Wyrok KIO KIO 1107/12

Sygn. akt: KIO 1107/12

WYROK
z dnia 13 czerwca 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2012 roku przez
Nievelt Ingenieur GmbH, 2000 Stockerau Austria, Wiener Strasse 35w postępowaniu
prowadzonym przezGeneralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach, 40 – 017 Katowice, ul. Myśliwska 5

orzeka:
1.oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęNievelt Ingenieur GmbH, 2000 Stockerau
Austria, Wiener Strasse 35i
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500zł 00 gr(słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę, tytułem wpisu od
odwołania;
b) zasądza odNievelt Ingenieur GmbH, 2000 Stockerau Austria, Wiener Strasse 35na
rzeczGeneralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, 40 – 017
Katowice, ul. Myśliwska 5kwotę3600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych
kosztów strony, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
3. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu na rzecz
Nievelt Ingenieur GmbH, 2000 Stockerau Austria, Wiener Strasse 35 kwoty 7 500zł
00 gr(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), która została nadpłacona ponad
wymagany wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 1107/12

Uzasadnienie

I.Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. wykonanie specjalistycznych badań nieinwazyjnych płyty dolnej pomostu obiektu MA 532
w Mszanie na odcinku budowanej autostrady A-1 od węzłaŚwierklany(bez węzła) do
granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach od km 548+897 do 567+223 w celu
zlokalizowania położenia osłon dla kabli sprężających.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 27 kwietnia 2012 r., poz. 137788 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 29 maja 2012 r. Nievelt Ingenieur GmbH z siedzibą w Austrii (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość odrzucenia swojej
oferty i zarzucała Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
(i)art. 90 ust. 2 i ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez przyjęcie przez
Zamawiającego, bez jakiegokolwiek uzasadnienia swojego stanowiska,że
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 11 maja 2012 r. (dalej: Wyjaśnienia) złożone
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1
Prawa zamówień publicznych nie wskazują w sposób przekonywujący obiektywnych
czynników uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny i w rezultacie, nie mogą
być ocenione z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, co
doprowadziło do zaniechania przeprowadzenia przez Zamawiającego oceny
Wyjaśnień Odwołującego zgodnie z art. 90 ust. 2 i ust. 3 Prawa zamówień
publicznych i do błędnego uznania przez Zamawiającego,żeOdwołujący nie
wykazał,żezaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską;

(ii)naruszenie art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez jego bezzasadne
zastosowanie polegające na przyjęciu przez Zamawiającego,żewyjaśnienia nie
zostały udzielone, co stoi w sprzeczności z oczywistymi faktami tj. przekazaniem
Wyjaśnień w dniu 11 maja 2012 r.;

(iii)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) Prawa zamówień publicznych poprzez jego
bezzasadnie zastosowanie, polegające na odrzuceniu oferty z uwagi na uznanie,że
cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rażąco niską, mimożeOdwołujący
przedstawił szczegółowe uzasadnienie takiej ceny w Wyjaśnieniach Odwołującego, a
Zamawiający nie wykazał dlaczego nie uznaje ich za wystarczające oraz mimoże.w
postępowaniu nie została złożonażadnainna oferta;
(iv)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) Prawa zamówień publicznych poprzez jego
bezzasadne zastosowanie, polegające na unieważnieniu Postępowania z powodu nie
złożenia oferty nie podlegającej odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez
Odwołującego nie podlega odrzuceniu.

