Wyrok KIO KIO 1111/15

Sygn. akt KIO 1111/15

WYROK
z dnia 11 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2015 r. przez
wykonawcę
P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Przemysłowo Handlowo Usługowe „Przemko” P. B. ul. Spokojna 9c, 18-400 Łomża
w postępowaniu prowadzonym przez
Zespół Szkól Gastronomicznych ul. Knyszyńska 12, 15-702 Białystok

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża P. B. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez P. B.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od P. B. na rzecz Zespołu Szkól Gastronomicznych w Białymstoku
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 1111/15

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Zespół Szkół Gastronomicznych w Białymstoku prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę sprzętu stanowiącego wyposażenie
pracowni zawodowych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 7 maha 2015 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 106768. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący – P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „PPHU Przemko” P. B.
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie:
1. art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie czynności wyjaśniających,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie procedury w nim opisanej, co skutkowało
naruszeniem art. 89 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 poprzez wadliwe przyjęcie, iż zachodzi
którakolwiek z przesłanek określonych w art. 89 w odniesieniu do oferty złożonej przez
odwołującego, a także brak wskazania podstawy faktycznej i prawnej, iż czynność
odrzucenia została dokonana i jest uzasadniona,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty, której treść odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 93 ust. 3 pkt 2 poprzez zaniechanie przesłania informacji
o odrzuceniu ze wskazaniem podstawy faktycznej
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez unieważnienie postępowania z naruszeniem przesłanki
upoważniającej do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego, a tym samym uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania; powrotu do
czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie dokonania czynności wyboru oferty
odwołującego.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł,żezamawiający zarzucił jego ofercie zaproponowanie
w pozycjach: 27., 38., 42., 47. i 78 sprzętu niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (bez wskazania dalszego uzasadnienia).

3

W pozycjach tych zamawiający wymagał:
poz. 27. – szklanka: bez zdobień, szkło przezroczyste, nie matowe, przeznaczone do mycia
w zmywarce, element z zestawu stanowiącego całość; Pasabahce szkło gastronomiczne lub
równoważne, pojemność 0,185 l,średnica69 mm, wysokość 80 mm,
poz. 38. łyżka do serwowania mięs wykonana ze stali nierdzewnej 18/10, długość 315 mm,
poz. 42. zestaw do przypraw z 5 elementów: solniczka, pieprzniczka, pojemnik na
wykałaczki, 2 karafki, wysokość 170 mm,
poz. 47. kosz z tworzywa sztucznego naśmieciz pokrywą uchylną, wysokość (mm): 610,
średnica(mm): 490, pojemność (I): 80,
poz. 78 chochla wykonana ze stali nierdzewnej,średnica80 mm, długość 330 mm,
pojemność 0,1 l.
Odwołujący zaoferował sprzęty tożsame bądź o lepszych parametrach, niemniej wszystkie
oferowane sprzęty spełniały wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Faktem
jest, iż w ofercie odwołującego wystąpiły literówki w numerach katalogowych, niemniej mogły
być one skorygowane w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, którego zamawiający zaniechał. Przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty
złożonej przez odwołującego zamawiający nie zawezwał go do złożenia wyjaśnień, czym
naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający podtrzymał swoją decyzję o odrzuceniu oferty i wniósł o oddalenie odwołania
jako niezasadnego. Stwierdził, iż art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszcza
możliwośćżądaniawyjaśnień, ale zamawiający nie ma takiego obowiązku. Opis przedmiotu
zamówienia był jednoznaczny i wyczerpujący, a odwołujący zaoferował konkretne produkty,
które nie spełniały wymogów zamawiającego. Błędne numery katalogowe nie mieszczą się
w definicji omyłki pisarskiej ani rachunkowej. Zamawiający nie ma obowiązku samodzielnego
ustalania numerów katalogu. Jego zdaniem błędy zaistniałe w ofercie nie spełniają
przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a zmiana numeru katalogowego stanowi istotną zmianę oferty. Parametry wyposażenia
zaoferowanego przez odwołującego nie zgadzają się z podanymi przez zamawiającego.

4

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła,żenie zachodziżadnaz przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego wskazując w przekazanej informacji,że
w pozycjach: 27., 38., 42., 47., 78. jest ona niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W informacji tej zamawiający nie podał przyczyn, dla których uzna ową ofertę
za niezgodną ze specyfikacją.

Zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający powinien zawiadomić wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Uzasadnieniem prawnym jest wskazanie przepisu lub przepisów stanowiących podstawę
takiego odrzucenia, a uzasadnieniem faktycznym wskazanie konkretnych przyczyn tego
odrzucenia. Przy czym należy je podać w taki sposób, by dla wykonawcy było jasne, jakie to
błędy oferty zaważyły na decyzji zamawiającego.
Tym samym wskazanie jedynie,że„w pozycjach: 27., 38., 42., 47., 78. oferta jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia” jest daleko niewystarczające jako
wskazanie podstawy faktycznej, gdyż nie wskazuje powodów, dla których zamawiający
powziął przekonanie o owej niezgodności. W uzasadnieniu tym powinny się więc znaleźć co
najmniej te informacje, które zostały zamieszczone w protokole nr 4 z posiedzenia komisji
przetargowej.
Zamawiający nie dopełnił więc obowiązku informacyjnego wskazanego w art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak naruszenie to nie ma wpływu na wynik
postępowania, zatem, stosując się do zasady wskazanej w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba oddaliła odwołanie także w tym zakresie. Zgodnie z tym
przepisem bowiem Izba uwzględnia odwołanie tylko, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.

5

Co do zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego Izba ustaliła, co następuje.

W protokole nr 4 z posiedzenia komisji przetargowej wskazano następujące przyczyny
faktyczne niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia:
poz. 27 szklanka Stalgast 400131, wysokość 84 mm – w siwz 80 mm,
poz. 38 widelec Stalgast 420022 – w siwz łyżka do serwowania,
poz. 42 zestaw do przypraw Stalgast 362007, wysokość 180 mm – w siwz 170 mm,
poz. 47 kosz naśmieciStalgast 68120, wysokość 69 cm,średnica51 cm, poj. 120 litrów
– w siwz wymagano 61 cm, 49 cm, 80 litrów,
poz. 78 chochla Hendi 540305, poj. 0,125 l, długość 330 mm – w siwz 0,1 l, 330 mm.

W wymienionych pozycjach specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wymagał:
poz. 27. szklanka: bez zdobień, szkło przezroczyste, nie matowe, przeznaczone do mycia
w zmywarce, element z zestawu stanowiącego całość; Pasabahce szkło gastronomiczne lub
równoważne; pojemność 0,185 l,średnica69 mm, wysokość 80 mm,
poz. 38. łyżka do serwowania mięs wykonana ze stali nierdzewnej 18/10, długość 315 mm,
poz. 42. zestaw do przypraw z 5 elementów: solniczka, pieprzniczka, pojemnik na
wykałaczki, 2 karafki, wysokość H 170 mm,
poz. 47. kosz z tworzywa sztucznego naśmieciz pokrywą uchylną; wysokość (mm): 610,
średnica(mm): 490, pojemność:(I): 80,
poz. 78 chochla wykonana ze stali nierdzewnej;średnica80 mm, długość 330 mm,
pojemność 0,1 l.

Odwołujący w ofercie zaoferował asortyment jak wskazano w protokole nr 4 z posiedzenia
komisji przetargowej podając nazwę producenta oraz numer katalogowy produktu.
Podczas rozprawy odwołujący wyjaśnił,żebłędy w przywołaniu numerów katalogowych
dotyczą pozycji 38. i 47. W pozycji 38. został powtórzony nr katalogowy z poz. 37., tj.
420022, a powinien być nr 420032. Pierwsza pozycja dotyczy widelca, a druga łyżki z tej
samej serii.
W poz. 47 odwołujący podał nr katalogowy 068120 dotyczący kosza naśmiecio pojemności
120 l zamiast numeru 068080 dotyczącego kosza o pojemności 80 l, natomiast został
podany prawidłowy symbol dotyczący pokrywy uchylnej do kosza o pojemności 80 l.
W poz. 27. został podany produkt równoważny, wysokość szklanki jest wyższa, ale
pojemność taka sama.
W poz. 42. został zaoferowany zestaw o 1 cm wyższy niż wskazany przez zamawiającego,
jednak jest to produkt równoważny.

6

W poz. 78. długość iśrednicachochli jest taka jak wymagana, jednak różni się pojemnością
– 0,125 l, a nie 0,1 l; jest to chochla równoważna do wymaganej.

Wobec powyżej ustalonego stanu faktycznego Izba uznała,żezamawiający prawidłowo
odrzucił ofertę odwołującego.

