Sygn. akt KIO 1100/23

WYROK z dnia 4 maja 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:   Małgorzata Jodłowska

Protokolantka:     Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 4 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ROBSON R. C., ul. Osada Ojców 17 lok. 1, 04- 218 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego INSTYTUT PSYCHIATRII I NEUROLOGII w Warszawie, ul. Sobieskiego 9, 02-957 Warszawa przy udziale:

wykonawcy MOBILNE CENTRUM SERWISU SP. Z O.O., S.K., ul. Kukiełki 10, 02

207 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

• 1.    Oddala odwołanie

• 2.    Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ROBSON R. C. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:  ………………………

Sygn. akt KIO 1100/23

UZASADNIENIE:

Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Usługa konserwacji systemu elektroenergetycznego oraz sanitarnego w obiektach Instytutu Psychiatrii i Neurologii w Warszawie przy ul. Sobieskiego 9, Mokotowskiego Centrum Zdrowia Psychicznego w Warszawie przy ul. Grottgera 25A, Mokotowskiego Środowiskowego Centrum Zdrowia Psychicznego dla dzieci i młodzieży w Warszawie przy ul. Goplańskiej 44”, nr sprawy: DZP/PN/4/043/2023.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 031-089727.

W postępowaniu tym wykonawca R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ROBSON R. C. (dalej: „Odwołujący”) 17 kwietnia 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na:

• 1.    Dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Mobilne Centrum Serwisu Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kukiełki 10, 02-207 Warszawa (dalej: „MCS”) jako oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu;

• 2.    Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MCS.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

• 1.    art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty MCS jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta wyżej wymienionego wykonawcy podlega odrzuceniu, albowiem MCS nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

• 2.    art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez: zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MCS, podczas gdy wykonawca MCS nie zdołał wykazać spełniania warunku opisanego w rozdziale XV ust. 2 lit. b) SWZ, gdzie w zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w odniesieniu do branży sanitarnej Zamawiający zastrzegł, że:

• 1)    każda osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) powinna posiadać uprawnienia kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją sieci i instalacji cieplnych wraz z urządzeniami pomocniczymi, o przesyle ciepła powyżej 50 kW - § 5 ust. 1 pkt 1) [rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci, Dz.U. nr 89, poz. 828 ze zm.], załącznik nr 1, grupa 2 pkt 2 i 4.

• 2)    co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) powinna posiadać uprawnienia kwalifikacyjne dla osób zatrudnionych na stanowisku dozoru urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2 pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 5 oraz pkt 10.

• 3.    art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MCS, złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, oraz przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (wykaz osób posiadających odpowiednie uprawnienia kwalifikacyjne w zakresie eksploatacji i dozoru w branży sanitarnej), w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o:

• 1.    uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

• 1)    unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

• 2)    dokonania odrzucenia oferty wykonawcy MCS;

• 3)    powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

• 2.    obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, poprzez zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18 600,00 zł, tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:

W rozdziale XV ust. 2 lit. b) SWZ, w zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w odniesieniu do branży sanitarnej, Zamawiający zastrzegł, że każda osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) powinna posiadać uprawnienia kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją sieci i instalacji cieplnych wraz z urządzeniami pomocniczymi, o przesyle ciepła powyżej 50 kW - § 5 ust. 1

pkt 1) [Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci, Dz.U. nr 89, poz. 828 ze zm.], załącznik nr 1, grupa 2 pkt. 2 i 4.

Jak wynika z regulacji § 5 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia, eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci mogą zajmować się osoby, które spełniają wymagania kwalifikacyjne dla następujących rodzajów prac i stanowisk pracy: 1) eksploatacji - do których zalicza się stanowiska osób wykonujących prace w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu i kontrolno-pomiarowym.