Ponadto Odwołujący na rozprawie kwestionował również prawidłowość oszacowania
przez Zamawiającego wartości zamówienia, twierdząc,żeZamawiający wadliwie (częściowo
przez zapytania telefoniczne, a nie pisemne) i zbyt wysoko oszacował wartość zamówienia,
a w rzeczywistości zamówienie można wykonać znacznie taniej.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

(i)Zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia zawartym w Tomie III Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia(„SIWZ”)oraz § 1 ust. 1 i 2 wzoru umowy, który'
stanowi Tom II SIWZ(„Wzór Umowy”):

,,przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie skanowania płyty dolnej przęsła C-
D obiektu mostowego MA 532 budowanego w ramach kontraktu „Kontynuacja
budowy autostrady płatnej A-l, odcinek od węzłaŚwierklany(bez węzła) do granicy
państw’a z Republiką Czeską w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223.
długości 18,33 km. Celem Zamówienia jest nieinwazyjne wykonanie obrazu trasy
rurek osłonowych kabli sprężających podłużnych uciągłających przęsło C-D obiektu
MA 532, które będzie obejmowało:
-rozpoznanie w betonie usytuowania (pionowego i poziomego) oraz rozstawu rurek
osłonowych kabli sprężających podłużnych,
-rozpoznania grubości otuliny,
-opracowania wyników badań w formie pisemnego Raportu w postaci określenia
trasy rurek osłonowych kabli sprężających w płaszczyźnie poziomej i pionowej.

Grubość płyty, która zostanie poddana skanowaniu: od 20 cm wśrodkudo 60 cm w
strefie przy podporowej.

Skanowanie winno zostać przeprowadzone w sposób umożliwiający dokładną

lokalizację osłon wewnętrznych kabli sprężających.

Wykonawca zamówienia winien we własnym zakresie zapewnić sprzęt umożliwiający
zrealizowanie przedmiotu zamówienia

Zamawiający nie określił zatem w SIWZ technologii, liczby pracowników ani
rodzajów/typów narzędzi jakie miały być wykorzystane podczas wykonywania
Zamówienia.

(ii)Ponadto, w Formularzu Cenowym (Formularz 2.2 zawarty w Tomie I SIWZ).
Zamawiający wskazał,żeskanowanie będzie dotyczyło maksymalnie powierzchni
923 m.kw.,a dia jednostki 1 m.kw. wykonawca miał podać proponowaną cenę
jednostkową. Dla celów czysto orientacyjnych Odwołujący wskazuje,żetaka
powierzchnia to przykładowo powierzchnia kwadratu o boku 30.3 m. kw.

(iii)Zgodnie z § 2 ust. 1 Wzoru Umowy, przedmiotowe usługi miały być zrealizowane w
ciągudwóch tygodniod podpisania Umowy, przy czym okres ten nie obejmował
czasu przeznaczonego na odbiór raportu.

(iv)Odwołujący zaoferował wykonanie usług za cenę jednostkową netto za 1 m.kw. w
wysokości 19.18 zł oraz za łączną cenę brutto 21.774,86 zł. Zamawiający planował
wydać na wykonanie Zamówienia kwotę 567.645.00 zł.

(v)W informacji o odrzuceniu oferty, Zamawiający podniósł wobec Odwołującego dwa
zarzuty (s. 1).Po pierwsze,zdaniem Zamawiającego, w złożonych Wyjaśnieniach
„brakwskazania w sposób przekonywający obiektywnych czynników•
uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny orazżeoferowana cena nie ma
znamion rażąco niskiej.".Po drugie.Zamawiający uznał,że„Wykonawcanie
wykazał czy zaoferowana przez niego cena obejmuje wszystkie
koszty związane z realizacją zamówienia i towarzyszące jego wykonaniu, zapewniając
tym samym należyte wykonanie zamówienia.

(vi)Zgodnie z art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, obiektywne czynniki, które
powinien uwzględnić Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust.
1 Prawa zamówień publicznych to w szczególności: oszczędność metod wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy czy oryginalność projektu
wykonawcy.

