Wyrok KIO KIO 1101/17

Sygn. akt: KIO 1101/17
WYROK
z dnia 29 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie:Agata Mikołajczyk
Andrzej Niwicki

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca i 29 czerwca 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2017 r. przez
wykonawcęAG System sp. z o.o., (ul. Senatorska 15, 30-106 Kraków)w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego -Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., (ul.
Golisza 10, 71-682 Szczecin)
orzeka:
1. 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
b) unieważnienie czynności wykluczenia AG System sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 tej ustawy;
c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wnoszącego odwołanie wykonawcy,
1. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego -Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp.
z o.o., (ul. Golisza 10, 71-682 Szczecin)i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr(słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OdwołującegoAG System
sp. z o.o., (ul. Senatorska 15, 30-105 Kraków),
2.2. zasądza od zamawiającego- Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., (ul. Golisza
10, 71-682 Szczecin)na rzecz wykonawcy -AG System sp. z o.o., (ul. Senatorska 15,
30-106 Krakówkwotę24. 914 zł 00 gr(słownie: dwadzieścia cztery tysiące dziewięćset
czternaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
1

poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, oraz dojazdu na
obie rozprawy.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowegow Szczecinie.

Przewodniczący: ………………………..

Członkowie:………………………..

………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1101/17
UZASADNIENIE

Zamawiający Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Modernizacjamagistrali wodociągowej
„Miedwianka” w Szczecinie-Etap I i II”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 106388-2017-PL.
Odwołujący AG System Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegających na wykluczeniu AG System z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p. polegające na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na rzekome
zawarcie z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
pomiędzy wykonawcami - w sytuacji gdy Odwołujący nie zawarł takiego porozumienia,
okoliczność zawarcia takiego porozumienia nie została wykazanażadnymi środkami
dowodowymi, a nadto Zamawiający nie wykazał, aby rzekome porozumienie miało na celu
lub skutkowało zakłóceniem konkurencji; art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p. polegające na odrzuceniu
oferty Odwołującego pomimo, ze złożenie tej oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 24 ust. 1 pkt
20 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 P.z.p., względnie art. 26 ust. 3 P.z.p. przez brak umożliwienia
skorzystania Odwołującemu z procedury tzw. samooczyszczenia lub uzupełnienia
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) z wypełnioną częścią w zakresie
„samooczyszczenia”; art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, w
sytuacji gdy w postępowaniu o udzielenie Zamówienia ważną ofertę (niepodlegającą
odrzuceniu) złożył Odwołujący, wobec którego nie istniały podstawy do wykluczenia z
przetargu o udzielenie Zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia podjętej na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p.; nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia, oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego; oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, zofertyoraz nakazanie uwzględnieniemOdwołującego;
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ważnych
ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania,
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie Zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Konsorcjum WUPRINŻ S.A. i TERLAN sp. z o.o.
(odpowiednio jako „WUPRINŻ” lub „TERLAN”, a łącznie jako „Konsorcjum”) na kwotę