Załącznik nr 1 do ww. rozporządzenia wymienia następujące rodzaje uprawnień w Grupie 2 (Urządzenia wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające ciepło oraz inne urządzenia energetyczne):

• 1)    kotły parowe oraz wodne na paliwa stałe, płynne i gazowe, o mocy powyżej 50 kW, wraz z urządzeniami pomocniczymi;

• 2)    sieci i instalacje cieplne wraz z urządzeniami pomocniczymi, o przesyle ciepła powyżej 50 kW;

• 3)    turbiny parowe oraz wodne o mocy powyżej 50 kW, wraz z urządzeniami pomocniczymi;

• 4)    przemysłowe urządzenia odbiorcze pary i gorącej wody, o mocy powyżej 50 kW;

• 5)    urządzenia wentylacji, klimatyzacji i chłodnicze, o mocy powyżej 50 kW;

• 6)    pompy, ssawy, wentylatory i dmuchawy, o mocy powyżej 50 kW;

• 7)    sprężarki o mocy powyżej 20 kW oraz instalacje sprężonego powietrza i gazów technicznych;

• 8)    urządzenia do składowania, magazynowania i rozładunku paliw, o pojemności składowania odpowiadającej masie ponad 100 Mg;

• 9)    piece przemysłowe o mocy powyżej 50 kW;

• 10)    aparatura kontrolno-pomiarowa i urządzenia automatycznej regulacji do urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 1-9;

• 11)    urządzenia techniki wojskowej lub uzbrojenia;

• 12)    urządzenia ratowniczo-gaśnicze i ochrony granic.

Ponadto, z postanowień rozdziału XV ust. 2 lit. b) SWZ (w zakresie branży sanitarnej) wynika, że co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) powinna posiadać uprawnienia kwalifikacyjne dla osób zatrudnionych na stanowisku dozoru urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2 pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 5 oraz pkt 10 wg Rozporządzenia

Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U. Nr 89, poz. 828 ze zmianami).

Reasumując, w rozdziale XV ust. 2 lit. b) SWZ, Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu, polegający na tym, aby każda z osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w odniesieniu do branży sanitarnej musiała posiadać uprawnienia kwalifikacyjne wymienione w załączniku nr 1, grupa 2 pkt. 2 i 4, tj. uprawnienia do zajmowania się eksploatacją sieci i instalacji cieplnych wraz z urządzeniami pomocniczymi, o przesyle ciepła powyżej 50 kW oraz przemysłowych urządzeń odbiorczych pary i gorącej wody, o mocy powyżej 50 kW. Ponadto, co najmniej jedna osoba powinna posiadać uprawnienia kwalifikacyjne dla osób zatrudnionych na stanowisku dozoru urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2 pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 5 oraz pkt 10!

• II.    Zaniechanie odrzucenia oferty MCS

W dniu 29 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę MCS do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

W dniu 3 kwietnia 2023 r. MCS złożył wykaz osób, gdzie w odniesieniu do branży sanitarnej wymienił cztery osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia: 1) D. M., 2) M. K., 3) Z. R., 4) J. R..

W związku z tym, że wykaz osób nie zawierał informacji na temat zakresu kwalifikacji zawodowych i uprawnień posiadanych przez ww. osoby (lecz ograniczał się do wskazania numerów dokumentów, z których wspomniane kwalifikacje lub uprawnienia miały wynikać), pismem z dnia 4 kwietnia 2023 r., w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał MCS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: Wykazu osób (załącznik nr 6) poprzez uzupełnienie rodzaju i zakresu uprawnień.