(vii)Odnosząc się dopierwszego zarzutu Zamawiającego,należy podkreślić,że

Odwołujący przedstawił w sposób szczegółowy i przejrzysty podstawy kalkulacji ceny
zaproponowanej w Ofercie. W wyjaśnieniach, Odwołujący wskazał bowiem na
następujące podstawy kalkulowania ceny z których wynikają obiektywne czynniki
wpływające na obniżenie ceny oferty:

(a)Odwołujący planował przeprowadzenie badań na miejscu łącznie w ciągu
trzech roboczodni.Przezdwa roboczodni prace miałby wykonywać
inżynier, o stawce dziennej 550 Eur tj. 2.548,12 zł.Jak wynika z
powszechnie znanych danych statystycznych,średniemiesięczne
wynagrodzenie inżyniera kształtuje się na poziomie od 4.000 do 6.000 zł.

Przez jeden roboczodzień prace miały być wykonywane prze technika o
stawce dziennej 400 Eur tj. 1.838,58 zł. Stawki techników są przy tym
zasadniczo niższe niż stawki inżynierów.

Wynagrodzenie za dwa roboczodni w przypadku inżyniera oraz za jeden
roboczodzień w wysokości przewyższającej 50%średniegomiesięcznego
wynagrodzenia inżyniera wżadnymprzypadku nie może być uznane za
rażąco niskie. Ponadto, okoliczność,żeOdwołujący planuje wykonać badania
w 3 dni zamiast 14 dni określonych we Wzorze Umowy niewątpliwe jest
czynnikiem obiektywnym wpływającym na obniżenie ceny. Z materiałów
dodatkowych dołączonych do oferty, jak również z materiałów przekazanych
ponownie na wezwanie Zamawiającego w dniu 14 maja br. wynika również,że
zaproponowane przez Odwołującego technologie i czas pozwalają na
należyte wykonanie Zamówienia.

(b)Wyjaśnienia Odwołującego zawierają informacje o wynagrodzeniu z tytułu
analizy pomiarów w wysokości - 800EIJRtj. 3.706.32 zł. Koszty te
Odwołujący wykazał jako odrębną pozycję kosztową od kosztów osobowych
samego prowadzenia badania. Biorąc pod uwagę zakres badania określony
we W^zorze Umowy, charakter badania (tj. badanie bezinwazyjne).
wykorzystanietechnologii i urządzeń pomiarowych specjalistycznych
opisanych przez Odwołującego, elektroniczną rejestrację danych oraz
obszerne doświadczenia zespołu Odwołującego opisane szczegółowo w
Ofercie nie można uznać takiej ceny za cenę wygórowaną. Okoliczności
wskazane powyżej obiektywnie uzasadniają zaproponowaną cenę za analizę
pomiarów.
(c)Odwołujący przewidział również w zestawieniu kosztów koszty transportu w

wysokości 300 Fur tj. 1.389 zł. Odległość pomiędzy obiektem, którego dotyczy
Zamówienie (pomost obiektu mostowego w Mszanie, na trasie autostrady A-l) a
siedzibą Wykonawcy (Stockerau) wynosi 331 km. a szacowany czas dojazdu do ok.
3,5 h. Jak wynika z materiałów dołączonych do oferty, sprzęt wykorzystywany przez
Wykonawcę ma charakter „podręczny”, a Wykonawca wykorzystuje samochody
osobowe (zob. zdjęcia i opisy skanerów ręcznych czy sposobu dokonywania zdjęć
kamerą termiczną dołączone do oferty). Nie ma zatem potrzeby specjalistycznego,
czy dużego transportu. Samo doświadczenieżyciowewskazuje zatem,że
zaproponowane przez Odwołującego koszty transportu są uzasadnione
i racjonalne.

(d)Zestawienie kosztów przedstawione w Wyjaśnieniu zawiera również informacje
o wynajmie urządzeń w wysokości 500 Eur tj. 2.316.45 zł. Jak wskazał Odwołujący
urządzenia pomiarowe są na dużą skalę w użyciu, a stopień wykorzystania sprzętu
jest wysoki. Jest to m.in. powód dlaczego możliwe jest zaoferowanie przez
Wykonawcę przystępnych cen. Okoliczność ta stanowi zatem kolejny obiektywny
czynnik uzasadniający proponowaną cenę.

