Wyrok KIO KIO 1114 /08

Sygn. akt: KIO/UZP 1114 /08

WYROK
z dnia 28 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie:Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu28 października 2008 r.w Warszawie odwołania
wniesionego przezWYG International Sp. z o.o. ul.śelazna28/30, 00-832 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoWojewództwoŚląskieul. Ligonia 46,
40-037 Katowiceprotestu z dnia8 września 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie

2.kosztami postępowania obciążaWojewództwoŚląskieul. Ligonia 46,
40-037 Katowicei nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przezWYG International Sp. z o.o.
ul.śelazna28/30, 00-832 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty7 664 zł 00 gr(słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przezWojewództwoŚląskie
ul. Ligonia 46, 40-037 Katowicena rzeczWYG International Sp. z o.o.
ul.śelazna28/30, 00-832 Warszawastanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczWYG International Sp. z o.o. ul.śelazna
28/30, 00-832 Warszawa.

Uzasadnienie

Wykonawca - WYG International Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub
odwołującym wniósł protest wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, poprzez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 22 ust. 2 ustawy poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję,
3. art. 60b poprzez zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego z naruszeniem
ustawowych przesłanek.

Wykazując swój interes prawny, protestujący wskazał,żepostawione przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są dyskryminujące i naruszają przepisy
ustawy, przez co protestujący nie ma możliwości skutecznego ubiegania się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo Zamawiający nieprawidłowo zastosował tryb

2

dialogu konkurencyjnego, co stanowi podstawę do stwierdzenia unieważnienia
postępowania.

Wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt
7 w zw. z art. 38 ust 5 ustawy oraz w zw. z art. 60b ustawy.

W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał,żezgodnie z art. 60b ust 1 ustawy,
zamawiający może udzielić zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodzą
łącznie dwie wskazane w tym przepisie okoliczności:

1. nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter
zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub
obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia,
2. cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

Protestujący stwierdził,żetylko niemożliwość podyktowana szczególnie złożonym
charakterem zamówienia, która w konsekwencji skutkuje niemożnością opisania przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 30 i art. 31 stanowi podstawę do udzielenie zamówienia w trybie
dialogu konkurencyjnego, przy czym niemożliwość taka musi być obiektywna
i bezdyskusyjna.
W ocenie protestującego, z taką obiektywną przesłanką nie mamy do czynienia
w rzeczonym zamówieniu publicznym, ponieważ zamawiający ma możliwość i wszelkie
podstawy dające możność opisu przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem obowiązku
wynikającego z art. 30 ustawy. Z niemożnością opisu przedmiotu zamówienia mamy
wyłącznie do czynienia np. „podczas wdrażania skomplikowanych, znaczących, często
kompleksowych (zintegrowanych) projektów infrastrukturalnych” (tak: Komentarz do Prawa
zamówień publicznych pod redakcją T. Czajkowskiego wydanie drugie Warszawa 2006,
str. 179).
Protestujący zwrócił uwagę,żewiększość prowadzonych zamówień podobnych do
niniejszego przedmiotu jest udzielana w trybach konkurencyjnych tj. np. w trybie przetargu
nieograniczonego lub też ograniczonego.

Protestujący podniósł także,żeopisane przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Podał,żezamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu postanowił,że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. wykażą się wykonaniem

3

przynajmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Poprzez
usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia,
zamawiający rozumie przeprowadzenie kampanii promocji miasta / powiatu / województwa /
regionu o wartości jednostkowej nie mniejszej niż 500 000 zł brutto
W ocenie protestującego, wyżej wymieniony warunek udziału w postępowaniu
wyklucza z możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie zdolnych do jego realizacji
wykonawców, ale którzy nie posiadają wymaganego doświadczenia.
Protestujący zwrócił uwagę,żeprzedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania jest opracowanie koncepcji i przeprowadzenie kampanii promocyjnej, której
celem jest kształtowanie i utrzymanie wizerunku WojewództwaŚląskiegojako regionu
atrakcyjnego gospodarczo i inwestycyjnie.Świadczenieusługi polegającej na opracowaniu
koncepcji i przeprowadzeniu kampanii promocyjnej dla miasta / powiatu / województwa /
regionu niczym nie różni się od przygotowania i przeprowadzenia kampanii promocyjnej dla
innych jednostek organizacyjnych - np. gminy, a także innych przedsięwzięć np. promocja
wielowątkowego projektu realizowanego przez różne podmioty. Nie różni się również od
przygotowania kampanii promocyjnej na rzecz wielu podmiotów prywatnych. Podniósł,że
obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na wykonawców, w przypadku promowania
miasta / powiatu / województwa / regionu, szczególnych obowiązków. Sposób
przygotowania, jak i prowadzenia takiego rodzaju usługi jest identyczny dla każdego
zamówienia bez względu na to, czy zamawiającym jest podmiot prywatny, czy też jakaś
instytucja samorządowa.
Protestujący nadto wskazał,żeopracowanie koncepcji i przeprowadzenie kampanii
promocyjnej jest usługą, której wykonanie polega na wykorzystaniu w szczególności
potencjału intelektualnego, dlatego też o jej należytym wykonywaniu decydują przede
wszystkim inwencja, wiedza i wykształcenie osób je wykonujących, za nieuprawnione zatem
powinno być uznaneżądanieod wykonawców wykazania się potwierdzeniem posiadania
odpowiedniego doświadczenia, odnosząc warunek udziału w postępowaniu do wartości
zrealizowanych poprzednio usług; zamawiający powinien brać pod uwagę zakres
zrealizowanej, lub realizowanej usługi przez ubiegającego się o zamówienie wykonawcy,
a nie jej wartość. Wartość usługi, biorąc pod uwagę intelektualny charakter tej usługi jest
zawsze określana indywidualnie, a jej wysokość często nie zależy, lub w ograniczonym
stopniu jest związana z zakresem tej usługi. Wartość tego typu usług determinują stopień jej
skomplikowania, a także nakład pracy intelektualnej.
Zdaniem protestującego, poprzez taki warunek udziału w postępowaniu, zamawiający
wyklucza z udziału w postępowaniu wiele podmiotów, które realizowały lub realizują usługi