W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 4 kwietnia 2023 r. MCS złożył uzupełniony wykaz osób (zawierający listę tych samych osób skierowanych do realizacji zamówienia), z którego

wynika, że każda z osób branży sanitarnej posiada jedynie uprawnienia z Załącznika nr 1, Grupa 2, pkt 2 (uprawnienia do zajmowania się eksploatacją sieci i instalacji cieplnych wraz z urządzeniami pomocniczymi, o przesyle ciepła powyżej 50 kW), natomiast żadna z ww. osób nie posiada uprawnień z Załącznika nr 1, Grupa 2, pkt 4 (uprawnienia do zajmowania się eksploatacją przemysłowych urządzeń odbiorczych pary i gorącej wody, o mocy powyżej 50 kW). Ponadto, żadna spośród czterech osób skierowanych do realizacji zamówienia w branży sanitarnej nie posiada uprawnień kwalifikacyjnych dla osób zatrudnionych na stanowisku dozoru urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2 pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 5 oraz pkt 10! W sytuacji, gdy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający jednokrotnie wzywał już wykonawcę MCS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych:, tj. wykazu osób (załącznik nr 6) poprzez uzupełnienie rodzaju i zakresu uprawnień, aktualnie brak jest podstaw prawnych do skierowania do ww. wykonawcy kolejnego wezwania. Stanowisko Odwołującego posiada potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 7 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1642/22 Izba uznała, że „Wezwanie w trybie przepisu [art. 128 ust. 1 Pzp] jest wezwaniem jednokrotnym i stanowi dodatkową „szansę” dla wykonawcy m.in. na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (…)”. W uzasadnieniu wyroku z dnia 18 maja 2021 r., wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 939/21, Izba zaprzeczyła możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nawet w sytuacji, w której braki w tych środkach wynikały ze zmiany okoliczności.

W ocenie Odwołującego, skoro treść dokumentacji przetargowej jest jednoznaczna (obowiązek posiadania przez wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia w branży sanitarnej posiadania uprawnień z Grupy 2, pkt 2 i pkt 4), zaś pomimo dodatkowego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, wykonawca MCS nie zdołał wykazać spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to nie ma również potrzeby dalszego prowadzenia wymiany pism z tym wykonawcą. W szczególności, Zamawiający nie ma obowiązku zwracania się do MCS w trybie art. 128 ust. 4 Pzp o wyjaśnienie treści wykazu osób, gdyż treść tegoż dokumentu jest jednoznaczna: żadna z osób skierowanych przez tego wykonawcę do realizacji zamówienia w branży sanitarnej nie posiada uprawnień w zakresie eksploatacji z Grupy 2 pkt 4, jak również żadna z tych osób nie posiada uprawnień w zakresie dozoru z Grupy 2 pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 5 oraz pkt 10 (…)

• IV. Pozostałe zarzuty

Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami

nałożonymi na niego przez ustawę.

Podsumowując, Odwołujący podkreśla, że właściwa ocena wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia przez wykonawcę MCS powinna skutkować odrzuceniem wskazanej oferty, bowiem żadna z osób skierowanych przez tego wykonawcę do realizacji zamówienia w branży sanitarnej nie posiada uprawnień z Grupy 2 pkt 4). Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez ww. wykonawcę.

Skoro Zamawiający żądał złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu stypizowanych w rozdziale XV ust. 2 lit. b) SWZ, to nie powinien premiować wykonawcy, który takich dowodów nie dostarczył. Takie preferencyjne traktowanie MCS odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego.

W złożonej pismem z 2 maja 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:

Ad zarzut nr 1

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

W niniejszym postepowaniu, Zamawiający w rozdziale XIX SWZ określił kryterium oceny ofert, tj. cena = 100 %. (…)

W dniu 3.04.2023 r., MCS złożył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe wymienione w rozdziale XVI SWZ, w tym załącznik nr 6 - Wykaz osób i wykaz usług. Uzupełniony wykaz osób i wykaz usług MCS złożył w dniu 4.04.2023 r.