(e)Zgodnie z SIWZ przedmiotem badania jest powierzchnia max. 923 m.kw.,
a skanowanie dotyczy płyty o grubości od 20 cm do 60 cm. Badany obszar jest
zatem stosunkowo niewielki. Zasady doświadczeniażyciowegowskazują,że
zaproponowany termin przeprowadzenia badań - trzy roboczodni jest dla obszaru
badania i liczby zaangażowanego personelu w pełni wystarczający.

(f)Odwołujący uwzględnił również w zestawieniu kosztów, koszt ryzyka (2%) oraz
prowizję na kosztach osobowych (koszty osobowe wykazane w pozycjach
kosztowych to 2.450 Eur. w koszcie całkowitym personelu wykazanym w wysokości
3.0Eur. Prowizja na poziomie 12% (550 Eur) całego oferowanego
wynagrodzenia za 3 roboczodni pracy jest ekonomicznie racjonalna.

(g)Niezależnie od powyższego, jeszcze jedną okolicznością przemawiającą przeciwko
uznaniu ceny zaoferowanej przez Odwołującego za cenę rażąco niską są ceny
wskazane przez Odwołującego za jednostkowe badania w dokumencie
„Streszczenie lista referencji". Tytułem przykładu, cena dla Odwołującego za
badanie georadarem - ustalenie grubości struktur asfaltowych na rożnych mostach
w okolicach Salzbuga wynosiła 5,000 Eur (s. 2/5), a pomiary georadarem w celu
ustalenia lokalizacji zbrojonych rygli podpór w nawierzchni cementowo betonowej –
6,0 Eur (s. 2/5). Zaproponowana przez Odwołującego cena nie odstaje zatem od

cen pobieranych przez Odwołującego od jednostkowych badań i jak wykazano
powyżej, jest w tym przypadku obiektywnie uzasadniona przedmiotem Zamówienia
i czynnikami obiektywnymi.

(viii) Za rażąco niską cenę należy uznać „cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Możemy
mówić o wyst({pieniu takiej sytuacji, gdy oczywiste jest, ie przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne."
(zob. np. wyrok KIO z 29 lutego 2012, KIO 342/12). Natomiast w wyroku z 28
kwietnia 2008 r. Sąd Okręgowy w Katowicach (sygn. akt XIX Ga 128/08. Lex nr
621199) wskazał,że„przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej
ceny, mimożepojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1
pkt. 4 p.z.p., ale i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do jej określenia jest
przedmiot zamówienia i można przyjąć,żecena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych łub podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ".

Jak wykazał Odwołujący w swoich Wyjaśnieniach, proponowana przez niego cena
pozwala mu na osiągnięcie 12% prowizji już tylko na kosztach robocizny w ciągu
kilku dni roboczych. Odwołujący jest też specjalistą, wykonującym tego rodzaju
badania, co potwierdza lista referencji dołączona do oferty. W niniejszej sprawie nie
zachodzi zatem sytuacja, w której wykonanie zamówienia byłoby nieopłacalne dla
Odwołującego. Ponadto, w Postępowaniu nie złożono innych ofert, a informacje
o cenach innych jednostkowych badań wykonanych przez Odwołującego nie odstają
od ceny zaproponowanej w niniejszym Postępowaniu. Cena zaoferowana przez
Odwołującego nie jest zatem ceną rażąco niską.

(viii)W Wyjaśnieniach, Odwołujący wskazał wyraźnie,żekalkulacja obejmuje „Koszt
całkowity" w wysokości 4.692 Eur. przy cenie z oferty - 4.700 Eur (21.774,86 zł).
Odwołujący wskazał również,żc„cenę oferowaną przez Nievelt Ingenieur GmbH należy
traktować jako poważną cenę a zakres oferowanych usług jest właściwy
i profesjonalny.". Ponadto, Odwołujący zaakceptował SIWZ, w tym zakres
Zamówienia (zob. pkt. 2 i 10 Formularza 2.1 - oferta). Odwołujący potwierdził zatem
wyraźnie,żezaoferowana przez niego cena obejmuje wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia i towarzyszące jego wykonaniu, zapewniając tym samym
należyte wykonanie Zamówienia.