4

odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia -
wykonawców posiadających niezbędne doświadczenia, a zatem zdolnych do realizacji, ale
ich wartość (wynagrodzenie za wykonane usługi) została ustalona poniżej wymaganej przez
zamawiającego.
Protestujący stwierdził,żeokreślone w 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605) prawożądania„wykazu wykonanych usług” wskazuje na uprawnienie
zamawiającego dożądaniawykazania doświadczenia w wykonaniu określonej ilości usług
o określonej wartości. Z przepisów tych nie wynika jednak obowiązek, aby wymagane
doświadczenie było tożsame lub podobne do wartości usług zamawianych w konkretnym
przetargu.

Protestujący, na potwierdzenie swojego stanowiska, przywołał wyroki o sygnaturach
akt: UZP/ZO/0-856/07, sygn. akt UZP/ZO/0- 872/07, UZP/ZO/0-855/05, UZP/ZO/0-2969/06.

W oddaleniu protestu zamawiający - WojewództwoŚląskie,stwierdził,żeprotestujący
upraszcza zamówienie do samych usług promocji, gdy tymczasem zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu w rozdziale VI.3) INFORMACJE DODATKOWE wyraźnie
wyodrębniono dwa etapy realizacji zamówienia. Pierwszy etap ma charakter przedsięwzięcia
o charakterze infrastrukturalnym - integrującym już istniejącą infrastrukturę informatyczną
z tą, którą należy zbudować, a całość ma stanowić system udostępniania odpowiednio
dopasowanej informacji do określonych grup docelowych. „Celem jest budowa
zintegrowanego systemu informowania inwestorów, w oparciu o istniejące już portale i strony
internetowe oraz odpowiednie bazy danych (wojewódzkie bazy, takie jak: Regionalny
System Informacji Przestrzennej z bazą terenów poprzemysłowych itp.).” Dopiero po
zbudowaniu sprawnego systemu wyszukiwania informacji o możliwościach inwestowania jak
i rozwoju przedsiębiorczości w województwieśląskim,będzie można przystąpić do
„klasycznych”, w rozumieniu protestującego, akcji promocyjnych odniesionych do tego
portalu, jak i określonych grup docelowych.
Zamawiający zwrócił uwagę,żeze względu na wielość i różnorodność już funkcjonujących
systemów informowania inwestorów (PAIiIZ, gminy, miasta, samorządy gospodarcze itp),
różnego rodzaju narzędzia, protokoły informatyczne, bazy danych jak i różnego rodzaju
rozwiązania sprzętowe - w tej fazie formułowania zamówienia jest niemożliwe dokładne
określenie zakresu prac, zakresu zakupu sprzętu, jak i określenia rodzaju oprogramowania
niezbędnego do zintegrowanego zbierania i przesyłania danych zasilających, jak

5

i funkcjonowania całego systemu. Wszystko to, zdaniem zamawiającego,świadczyo tym,że
istniały obiektywne przesłanki przejawiające się brakiem możliwości dokładnego opisania
przedmiotu zamówienia i zastosowania oprotestowanego trybu.