Odnośnie niespełnienia przez MCS warunku z rozdziału XV SWZ ust. 2 lit. b - branża sanitarna, to wskazać należy, że w wykazie osób, MCS wskazało, (wg wzoru załącznika nr 6) w zakresie branży sanitarnej, wymagania wskazane w SWZ są spełnione przez następujące osoby:

• (1)    każda osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) powinna posiadać uprawnienia kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją sieci i instalacji cieplnych wraz z urządzeniami pomocniczymi, o przesyle ciepła powyżej 50 kW - § 5 ust. 1, pkt 1, załącznik nr 1, grupa 2 pkt 2 i 4, w tym: - wymaganie to spełniają wszystkie osoby, tj. D. M., M. K., Z. R., J. R.;

• (2)    co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) z uprawnieniami kwalifikacyjnymi dla osób zatrudnionych na stanowisku dozoru urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2 pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 5 oraz pkt 10 Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U. Nr 89, poz. 828, z późn. zm.) - wymaganie to spełniają następujące osoby tj.: D. M., M. K., Z. R.;

• (3)    co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) powinna posiadać aktualne uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie lukowe elektrodą otuloną) - wymaganie to spełnia J. R.;

• (4)    co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) z uprawnieniami w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń i instalacji gazów medycznych - uprawnienie SIMP kat. E „gazy medyczne” – wymaganie to spełniają następujące osoby: D. M., M. K.;

• (5)    co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) z uprawnieniami w zakresie dozoru urządzeń i instalacji gazów medycznych – uprawnienie SIMP kat. D „gazy medyczne” – wymaganie to spełniają wszystkie osoby, tj.: D. M., M. K., Z. R., J. R.;

• (6)    osoba wyznaczona do transportu butli powinna posiadać zaświadczenie z kursu obsługa i transport butli – wymaganie to spełniają wszystkie osoby, tj.: D. M., M. K., Z. R., J. R.;

Oświadczenie z dnia 4.04.2023 r. zostało złożone przez MCS w ujęciu tabelarycznym, przy użyciu wzoru stanowiącego zał. nr 6 do SWZ (…). MCS przedstawił na formularzu rodzaj i zakres posiadanych uprawnień w sposób opisowy, cytując wprost wymagania wskazane przez Zamawiającego w SWZ (…). Dodatkowo podkreślić należy, że MCS w formularzu ponumerował (prawdopodobnie w celu chronologicznego uporządkowania) samodzielnie ustępy wskazane przez Zamawiającego w rozdziale XV (…), zaś Odwołujący w zarzutach przytacza wprost numerację (punkty) cytując je wprost z ww. rozporządzenia. Stąd być może rozbieżności w interpretacji formularza dokonana przez Odwołującego i Zamawiającego. (…)

Przy czym dla Zamawiającego bez znaczenia pozostaje przyjęta przez MCS metodologia opisania rodzaju i zakresu uprawnień osób wykonujących zamówienie, najważniejszym jest to, że przyjęta przez MCS formuła opisowa wyraźnie wskazuje, że MCS spełniło warunki udziału w postępowaniu, to znaczy, że osoby, które będą uczestniczyć w realizacji

zamówienia posiadają kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia.

Ponadto, Zamawiający pobocznie wskazuje, że w świetle obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, Zamawiający nie miał prawa żądać kopii posiadanych uprawnień zawodowych, czy dowodów na potwierdzenie członkostwa w izbie samorządu zawodowego (…).

Ad zarzut Nr 2:

(…) Pismem z dnia 24.03.2023 r. Zamawiający wezwał MCS, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia w terminie do dnia 28.03.2023 r. dokumentu JEDZ w części IV Kryteria Kwalifikacji lit. C zdolność techniczna i zawodowa. MCS wykonał zobowiązanie w dniu 27.03.2023 r. Analogiczne wezwanie otrzymał również Odwołujący się.

Pismem z dnia 29.03.2023 r. Zamawiający wezwał MCS, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia do dnia 11.04.2023 r., aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych (…). Wykonawca powyższe zobowiązanie wykonał w dniu 4.04.2023 r.

W świetle powyższego, nie jest prawdą, jakoby to Zamawiający dwukrotnie wezwał MCS na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający skierował dwa pisma, jedno w oparciu o art. 126 ust. 1, a drugie w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

(…)

Ad zarzut Nr 3 i pozostałe zarzuty:

W świetle art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny.