(ix)W informacji Zamawiającej o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu
zaproponowania rażąco niskiej ceny, Zamawiający w ogóle nie wskazał dlaczego
uznał, iż okoliczności przywołane przez Wykonawcę nie stanowią obiektywnych
czynników', o których mowa w art. 90 ust. 2 PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH,
dlaczego odpowiedzi Odwołującego ,.nie można ocenić" oraz dlaczego uznał
przedstawioną przez Odwołującego kalkulację za nierzetelną i niedostateczną. Jak
wskazała KIO w wyroku z 29 marca 2012 (sygn. akt 517/12) „zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH przy ocenie wyjaśnień zamawiający
zobligowany jest brać pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy(...).W sytuacji
gdy zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnień za wystarczające, to zgodnie z
klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodów (art. 6 kc wzw.zart. 14 ustawy P.z.p.)
winien wykazać,żeocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego została
dokonana w sposób prawidłowy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p ". W rezultacie,
brak wskazania przez Zamawiającego dlaczego nie dał wiary Wyjaśnieniom
Odwołującego oraz jego działania będące tego konsekwencją naruszają art. 90 ust. 2
i 3 Prawa zamówień publicznych.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
(i)unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
Postępowania;
(ii)unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Zamawiającego;
(iii)dokonania ponownej oceny oferty Zamawiającego;
(iv)obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego i nakazanie wpłaty przez
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18.600 zł, stanowiącej uzasadnione
koszty odwołujących się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

II.Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie
zamówienia, jakożezłożył jedyną ofertę w postępowaniu.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

1. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 516 880,00 zł (bez zamówień
uzupełniających: 461 500,00 zł). Szacowanie nastąpiło po analizie rynku (protokół
postępowania, kopia tego dokumentu i innych przywołanych w niniejszym uzasadnieniu).
2. W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta (przez Odwołującego) na kwotę
21 774,86 zł.
3. Zamawiający w dniu 10 maja br. skierował do Odwołującego pytanie w trybie art. 90
ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
4. W wyznaczonym terminie otrzymał odpowiedź, zawierającą trzy strony: na pierwszej
stronie podano,żecena jest ekonomicznie uzasadniona, co ,,widać” ze szczegółowych
wyliczeń oraz iż„cenę oferowaną przez Nievelt Ingenieur GmbH należytraktować jako
poważną cenę a zakres oferowanych usług jest właściwy i profesjonalny.". Druga strona
wyjaśnień zawierała kalkulację w języku polskim i angielskim, trzecia – kalkulację
w języku niemieckim. Z kalkulacji w języku polskim i angielskim wynikało,żeOdwołujący
przewiduje dla pozycji opisanej jako ,,Ground Penetration Radar” cenę za dwa dni pracy
inżyniera – 550 euro, technika – 400 euro, koszt wynajmu urządzeń - 500 euro, analiza
pomiarów to koszt 800 euro. Dla pozycji ,,Thermal Camera Logging” Odwołujący
wskazał,żekoszt pracy jednego dnia inżyniera wynosi 550 euro, transportu – 300 euro.
Następnie Odwołujący podsumował powyżej wymienione pozycje dodając ,,ryzyko 2%”
i otrzymał kwotę 4 692,00 euro, a następnie kwotę 4 700 euro (wynikającą, jak się
wydaje, z zaokrąglenia poprzedniej kwoty, jednak tej informacji nie podano
w wyjaśnieniach), a w złotych – 21 774,86 zł (nie podając, jaki kurs euro Odwołujący
wykorzystał dla obliczeń). Innych wyjaśnień Odwołujący nie złożył.
5. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, wskazując, iż w złożonych wyjaśnieniach brak
wskazania w sposób przekonujący obiektywnych czynników uzasadniających wysokość
zaoferowanej ceny orazżezaoferowana cena nie ma znamion ceny rażąco niskiej.