3

6.880.620,00 zł, H. M. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pn. H. M.
Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych na kwotę 6.552.210,00 zł, oraz
Odwołującego na kwotę 10.701.000,00 zł.
W toku badania ofert Zamawiający powziął podejrzenie co do możliwości zaoferowania przez
wykonawców - Konsorcjum oraz H. M. rażąco niskiej ceny. W związku z tym zwrócił się do
tych wykonawców o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. Każdemu z
wykonawców Zamawiający udzielił terminu na złożenie wyjaśnień do godziny 12:00, dnia 18
maja 2017 roku.
Wykonawcy udzielili odpowiedzi na wezwanie pismami z dnia 17 maja 2017 roku, które
wpłynęły do Zamawiającego w tym samym dniu (18 maja), w odstępie około godziny.
Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum, zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie
uwzględniała całości przedmiotu zamówienia, tj. kosztów zajęcia pasa drogowego oraz
kosztów płukania, dezynfekcji i próby szczelności by- passa oraz magistrali wodociągowej. Z
kolei H. M. przyznał zasadność zarzutu rażąco niskiej ceny i wyjaśnił,żecena ta była
wynikiem nieprawidłowej interpretacji dokumentacji przetargowej.
Odwołujący wskazał,żepismo Konsorcjum zostało złożone faxem (data wpływu 18 maja, g.
8:28) oraz w siedzibie Zamawiającego w formie pisemnej (data wpływu 19 maja 2017 r.).
Podobnie H. M. złożył pismo zarówno faxem (data wpływu 18 maja, g: 9:34), jak i w formie
pisemnej w siedzibie Zamawiającego (data wpływu 18 maja 2017 r.) Pisma ww.
wykonawców różniły się od siebie pod względem treści i formy.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania oraz
jednoczesnym odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę wykluczenia i odrzucenia oferty
Wykonawcy Odwołujący wskazał art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p., tj.
istnienie tzw. zmowy przetargowej.
Uzasadniając czynność wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, Zamawiający
wskazał na lakoniczne i nielogiczne wyjaśnienia pozostałych wykonawców dotyczące rażąco
niskiej ceny oraz zbieżność czasową złożenia tych wyjaśnień (tj. złożenie ich w odstępnie
jednego godziny). Zdaniem Zamawiającego: „lakoniczna i nielogiczna odpowiedź konsorcjum
(...) miała na celu w rzeczywistości „ustąpienie” miejsca” przez wykonawcę, który złożył
ofertę z niszą ceną - wykonawcy, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za
cenę wyższą-tak, aby doprowadzić do wyboru droższej oferty.Analogicznasytuacja miała
mieć miejsce także w odniesieniu drugiego wykonawcy - H. M..
Odwołujący podkreślił,że żadnaz powyższych okoliczności nie dotyczyła Odwołującego.
Zaprzeczył, aby uczestniczył w jakimkolwiek porozumieniu z wykonawcami, w tym w
szczególności w zmowie przetargowej. Zaznaczył,żenie ma onżadnychrelacji z
pozostałymi oferentami uczestniczącymi w postępowaniu, a jedyną okolicznością wspólną
jest fakt udziału w tym samym przetargu. Podkreślił,żeZamawiający nie wykazałżadnymi

4

dowodami/poszlakami, aby pomiędzy pozostałymi oferentami, a samym Odwołującym
istniały jakiekolwiek związki dowodzące istnienia jakiegokolwiek porozumienia. Zamawiający
nie powołał nawet jakiegokolwiek twierdzenia, które mogłoby być uznane za próbę
dowiedzenia,żeOdwołujący uczestniczył w tzw. zmowie. Zamawiający arbitralnie oraz bez
oparcia w jakichkolwiek dowodach i poszlakach dotyczących Odwołującego, rozstrzygnął na
jego niekorzyść wątpliwości, które powziął co do współdziałania pozostałych wykonawców (a
nie co do samego Odwołującego).
Odwołujący podkreślił,żew licznych orzeczeniach KIO stwierdziło,żeo zmowie można
mówić wyłącznie, gdy istniejące dowody/poszlaki wskazują z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością na wspólne ustalenia wykonawców. W konkretnych przypadkach
rozstrzygnięcia takie opierano na faktach jak: stosowania identycznych pełnomocnictw,
dokumentów zawierających identyczne błędy stylistyczne i braki, takich samych dokumentów
gwarancyjnych.Żadnataka okoliczność nie zaistniała w stosunku do Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, zaskarżone czynności mogły mieć na celu przysporzenie korzyści
samemu Zamawiającemu. Wobec złożenia przez pozostałych oferentów „niewygodnych” dla
Zamawiającego wyjaśnień, przetarg wygrałby Odwołujący, którego oferta była ofertą
najdroższą (bo też jako jedyna oferta uwzględniała całość przedmiotu zamówienia).
Jednakże cena zaproponowana przez Odwołującego, chociaż była ceną najwyższą
(10.701.000,00 zł brutto), to jednak była niższa niż kwota, którą Zamawiający był gotów
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (11.161.385,62 zł netto).
Zamawiający unieważnił przetarg na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p., ponieważ w
postępowaniu nie złożonożadnejważnej oferty.

II. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał istnienia jakichkolwiek powiązań
pomiędzy oferentami a Odwołującym, które pozwalałoby w sposób zasadny przyjąć,że
Odwołujący zawarł porozumienie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p. Zamawiający
nie tylko nie wykazał tych okoliczności (czyli nie udowodnił), ale nie przedstawił jakiejkolwiek
tezy - twierdzenia wskazującego na istnienie porozumienia z udziałem Odwołującego.
Jedyne zarzuty dotyczyły działań pozostałych oferentów. Zarzuty, które zostały postawione
wykonawcom nie były na tyle doniosłe, aby mówić choćby o uprawdopodobnieniu istnienia
porozumienia na linii Konsorcjum a H. M., a tym bardziej o uprawdopodobnieniu istnienia
porozumienia ww. wykonawców z Odwołującym.
Zamawiający nie przedstawił i nie przeprowadził również najmniejszego dowodu (który jest
wymagany przez przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p.), ani poszlak wskazujących na
uczestnictwo Spółki w nielegalnym porozumieniu. W piśmie z dnia 26 maja 2017 roku nie
zawarto jakiejkolwiek informacji w tym zakresie.

5

W ocenie Odwołującego, okolicznością wskazującą na istnienie „zmowy przetargowej” nie
może być wyłącznie fakt krótkiego odstępu (około godzinnego) pomiędzy wyjaśnieniami dot.
tego,żetermin na złożenie wyjaśnień upływał dla obydwóch wykonawców w tym samym
dniu i o tej samej godzinie (18.05.17 r. do godz. 12.00). W tej sytuacji fakt, iż obydwaj
wykonawcy złożyli pisma w godzinach porannych tego samego dnia jest nie tylko działaniem
zgodnym z prawem ale i z powszechnie znaną praktyką.
Dalej Odwołujący argumentował,żew przypadku zamówień publicznych terminy
wyznaczane przez zamawiających są stosunkowo krótkie, więc fakt składania wyjaśnień w
tym samych dniach i niewielkich odstępach czasowych jest czymś standardowym i wżaden
sposób nie może stanowić dowodu istnienia zmowy.
W ocenie Odwołującego, to,żeoferenci popełnili błędy w kalkulacji ceny nie jest niczym
niezwykłym i nietypowym dla zamówień publicznych. Sytuacje takie zdarzają się stosunkowo
często.

Wedle Zamawiającego, za rzekomym brakiem wiarygodności miałyby przemawiać
następujące fakty:
Pismem z dnia 17 kwietnia 2017 roku Konsorcjum zwróciło się do Zamawiającego z prośbą o
wyjaśnienie treści SIWZ, w tym złożyło zapytanie: „Czy do kosztu robót odwodnieniowych
magistrali wodociągowej należy doliczyć koszt zrzutu wody, po przeprowadzonych próbach
szczelności, płukania i dezynfekcji. Na tej podstawie Zamawiający wywnioskował,że:
„Sprzecznez zasadami logiki i doświadczenia byłoby uznanie,żewykonawca -
profesjonalista (...) pyta o określone koszty robót i wskazuje na ich elementy, następnie w
toku obliczania elementy ceny oferty, w niezrozumiały sposób o tych elementach zapomina.
Zamawiający w całości pominął jednak,żepytanie Konsorcjum nie dotyczyło tego, czy w
koszcie robót należało ująć kosztów płukania, dezynfekcji i próby szczelności by- passa oraz
magistrali wodociągowej. Odwołujący zwrócił uwagę,żepytanie Konsorcjum dotyczyło
wyłącznie kosztu zrzutu wody a nie pozostałych wymienionych w tym punkcie prac.