Wszystkie ze wskazanych powyżej zasad zostały w niniejszym postępowaniu zastosowane. Żaden z wykonawców nie został uprzywilejowany. (…)

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca MOBILNE CENTRUM SERWISU SP. Z O.O., S.K., z siedzibą w Warszawie.

Pismem z 20 kwietnia 2023 odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.:

Otrzymane odwołanie zawiera podpis, który widnieje jako niezweryfikowany, a nadto nie dołączono załączników, co może być podstawą do odrzucenia odwołania wobec braku należytego umocowania.

W dalszej kolejności Przystępujący wskazał zwięźle, że uwagi Odwołującego nieudolnie zmierzają do podważenia formalnej dopuszczalności oferty MCS. Wszystkie wymogi Zamawiającego oferta MCS spełnia, jak również MCS precyzyjnie wyjaśniło, przedstawiło

i wykazało uprawnienia i zakres uprawnień osób, które będą realizowały zamówienie.

Wydaje się, że uwagi Odwołującego są jedynie „kosmetyczne”, dotyczą kwestii czytelności i rozumienia przesłanego wykazu, który to wykaz jak podkreśla MCS nigdy nie był wątpliwy dla nikogo.

(…)

Przystępujący zwrócił uwagę, że wymagania Zamawiającego nie zostały formalnie, schematycznie ponumerowane w treści SWZ. Po każdym kolejnym „niejako akapicie”/wymaganiu zastosowano kropki i przecinki, co wskazuje na wyraźny podział kolejnych fragmentów/wymagań.

Mając powyższe na uwadze uczestnik, w celu czytelniejszego odbioru przesłanego wzoru oraz precyzyjnego odniesienia do zakresu uprawnień, dokonał samodzielnego, naturalnego niejako ponumerowania wymagań Zamawiającego i wprowadził odwołania do nich do złożonego wykazu osób poprzez określenie jak wskazano powyżej m.in.: „pkt 1 branży sanitarnej SWZ”, wprost wskazując na źródło i zakres uprawnień (…).

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał stanowisko wyrażone w odwołaniu. Wniósł o modyfikację wniosku zawartego w pkt 1 ppkt 2 odwołania w ten sposób, że wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, wskazując jednocześnie, iż jest to wniosek ewentualny.

Zdaniem Odwołującego numeracja wskazana w wykazie osób może sugerować, że uprawnienia posiadane przez wskazane w nim osoby dot. poszczególnych punktów załącznika nr 1 do rozporządzenia wskazanego w SWZ. I tak np. M. K. pkt 1 branży sanitarnej SWZ, zdaniem Odwołującego można zinterpretować w ten sposób, że dot. pkt 1 załącznika nr 1 do rozporządzenia. Zdaniem Odwołującego tak brzmi literalna treść wykazu przedłożonego przez Przystępującego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w określony sposób ponumerował postanowienia specyfikacji, wskazując m.in. na rozdziały oraz punkty. Natomiast żaden z punktów specyfikacji nie odpowiada numerom wskazanym przez Przystępującego w tabeli 5 wykazu osób.

Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Podkreślił, że nie miał żadnych wątpliwości co do treści wykazu osób i posiadania przez nich kwalifikacji zawodowych. Zwrócił również uwagę, że Przystępujący oprócz punktów wskazał nazwę uprawnień.

Przystępujący zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego i wskazał, że wbrew twierdzeniu Odwołującego z wykazu jednoznacznie wynika, iż wskazane przez niego osoby posiadają odpowiednie kwalifikacje.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę MOBILNE CENTRUM SERWISU SP. Z O.O., S.K., z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

• 1.    dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami;

• 2.    oferty Przystępującego, wezwania Przystępującego do uzupełnienia  JEDZ-a,

wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jak również odpowiedzi Przystępującego na wymienione wyżej wezwania.

