ustawy Pzp ani te podstawowe zasady
udzielania zamówień publicznych, wyra one w art. 7 ustawy Pzp nie dają podstaw do
zrekonstruowania obowiązku zamawiającego dokonywania ustaleń dotyczących braku
potwierdzenia odebrania oświadczenia woli zło onego przez zamawiającego w postaci
12

elektronicznej i braku uzupełnienia dokumentu na wezwanie zamawiającego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nale y zwrócić uwagę, i wykonawca jest samodzielnym i
profesjonalnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
zmawiający nie jest reprezentantem interesów adnego wykonawcy. Brak działania po
stronie wykonawcy nawet w sytuacji, w której niesie to dla niego negatywne konsekwencje,
nie rodzi po stronie zamawiającego obowiązku podejmowania wszelkich czynności, które
miałyby zapobiec tym skutkom. Równe traktowanie wykonawców wymaga, aby zamawiający
stworzył wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu równe warunki
uczestniczenia w nim. W ocenie Izby, obowiązkom tym w niniejszym postępowaniu
Zamawiający sprostał. W tym miejscu nadmienić nale y, e oświadczenia woli w
przedmiocie wezwania do uzupełnienia/wyjaśnień kierował drogą elektroniczną do
wszystkich wykonawców.

Powy sza ocena determinuje dalszą ocenę działań Zamawiającego. Skoro
Odwołujący skutecznie nie zaprzeczył, e sporna wiadomość e-mail została mu dostarczona
w dniu 23 grudnia 2013 r., nie podnosząc jednocześnie, e mimo dostarczenia, Odwołujący
nie miał mo liwości zapoznania się z rzeczoną wiadomością, to uznać nale y, i wezwanie
wywoływało skutki prawne od wskazanego dnia (dnia dostarczenia wiadomości).
Jednocześnie wobec przyznania przez Odwołującego, e termin liczony od dnia 23 grudnia
2013 r. był wystarczający do spełnienia obowiązku nało onego przez Zamawiającego,
przyjąć nale y, e brak uzupełnienia przez Odwołującego we wskazanym terminieądanego
dokumentu, skutkuje wykluczeniem Odwołującego z postępowania na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i nie daje podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec prawidłowości wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nale ało uznać, wobec braku zarzutów skierowanych wobec oferty
najkorzystniejszej, e czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest obarczona błędem,
co przesądza o nietrafności zarzutów naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie powiązanie przez Odwołującego zarzutu naruszenia przepisu art. 46
ust. 4a ustawy Pzp jedynie z brakiem skutecznego wezwania z dnia 23 grudnia 2013 r. do
uzupełnienia brakujących dokumentów czyni przedmiotowy zarzut, wobec niepotwierdzenia
się powołanej okoliczności, bezpodstawnym. Innych przyczyn skutkujących ewentualnie
uznaniem, i Odwołujący nie uzupełniłądanychdokumentów z powodów nieleącychpo
jego stronie Odwołujący nie wskazał, zatem brak było podstaw do dalszych rozwa ań.

Nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Przystępującego w przedmiocie otwarcia
rozprawy na nowo celem przedło enia rachunku dokumentującego wysokość wynagrodzenia
13

pełnomocnika Przystępującego z tytułu zastępstwa procesowego. Z mocy przepisu art. 191
ust. 3 ustawy Pzp obowiązek otwarcia na nowo zamkniętej rozprawy ustawodawca nakazuje
wiązać z ujawnieniem okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby,
nie ulega wątpliwości, e w kategorii tej mieszczą się jedynie nowe fakty i dowody ujawnione
po zamknięciu rozprawy lub stwierdzenie uchybień procesowych, które skutkowałyby
ewentualnie uchyleniem wyroku. Zaś, niezło enie rachunku nie stanowi okoliczności nie tylko
istotnej, ale w ogóle niemającej znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
W tym miejscu zauwa yć nale y, e rzeczony wniosek jest bezprzedmiotowy i z tej
przyczyny, e do kosztów postępowania odwoławczego, z mocy § 3 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zalicza się co do zasady uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, a jedynie w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt
3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw. Wobec
braku zaktualizowania się w niniejszej sprawie przesłanek wyartykułowanych w powołanym
przepisie koszty Przystępującego nie mogą być zaliczone do kosztów postępowania
odwoławczego.
Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł i koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę w kwocie 623,00
zł, udokumentowane za pomocą faktury VAT.

Przewodniczący: ………………………

14