Zamawiający wskazał,żepodmiot WUPRINŻ niejednokrotnie uczestniczył w
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. W szczególności WUPRINŻ
uczestniczył w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. Piaskowej i ul.
Kormoranów na os.Żelechowaw Szczecinie (Modernizacja)” prowadzonym w 2016 roku, w
którym również nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z zajęciem pasa zamówienia.
Zamawiający uznał,że„mało prawdopodobne byłoby popełnienie przez profesjonalistę po
raz kolejny-w krótkim odstępie czasowym - niemal tego samego błędu w składanej ofercie”.
Uczestnictwo WUPRINŻ w innym przetargu organizowanym przez Zamawiającego, gdzie
popełnił błąd przy ustaleniu ceny o podobnym charakterze, nie jest dowodem braku

6

wiarygodności złożonych przez niego wyjaśnień. Okoliczność ta potwierdza jedynie,żenie
jest to pierwszy błąd tego wykonawcy przy wyliczeniu ceny oraz wykonawca ten, pomimo
statusu profesjonalisty i doświadczenia w ubieganiu się o udzielenie zamówienia, nadal
popełnia błędy.
Zamawiający wskazał,żeH. M., jako podmiot wielokrotnie występujący w przetargach
prowadzonych przez Zamawiającego, doskonale znał sposób przygotowania dokumentacji
przez Zamawiającego. Wobec tego jego wyjaśnienie nieprawidłowej interpretacji
dokumentacji przetargowej nie było logiczne i wiarygodne.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienie H. M. było spójne i wiarygodne. Fakt,żewykonawca
ten ma status podmiotu profesjonalnego i uczestniczył już w zamówieniach organizowanych
przez Zamawiającego nie oznacza,żezłożone przez niego oświadczenie jest mniej
wiarygodne. Zwłaszcza,żeWUPRINŻ (profesjonalista na rynku i niejednokrotny uczestnik
przetargów) popełniał w przeszłości błędy ubiegając się o udzielenie zamówienia.

III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił,żeudowodnienie istnienia zmowy cenowej może nastąpić poprzez
powołanie dowodów pośrednich, jednakże muszą one być tak przekonywujące,żeprzyjęcie
innego wariantu tłumaczącego zachowanie stron nie jest logicznie możliwe. Zamawiający nie
przedstawił ani nie przeprowadził na okoliczność istnienia po stronie Odwołującego
porozumienia jakichkolwiek poszlak lub dowodów, mimożeto na Zamawiającym spoczywał
ciężar dowodu w tej sprawie. Odwołujący nie tylko nie jest zobowiązany ale wręcz nie ma
możliwości dowodzenia okoliczności negatywnej (tego,żezmowa nie wystąpiła).
Odwołujący podkreślił,żezmowa przetargowa nie tylko nie istniała, ale również nie mogła
wywrzeć skutku na konkurencję. Pozostali oferenci mieli możliwość złożenia wyjaśnień i z
takiej możliwości skorzystali. Ponadto, przetarg był przetargiem nieograniczonym, w którym
udział wzięło 3 zainteresowanych i oczywiście możliwy był udział dalszych oferentów.
Dodatkowo Odwołujący zauważył,żezłożona przez niego oferta opiewała na kwotę znacznie
niższą niż kwota, którą sam Zamawiający gotowy był przeznaczyć na realizację zamówienia.
Jednocześnie nie istniały jakiekolwiek przesłanki, które pozwalałaby przyjąć,żeinni oferenci
pozbawieni zostali możliwości uczestniczenia w przetargu. W konsekwencji w sprawie nie
sposób doszukać się celu rzekomej zmowy, jakim byłoby zakłócenie warunków konkurencji.
Odwołujący podkreślił,żejego oferta była ofertą racjonalną, wyważoną, pozwalającą na
realizację zamówienia a jednocześnie pozwalała Zamawiającemu wdrożyć oszczędności w
porównaniu do jego planów.