Izba ustaliła co następuje: przedmiotem zamówienia jest usługa konserwacji systemu elektroenergetycznego oraz sanitarnego w obiektach Instytutu Psychiatrii i Neurologii w Warszawie przy ul. Sobieskiego 9, Mokotowskiego Centrum Zdrowia Psychicznego w Warszawie przy ul. Grottgera 25A, Mokotowskiego Środowiskowego Centrum Zdrowia Psychicznego dla dzieci i młodzieży w Warszawie przy ul. Goplańskiej 44

W Rozdziale XV pkt 2 SWZ opisano warunki udziału w postępowaniu dotyczące: a) sytuacji ekonomicznej lub finansowej, b) zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą spełniać następujące wymagania:

w branży elektrycznej:

każda z osób (przewidzianych do realizacji zamówienia) z uprawnieniami kwalifikacyjnymi uprawniającymi do zajmowania się eksploatacją sieci, urządzeń i instalacji energetycznych wytwarzających i zużywających energię elektryczną o napięciu do 1 kV wydanymi zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad, stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci - § 5 ust.1, pkt. 1, załącznik nr 1, grupa 1 pkt. 2 (Dz. U. Nr 89, poz. 828 ze zm.), w tym:

co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) z uprawnieniami kwalifikacyjnymi uprawniającymi do zajmowania się eksploatacją sieci, urządzeń i instalacji energetycznych wytwarzających i zużywających energię elektryczną o mocy powyżej 50 kW wydanymi zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad, stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci - § 5 ust.1, pkt. 1, załącznik nr 1, grupa 1 pkt. 4 (Dz. U. Nr 89, poz. 828 ze zm.)

co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) z uprawnieniami kwalifikacyjnymi uprawniającymi do zajmowania się dozorem sieci, urządzeń i instalacji energetycznych wytwarzających i zużywających energię elektryczną o mocy powyżej 50 kW wydanymi zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad, stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci - § 5 ust.1, pkt. 1, załącznik nr 1, grupa 1 pkt. 4 (Dz. U. Nr 89, poz. 828 ze zm.)

co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) z uprawnieniami kwalifikacyjnymi dla osób zatrudnionych na stanowisku dozoru sieci, urządzeń i instalacji energetycznych wytwarzających i zużywających energię elektryczną o napięciu do 15 kV, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci - § 5 ust.1 pkt. 2 (Dz. U. Nr 89, poz. 828 ze zm.)

w branży sanitarnej:

każda osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) powinna posiadać uprawnienia kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją sieci i instalacji cieplnych wraz

z urządzeniami pomocniczymi, o przesyle ciepła powyżej 50 kW - § 5 ust.1, pkt. 1, załącznik nr 1, grupa 2 pkt. 2 i 4, w tym:

co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) z uprawnieniami kwalifikacyjnymi dla osób zatrudnionych na stanowisku dozoru urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2 pkt 1, pkt 2, pkt 4, pkt 5 oraz pkt 10 wg Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U. Nr 89, poz. 828 ze zmianami).

co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) powinna posiadać aktualne uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie łukowe elektrodą otuloną),

co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) z uprawnieniami w zakresie obsługi i konserwacji urządzeń i instalacji gazów medycznych - uprawnienia SIMP kat. E „gazy medyczne”,

co najmniej jedna osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) z uprawnieniami w zakresie dozoru urządzeń i instalacji gazów medycznych - uprawnienia SIMP kat. D „gazy medyczne”,

osoba wyznaczona do transportu butli powinien posiadać zaświadczenie z kursu obsługa i transport butli

co najmniej jedna z osób (przewidziana do realizacji zamówienia) musi posiadać ważne uprawnienia do wykonywania prac na wysokości.

Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 SWZ Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień składania, chyba że zamawiający jest w posiadaniu lub ma dostęp do tych podmiotowych środków dowodowych, m.in.: ppkt 7) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Wzór wykazu stanowił załącznik nr 6 do SWZ.