Lakoniczne wyjaśnienia Zamawiający uznał za analogiczne do wyjaśnień w ogóle nie
udzielonych.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
Po pierwsze, Izba stwierdziła,żezarzuty Odwołującego podniesione na rozprawie,
odnośnie wadliwego oszacowania przedmiotu zamówienia, nie były objęte odwołaniem.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wydaje się – po zapoznaniu się z treścią odwołania i stanowiskiem Odwołującego
prezentowanym na rozprawie -żeróżnica pomiędzy szacowaną przez Zamawiającego
wartością zamówienia a proponowaną przez Odwołującego ceną oferty wynikała z innej
przyjętej metody wykonania zamówienia (przy czym Izba nie rozstrzygała – nie było to objęte
zarzutami odwołania – czy metoda zaoferowana przez Odwołującego spełniłaby oczekiwania
Zamawiającego). Niezależnie od powyższego, Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie nie
powoływał się nawet na postanowienia własnej oferty (choć Izba ustaliła,żena dużym
poziomie ogólności ,,procedura ustalania zbrojenia” została opisana na stronie 12 i 13 oferty,
jednak bez wskazania konkretnych urządzeń, jakie będą użyte), brak szczegółowego opisu
również w wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Metody
(i urządzeń) przewidzianej przez Odwołującego Zamawiający mógł się domyślać dopiero
(jednak nie w pełnym zakresie) z dokumentów przetłumaczonych na język polski (w ofercie –
po niemiecku) złożonych już po terminie do składania wyjaśnień (podano tamże kamerę,
jakiej Odwołujący zamierza użyć). Opis metody wykonania zamówienia Odwołujący zawarł
dopiero w odwołaniu, a opis ten – złożony w odpowiednim terminie – mógł mieć znaczenie
dla oceny kompletności złożonych wyjaśnień
Po drugie, w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo przyjął,żeOdwołujący w wyjaśnieniach
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nie zawarł wystarczających
informacji, które mogły prowadzić do odpowiedzi przeczącej na pytanie, czy oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych). Tych
elementów Zamawiający nie mógł jednak wywieść z wyjaśnień, złożonych przez
Odwołującego w dniu 11 maja br.
Odwołujący podnosił,żeZamawiający oceniając, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny powinien wziąć pod uwagę całość informacji, wynikających z jego oferty, ze złożonych