7

IV. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, względnie art. 26
ust. 3 Pzp
Przepis art. 24 ust. 8 P.z.p. stanowi,żewykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie
m.in. art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p., może przedstawić dowody na to,żepodjęte przez niego
środkisą wystarczające do wykazania jego rzetelności. Natomiast art. 24 ust. 9 P.z.p.
stanowi,żewykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym,żeprzed podjęciem
decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p.
zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie
takichśrodków,które gwarantują jego rzetelność (m.in.żeewentualne porozumienie nie ma
na celu zakłócenia konkurencji). Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś
zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych
wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest
umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie.
Odwołujący wskazał,żeZamawiający — pomimo braku dowodów i poszlak przeciwko
Odwołującemu - nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub dokumentów
dotyczących istnienia porozumienia, czy też tegożeporozumienie to (którego istnieniu
Odwołujący przeczy) nie zakłóci konkurencji. Zamawiający nie wezwał również
Odwołującego do poprawienia lub względnie uzupełnienia oświadczenia JEDZ. Również na
żadnymetapie postępowania przed wykluczeniem Odwołującego Zamawiający nie
zakomunikował mu takiego stanowiska, w tym. nie podjął jakichkolwiek czynności które
mogłyby sugerować,żeOdwołujący zostanie pozbawiony możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówienia. Natomiast obowiązek taki spoczywał na Zamawiającym, który nie
mógł dokonać niejako automatycznego wykluczenia wykonawcy. Stanowisko takie
potwierdza wykładnia literalna przywołanego powyżej art. art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 24
ust. 8 i 9 Pzp (względnie art. 26 ust. 3 P.z.p.), a także stanowisko zaprezentowane w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 163/17.

V. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 P.z.p. Zamawiający unieważnia przetarg o udzielenie
zamówienia, jeżeli nie złożonożadnejoferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął
żadenwniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu.
Zdaniem Odwołującego, wobec faktu,żeczynność wykluczenia Odwołującego i wykluczenia
jego oferty była niezgodna z przepisami P.z.p., Zamawiający mógł wyeliminować wadliwe

8

czynności i wybrać ofertę Odwołującego, bez konieczności unieważniania postępowania.

Zamawiający złożył wniosek o ponowne otwarcie rozprawy (na podstawie art. 191 ust. 3
ustawy Prawo zamówień Publicznych) w związku z ujawnieniem po jej zamknięciu
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. W trakcie ponownie otwartej rozprawy
Zamawiający wyjaśnił,żeprzeprowadził analizę postępowania archiwalnego z 2013 roku, w
którym oferty złożyły także podmioty biorące udział w niniejszym postępowaniu, tj. AG
SYSTEM sp. z o.o. (obecny Odwołujący), H. M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych, natomiast podmiot WUPRINŻ był podwykonawcą. Wyjaśnił także,żew
tamtym postepowaniu firma AG System sp. z o.o. przedstawiła w swojej ofercie jako
kierownika budowy pana J.L., który był długoletnim współpracownikiem firmy H. M.
Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych. Jako dowód przedłożył wydruk
zrealizowanych prac przez firmę ELJOT J.L., w którym przedstawiono wykaz prac
zrealizowanych przez tę firmę również na rzecz H. M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych. Zamawiający wskazał,żenie jest prawdą okoliczność, na którą
powoływał się Odwołujący w trakcie rozprawy z 22 czerwca 2017 r,żenie miałżadnych
kontaktów z pozostałymi oferentami. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę,żeoferta złożona
w roku 2013 i 2017 jest cenowo taka sama, nie różni się nawet 1 groszem, natomiast inny
jest zakres zadań w tym i w archiwalnym postępowaniu.