Na wstępie Izba stwierdza, iż w jej ocenie opis przedmiotu zamówienia został sporządzony
wadliwie z tej przyczyny,żezamawiający w sposób nielogiczny i nieuzasadniony – a także
niepraktyczny – podał bardzo dokładne wymiary produktów, co do milimetra, bez
pozostawienia pewnej elastyczności wymagań (np. podania przedziału wymiarów od-do albo
samej pojemności). W konsekwencji spowodowało to odrzucenie wszystkich ośmiu
złożonych ofert.
Jednak wraz z upływem terminu składania ofert takie warunki przetargu zostały „przybite”
i muszą zostać one dotrzymane. Tym samym, skoro zamawiający wymagał szklanki
o wysokości 80 mm, to – jakkolwiek nie byłoby to absurdalne – zgodnie z warunkami
przetargu nie może mieć ona 79 mm ani 81 mm, czy 84 mm wysokości. Tym samym
w takich przypadkach zamawiający musi odrzucić ofertę wykonawcy.
Takiej wady oferty nie da się bowiem „naprawić” poprzez wyjaśnienia wykonawcy czy
„poprawienie omyłki”, lecz należałoby zmienić przedmiot oferty, czyli zaoferować inną
szklankę o wysokości dokładnie 80 mm – co w oczywisty sposób jest niedopuszczalne.

Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje wprost,żew toku badania
i oceny ofert zamawiający co prawda możeżądaćod wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, jednak niedopuszczalne jest prowadzenie jakichkolwiek negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, oprócz
przypadków wskazanych w ust. 1a i 2 art. 87.
Ustęp 1a dotyczy jedynie postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego.
W ustępie 2. wskazano na: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Należy jednak zgodzić się z zamawiającym,żezmianę przedmiotu zamówienia, np.
zaoferowaną szklankę na inną, należy uznać za zmianę wykraczającą poza zakres zmiany
(czy raczej: korekty) oferty dopuszczony art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(także punktu 3.).

Okoliczności te dotyczą wszystkich pozycji wskazanych przez zamawiającego, za wyjątkiem
ewentualnie pozycji 38.

7

W stosunku do tej pozycji odwołujący wskazał, iż omyłkowo przywołał nr katalogowy z poz.
37., tj. 420022 zamiast 420032. W pozycji tej, po wyjaśnieniu istoty błędu, dopuszczalne
byłoby skorygowanie numeru katalogu, bowiem rzeczywiście można uznać,żenastąpiła
omyłka pisarska w przywołaniu numeru katalogu (jedna błędna cyfra), a wykonawca
w oczywisty sposób nie zamierzał zaoferować widelca zamiast łyżki, która figurowała
w opisie pozycji. Co istotne też – w opisie pozycji figurowała łyżka, a nie widelec, zatem nie
ma wątpliwości,żebłędny jest numer katalogowy.

Jednak poprawki takiej, w ocenie Izby, nie można już dokonać w stosunku do poz. 47.,
w której odwołujący również podał, jak twierdzi, nieprawidłowy numer katalogowy 068120
zamiast 068080. Jednak oba te numery katalogowe dotyczą koszy naśmieci,z tym,żetylko
jeden ma pojemność wymaganą przez zamawiającego. O ile więc w poz. 38. można mówić
o omyłce pisarskiej polegającej na wpisaniu jednej błędnej cyfry, o tyle w poz. 47. byłaby to
już zmiana produktu – gdyż w ofercie oferowany produkt był identyfikowany wyłącznie
poprzez wskazaną przez wykonawcę nazwę producenta oraz numer katalogowy.

W niniejszym przypadku nie można także mówić o oferowaniu produktów równoważnych.
O równoważności ustawa Prawo zamówień publicznych mówi w dwóch przypadkach – art.
29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4 i 5.
Art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi,żeprzedmiotu zamówienia nie
można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże
jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
Art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w których
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia odnosząc się do Polskich Norm, norm
europejskich, norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy itd. W takim przypadku zamawiający jest obowiązany wskazać,że
dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne, np. normy amerykańskie, jest obowiązany wykazać,żeoferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone normami
polskimi czy europejskimi.

Żadnaz tych sytuacji nie ma miejsca w niniejszym sporze. Nie dotyczy on bowiem
zastosowania Polskich Norm czy norm europejskich.
Zamawiający nie podał także wymagań – w spornym zakresie – powołując się na znaki
towarowe, patenty czy pochodzenie (czyli podając markę produktu). Ofertę równoważną

8

zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca mógłby złożyć,
gdyby zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał np. szklanka Pasabahce
o numerze katalogowym xxxxx albo chochla Hendi o numerze katalogowym 540305.
Jednak zamawiający wskazał (bardzo) konkretne wymagania co do parametrów, czyli
wysokość, szerokość, pojemność itd. A wobec podanych wymiarów wykonawca nie może
wskazać parametrów „równoważnych” czy „zamiennych”, a nawet według siebie „lepszych”.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

9