Oferta Przystępującego została oceniona najwyżej, a zatem Zamawiający, w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób. 3 kwietnia 2023 Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe wskazane w wezwaniu.

Przystępujący w złożonym wykazie osób nie wskazał rodzaju i zakresu uprawnień. Z tego też względu Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu osób poprzez uzupełnienie rodzaju i zakresu uprawnień. Przystępujący uzupełnił podmiotowy środek dowodowy 5 kwietnia 2023, wskazując rodzaj i zakres uprawnień wskazanych osób,

w następujący sposób:

Analogicznie w zakresie branży elektrycznej.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub

który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Biorąc pod uwagę rangę instytucji odrzucenia oferty i konsekwencje, jakie może przynieść jej nieprawidłowe zastosowanie, zamawiający obowiązany jest przykładać należytą staranność i rzetelność w jej stosowaniu. Odrzucenie oferty wykonawcy jest czynnością ostateczną, przed jej dokonaniem zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca wymaganych zdolności zawodowych nie posiada.

Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie nie ziściły się przesłanki do odrzucenia oferty bowiem Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożył uzupełniony wykaz osób z którego jednoznacznie wynika, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że wykaz osób jako podmiotowy środek dowodowy złożony został w celu wykazania spełniania warunku udziału w zakresie potencjału technicznego. Co za tym idzie oceniając ten wykaz, Zamawiający obowiązany był sięgnąć do odpowiednich postanowień SWZ i niejako porównać je z przedłożonym przez Przystępującego wykazem. Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Izby twierdzenie Odwołującego jakoby Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału bowiem nie odniósł się w sposób bardziej szczegółowy do zapisów SWZ było chybione.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, jednakże formalizm nie może być celem samym w sobie. Metodologia opisania rodzaju i zakresu uprawnień osób wykonujących zamówienie przez Przystępującego nie ma istotnego znaczenie w przedmiotowej sprawie.

Nie zasługuje na aprobatę twierdzenie Odwołującego, że opis rodzaju i zakresu uprawnień w wykazie osób wzbudza wątpliwości i może być interpretowany w ten sposób, że uprawnienia posiadane przez wskazane w wykazie osoby dot. poszczególnych punktów załącznika nr 1 do Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci. Przede wszystkim Przystępujący w tabeli 5 wykazu osób nie odniósł się wyłącznie do pkt 1 branży sanitarnej do SWZ. Przystępujący w tabeli tej wskazał, oprócz numeru uprawnień, dodatkowo: „upraw. eksploatacji sieci i instalacji cieplnych pow. 50 kV– pkt 1 branży sanitarnej do SWZ”.

Sięgając do postanowień SWZ (informacja o warunkach udziału) w zakresie branży sanitarnej nie sposób nie zauważyć, że zakres wskazany przez Przystępującego jest tożsamy z wymaganiami Zamawiającego, mianowicie: „każda osoba (z przewidzianych do realizacji zamówienia) powinna posiadać uprawnienia kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją sieci i instalacji cieplnych wraz z urządzeniami pomocniczymi, o przesyle ciepła powyżej 50 kW” .

Izba zwróciła również uwagę na niekonsekwencję Odwołującego się, który wskazywał brak spełniania warunków udziału wyłącznie w zakresie wymagań dotyczących branży sanitarnej w sytuacji, gdy Przystępujący w analogiczny sposób opisał uprawnienia w zakresie branży elektrycznej.

Reasumując, Odwołujący w żaden sposób nie sprostał dowiedzeniu, że osoby wskazane przez Przystępującego nie posiadają odpowiednich uprawnień wymaganych przez Zamawiającego.

Izba nie mogła uwzględnić wniosku ewentualnego zgłoszonego przez Odwołującego na rozprawie. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśniłeś treści podmiotowego środka dowodowego (jako zarzutu ewentualnego) toteż Izba nie mogła nakazać Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodnicząca: ...…………………..

16