Izba ustaliła,żebrak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła,żeOdwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła także,żeZamawiający swoje twierdzenie o istnieniu „zmowy przetargowej” oparł
na następujących przesłankach:
- złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny przez wykonawców w odstępie jednej
godziny. W toku badania ofert Zamawiający powziął podejrzenie co do możliwości
zaoferowania przez wykonawców - Konsorcjum WUPRINŻ oraz H. M. rażąco niskiej ceny. W
związku z tym zwrócił się do tych wykonawców o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

9

ustawy Prawo zamówień publicznych. Każdemu z wykonawców Zamawiający udzielił
terminu na złożenie wyjaśnień do godziny 12:00, dnia 18 maja 2017 roku. Wykonawcy
udzielili odpowiedzi na wezwanie pismami z dnia 17 maja 2017 roku, które wpłynęły do
Zamawiającego w tym samym dniu (18 maja), w odstępie około godziny. Pismo Konsorcjum
zostało złożone faxem (data wpływu 18 maja, g. 8:28) oraz w siedzibie Zamawiającego w
formie pisemnej (data wpływu 19 maja 2017 r.). Podobnie Wykonawca H. M. złożył pismo
zarówno faxem (data wpływu 18 maja, g. 9:34), jak i w formie pisemnej w siedzibie
Zamawiającego (data wpływu 18 maja 2017 r.) Pisma ww. wykonawców różniły się od siebie
pod względem treści i formy.
W ocenie Izby fakt krótkiego odstępu (około godzinnego) pomiędzy złożeniem wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, nie jest bezpośrednim dowodem na okoliczność istnienia
porozumienia pomiędzy wykonawcami, mającego na celu zakłócenie konkurencji w
postępowaniu. Termin na złożenie wyjaśnień upływał w tym samym dniu i o tej samej
godzinie (18.05.17 r. do godz. 12.00) dla obu wykonawców. W tej sytuacji fakt, iż obydwaj
wykonawcy złożyli pisma w godzinach porannych tego samego dnia jest nie tylko działaniem
zgodnym z prawem, ale i zwykłą praktyką. Jako takie, nie może stanowić dowodu istnienia
„zmowy”.

- Zamawiający w uzasadnieniu dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo
zamówień publicznych zwrócił także uwagę na lakoniczne wyjaśnienia złożone przez firmę
H. M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych (i oświadczenie,że
zaoferowana w niniejszym postępowaniu cena była wynikiem nieprawidłowej interpretacji
dokumentacji przetargowej) oraz okoliczność,żew innych wypadkach firma ta składała
wyjaśnienia obszerne, tj. „broniła swoich ofert”. W ocenie Izby fakt popełnienia błędu przy
sporządzeniu kalkulacji nie jest okolicznością nadzwyczajną. Nie stanowi również dowodu na
istnienie porozumienia pomiędzy wykonawcami. Izba oddziela stanowisko,żeWykonawca
ten kilkakrotnie brał udział w postępowaniach przetargowych organizowanych przez tego
samego Zamawiającego i Zamawiającemu znany jest sposób przygotowania dokumentacji
przez tego Wykonawcę, nie jestżadnymdowodem braku wiarygodności złożonych przez
niego wyjaśnień.

- Zamawiający wskazał,żeWykonawca WUPRINŻ zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o
wyjaśnienie treści SIWZ, w tym złożył zapytanie: „Czy do kosztu robót odwodnieniowych
magistrali wodociągowej należy doliczyć koszt zrzutu wody, po przeprowadzonych próbach
szczelności, płukania i dezynfekcji”. Zamawiający stwierdził,żesprzeczne z zasadami logiki i
doświadczenia byłoby uznanie,żewykonawca zadaje pytanie o określone koszty robót i