wyjaśnień, i z dodatkowych informacji złożonych w dniu 18 maja br. Jednak Odwołujący nie
ma racji – zgodnie z przepisami Zamawiający oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę, jak
już wyżej stwierdzono, czynniki opisane w art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. To
wykonawca powinien przejawić inicjatywę w zaprezentowaniu tych czynników
Zamawiającemu, nie może oczekiwać,że– skoro Zamawiający kieruje do niego wezwanie
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - to równie dobrze może
odpowiedź wywodzić z treści oferty. Oczywiście, można zaakceptować sytuację,że
wyjaśnienia będą nawiązywać do treści oferty, jednak w niniejszej sprawie nie miało to
miejsca. W przedłożonych wyjaśnieniach – rzeczywiście lakonicznych – Odwołujący
przedstawił jedynie koszt pracy poszczególnych osób zaangażowanych w realizację
zamówienia, koszt wynajmu urządzeń i transportu. Z kalkulacji można ewentualnie wywieść
jedynie okoliczność,żeOdwołujący zamierza krócej realizować zamówienie, niż oczekiwał
Zamawiający (3 dni – 14 dni). Jednak ze złożonych wyjaśnień nie wynikają obiektywne
czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący podnosił przed Izbą,żezaoferował wyjątkowo oszczędną metodę
zamówienia – ale wyjaśnił to dopiero w odwołaniu. De facto dopiero odwołanie stanowiło
odpowiedź na wezwanie, wystosowane przez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art.
90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący argumentował,żeZamawiający mógł
opisane przez niego okoliczności wywieść również z dokumentów złożonych w dniu 18 maja
br. (były to tłumaczenia dokumentów załączonych do oferty jedynie w języku niemieckim),
jednak te dokumenty (pomijając okoliczność,żewedług Zamawiającego wynikało z nich,że
sprzęt proponowany do wykonania zamówienia nie nadaje się do wykorzystania przy
realizacji zamówienia) zostały złożone już po terminie, wyznaczonym do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (Odwołujący wnosił o przesunięcie
wyznaczonego wcześniej terminu, ale jedynie – co wynika wprost z prośby Odwołującego
z dnia 14 maja 2012 r. – w odniesieniu do tłumaczeń dokumentów w języku obcym).
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami zaprezentowanymi w odwołaniu nie można
wykluczyć,żeOdwołujący zmierzał zaoferować wyjątkowo oszczędną metodę wykonania
zamówienia, taką, której Zamawiający nie przewidział, szacując wartość zamówienia
(Zamawiający twierdził,żewykonane przedmiotu zamówienia jest skomplikowanym
przedsięwzięciem do wykonania w terminie 14 dni, wymagającym sporego zespołu
i specjalistycznego sprzętu, tymczasem według Odwołującego wystarczające są trzy osoby,
samochód osobowy, i przenośny sprzęt, przy czym możliwa jest realizacja w terminie
trzydniowym). Zamawiający w SIWZ nie określił sposobu wykonania zamówienia, poza

zakreśleniem ram czasowych jego wykonania, zatem gdyby Odwołujący składając
wyjaśnienia opisał oferowaną przez siebie metodę (przy założeniu,żerzeczywiście
pozwalałaby osiągnąć wynik oczekiwany przez Zamawiającego), można byłoby
prognozować,żeskutecznie złożył wyjaśnienia odnośnie ceny. Jednak sama kalkulacja ze
strony drugiej wyjaśnień nie stanowi w ocenie Izby w niniejszym stanie fatycznym informacji,
mogącej podlegać pozytywnej ocenie, ponieważ nie wynikają z niej obiektywne czynniki,
o których mowa w art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Z kalkulacji wynikają jedynie
ceny (w euro) za poszczególne nakłady rzeczowo-osobowe, ale nie sposób wywieść z nich,
jaka jest oszczędność metody wykonania zamówienia oferowanej przez Odwołującego (ani
jaka w ogóle jest ta metoda), jakie są wybrane rozwiązania techniczne (nie przedstawiono
w wyjaśnieniachżadnychrozwiązań technicznych, urządzeń planowanych do
wykorzystania), wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (brak jakiegokolwiek wskazania na te czynniki).

Należy zauważyć,żew okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie badała, czy
Odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną, ale czy wyjaśniania złożone w trybie art. 90
ust. 1 ust. 1 Prawa zamówień publicznych były wystarczające do oceny,żezaoferowanie
rażąco niskiej ceny nie miało miejsca. Ostatecznie Izba oceniając wyjaśniania doszła do
wniosku,żenegatywna ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień (uznanie ich za
niepełne, niewystarczające, lakoniczne – tj. takie, które nie pozwalały na ustalenia odnośnie
elementów wymienionych w art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych) była w pełni
uzasadniona.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,żenie doszło do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 Prawa Zamówień Publicznych i w konsekwencji nie
doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono
jak w sentencji.

Ponieważ Odwołujący tytułem wpisu od odwołania uiścił kwotę w wysokości 15 000
zł, Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy),
która została nadpłacona ponad wymagany wpis (odpowiednio dla zamówienia, którego
przedmiotem jest usługa, której wartość oszacowano poniżej tzw. kwot unijnych).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………