10

wskazuje na ich elementy, a następnie w toku obliczania ceny oferty, w niezrozumiały
sposób o tych elementach „zapomina” (nie uwzględnia ich w obliczeniach).
Jak wynika z powyższego, pytanie Wykonawcy Konsorcjum WUPRINŻ dotyczyło kosztu
zrzutu wody. Natomiast z treści złożonych wyjaśnień wynika,żeWykonawca ten przy
obliczeniu ceny pominął koszty płukania, dezynfekcji, próby szczelności by-passa oraz
magistrali wodociągowej, koszty zajęcia pasa drogowego na potrzeby ułożenia by-passu.
Tym samym, nie jest zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Zamawiającego,że
Wykonawca ten pominął koszty robót, o które Wykonawca wcześniej pytał. Pytanie
Wykonawcy dotyczyło bowiem innych elementów niż te, które nie zostały uwzględnione w
kosztorysie. Zatem powyższa okoliczność wżadensposób nie wskazuje na jakiekolwiek
celowe działanie Wykonawcy, które miałoby na celuświadomiebłędne sporządzenie przez
niego oferty.
Ponadto fakt,żeWykonawca ten w innym przetargu organizowanym przez Zamawiającego
popełnił podobny błąd i nie ujął w kalkulacji cenowej kosztów zajęcia pasa drogowego, w
ocenie Izby nie jest dowodem braku wiarygodności złożonych przez niego wyjaśnień.

W ocenie Izby, okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w dniu 29 czerwca 2017 roku
(a zatem po jej ponownym otwarciu) również nie potwierdzają zasadności zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych.
- Zamawiający wskazał,żenie jest prawdą okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący
w trakcie rozprawy z 22 czerwca 2017 r.,żeOdwołujący nie miałżadnychkontaktów z
pozostałymi oferentami. W trakcie rozprawy w dniu 22 czerwca 2017 roku Odwołujący
stwierdził,że„(…) nigdy nie miały miejsca jakiekolwiek powiązania odwołującego z
pozostałymi wykonawcami, nie miały miejsca kontakty osobiste, rodzinne czy inne
kontraktowe porozumienia. Brak jest także jednej wspólnej grupy kapitałowej. W 2013 roku
również startował w podobnym postępowaniu u zamawiającego i w tym zakresie nie pojawiły
siężadnewątpliwości.(…)”. W ocenie Izby, powyższe twierdzenie Zamawiającego nie
zostało wżadensposób przez Zamawiającego udowodnione. Zamawiający nie wykazał
istnienia jakichkolwiek powiązań między wykonawcami.
Zamawiający wskazywał także,żew postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
w roku 2013, firma AG System sp. z o.o. (Odwołujący) przedstawiła w swojej ofercie jako
kierownika budowy pana J.L., który był długoletnim współpracownikiem firmy H. M.
Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych.
Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił,żew 2013 roku pan J.L. prowadził własną
działalność gospodarczą. W ramach tej działalności, w 2013 roku Pan J.L. zobowiązał się
współpracować z AG System sp. z o.o. w przypadku realizacji zadania w ramach przetargu.
Firma AG System sp. z o.o. nie uzyskała zamówienia, zatem do współpracy nie doszło.

11

Wyjaśnił także,żebył to jedyny kontakt Odwołującego z Panem J.L. Według wiedzy
Odwołującego, Pan J.L. nie był pracownikiem firmy H. M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych.
Izba zauważa,żeZamawiający nie przedstawiłżadnychdowodów na okoliczność,żepan
J.L., poza samym zobowiązaniem do współpracy, faktycznie współpracował z firmą AG
System sp. z o.o. Tym samym brak jest podstaw dla uznania,żedoszło do jakiejkolwiek
współpracy pomiędzy wykonawcami składającymi ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym
bardziej brak jest podstaw dla stwierdzenia istnienia jakiegokolwiek porozumienia, o którym
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ciężar dowiedzenia okoliczności stanowiących podstawę dla zastosowania wykluczenia
wykonawcy z postępowania na wskazanej podstawie spoczywał na Zamawiającym. Również
w zakresie tej okoliczności Zamawiający nie podołał temu obowiązkowi.
Zamawiający wskazywał także na fakt,żezarówno w niniejszym postępowaniu
przetargowym, jak i w postępowaniu prowadzonym w 2013 roku, Odwołujący złożył ofertę,
która zawiera taką samą cenę za realizację całości zamówienia. W ocenie Izby, okoliczność
ta nie stanowiżadnegouzasadnienia dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo
zamówień publicznych Należy zauważyć,żeZamawiający nie sformułował jako podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego braku objęcia ceną wszystkich prac składających się na
przedmiot zamówienia. Taka zbieżność nie może przemawiać za tym, co stanowi podstawę
zarzutu Zamawiającego.

W ocenie Izby,żadnaz ww. okoliczności nie wskazuje na uczestnictwo Odwołującego w
zmowie przetargowej. Zarzut, jaki podniósł Zamawiający, musi zostać wykazany
jednoznacznie.
Zamawiający nie udowodnił istnienia porozumienia pomiędzy wykonawcami, mającego na
celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tymczasem zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi
wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownychśrodkówdowodowych.
Zamawiający nie wykazał przede wszystkim istnienia jakichkolwiek powiązań pomiędzy
Odwołującym a pozostałymi podmiotami, które wskazywałyby lub też pozwalały
jednoznacznie przyjąć,żeOdwołujący zawarł porozumienie, o którym mowa w art. 24 ust. 1
pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można także uznać, aby istniały poszlaki, z
których bezsprzecznie wynika istnienie takiego porozumienia.
Tym samym nie zachodziły podstawy dla wykluczenia Odwołującego z postępowania w

12

oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W konsekwencji Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Izba w niniejszym składzie podziela stanowisko, zgodnie z którym
zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest możliwe tylko
wtedy, gdy zostanie udowodnione,żezłożenie przez wykonawcę oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał za pomocą dowodów,
chociażby pośrednich, istnienia zmowy cenowej. Zatem nie można uznać, aby istniała
zmowa przetargowa pomiędzy wykonawcami. Nie wykazano, aby istniało pomiędzy
wykonawcami porozumienie, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie konkurencji na rynku.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 8 i 9
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi,żewykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie m.in. art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych,
może przedstawić dowody na to,żepodjęte przez niegośrodkisą wystarczające do
wykazania jego rzetelności. Natomiast art. 24 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi,żewykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy.
Odwołujący argumentował,żeZamawiający - pomimo braku dowodów i poszlak przeciwko
Odwołującemu - nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub dokumentów
dotyczących istnienia porozumienia, czy też tego,żeporozumienie to (którego istnieniu
Odwołujący przeczy) nie zakłóci konkurencji. Zamawiający nie wezwał również
Odwołującego do poprawienia lub względnie uzupełnienia oświadczenia JEDZ. Również na
żadnymetapie postępowania przed wykluczeniem Odwołującego, Zamawiający nie
zakomunikował mu takiego stanowiska, w tym nie podjął jakichkolwiek czynności, które
mogłyby sugerować,żeOdwołujący zostanie pozbawiony możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, skoro brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych (co związane jest z niewykazaniem przez
Zamawiającego istnienia zmowy przetargowej jako przesłanki wykluczenia), to brak było
podstaw do zastosowania przez Zamawiającego procedury określonej w art. 24 ust. 8 i 9

13

ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba zwraca uwagę,żeprocedura ta może zostać
zastosowana wyłącznie w przypadku zaistnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy, co
w niniejszej sprawie w odniesieniu do Odwołującego nie miało miejsca. Uwagi te są aktualne
także do zarzutu naruszenia ar. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W konsekwencji Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożonożadnejoferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynąłżadenwniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Skoro oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu, należało uznać,żenie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia.

Izba dokonała rozstrzygnięcia w oparciu o przedstawiony przez strony materiał dowodowy.
Rozstrzygnięcie Izby nie zamyka Zamawiającemu możliwości skorzystania z innych
instrumentów prawnych (przewidzianych w innych ustawach).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

14

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

15