Odnośnie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający
stwierdził,żema prawo oczekiwać od wykonawców profesjonalizmu i wiedzy na obu etapach
realizacji zamówienia, dlatego też sformułował wymagania w taki sposób, aby spełnić swoje
oczekiwania i cele, nie zaś, aby dostosowywać je do możliwości wykonawczych
protestującego. Spełnienie oczekiwań opisanych w proteście należałoby rozumieć jako
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądaniai argumentację zawartą uprzednio
w proteście.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz stanowisk i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy

I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:

Zgodnie z sekcją II.2.1) ogłoszenia o zamówieniu szacunkowa wartość zamówienia
wynosi 942 622,95 zł. Taką samą wartość wskazano w pkt. 2 protokołu ZP-1. Jak
oświadczył Zamawiający na rozprawie wartość przeprowadzenia kampanii promocyjnej
oszacował na poziomie 700 000 tys. zł.
Przedmiotem zamówienia jest „Opracowanie koncepcji i przeprowadzenie kampanii
promocyjnej, której celem jest kształtowanie i utrzymanie wizerunku WojewództwaŚląskiego
jako regionu atrakcyjnego gospodarczo i inwestycyjnie”,
Zgodnie z treścią sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówienia przewidziano realizację zamówienia
etapami:

1. ustalenie systemu mierników dla oceny skuteczności kampanii promocyjnej,
2. przeprowadzenie analiz, badań w celu określenia stanu wyjściowego, analiza słabych
i mocnych stron oraz szans i zagrożeń WojewództwaŚląskiegopod kątem
planowanej kampanii,

6

3. analiza jakościowa i ilościowa w zakresie pozycjonowania WojewództwaŚląskiegona
tle innych regionów – w zakresie atrakcyjności inwestycyjnej i gospodarczej,
4 określenie podstawowych problemów i sposobów ich rozwiązywania,
5 zaplanowanie kampanii promocyjnej na rok 2008, 2009 i lata następne oraz realizacja
kampanii w latach 2008 i 2009 wraz z identyfikacją adresatów działań promocyjnych –
grup docelowych.

Zgodnie zaś z sekcją VI.3 ogłoszenia o zamówieniu w pierwszym etapie ma zostać
zbudowany zintegrowany system informowania (portal internetowy o charakterze
informacyjno - promocyjnym na temat przedsiębiorczości, możliwości inwestycyjnych)
w oparciu o już istniejące portale i strony internetowe oraz bazy danych. Przy tworzeniu
systemu należy wykorzystać już istniejące jednostki Urzędu Miasta, struktury
w odpowiednich JST, samorząd gospodarczy.
W drugim etapie przewidziano podjęcie działań polegających na upowszechnieniu informacji
o przedsiębiorczości i atrakcyjności inwestycyjnej województwaśląskiegooraz promowaniu
powstałego portalu przy użyciu wielu kanałów komunikacji: outdoor, prasa, radio, mailing,
portale internetowe, film promocyjny, prezentacja, udział w targach itp. Adresatem tych
działań mają być kolejno:

1. mieszkańcy (przedsiębiorcy) województwaśląskiego,
2.środowiskabiznesowe w Polsce,
3. inwestorzy zagraniczni.

Zamawiający w sekcji IV.2.1) przewidział dwa kryteria oceny ofert: „cenę” oraz „koncepcję
działań promocyjnych”, przypisując każdemu z nich wagę 50% .

Zamawiający, zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, zażądał, aby wykonawcy
wykazali się wykonaniem przynajmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, przy czym za usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia zamawiający uznał przeprowadzenie kampanii promocji
miasta / powiatu / województwa / regionu o wartości jednostkowej nie mniejszej niż
500 000 zł brutto

7

II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:

odnośnie zarzutu braku podstaw do zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Sporna między stronami jest kwestia, czy zamawiający, wszczynając postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na „Opracowanie
koncepcji i przeprowadzenie kampanii promocyjnej, której celem jest kształtowanie
i utrzymanie wizerunku WojewództwaŚląskiegojako regionu atrakcyjnego gospodarczo
i inwestycyjnie” był do tego uprawniony.

Odwołujący zakwestionował to uprawnienie ze względu na brak jednej z przesłanek,
koniecznej do wyboru tego trybu, o której mowa w art. 60b ust. 1 pkt 1) ustawy, tj.: „nie jest
możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie
można opisać zamówienia zgodnie z art. 30 i 31”

Stwierdzić należy,żeustawa Prawo zamówień publicznych nie precyzuje przesłanki
„niemożliwości udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego”. W ocenie składu orzekającego Izby, brak wskazówek w tym zakresie daje
zamawiającemu dużą swobodę, w ramach której zamawiający może przyjąć,żerezygnacja
z zastosowania trybów podstawowych, jest dozwolona, gdy zamawiający ma uzasadnione
podstawy, by przyjąć,żepróba wyłonienia wykonawcy oferty najkorzystniejszej w jednym
z tych trybów nie będzie skuteczna np. ze względu na brak prawidłowych ofert, czy ze
względu na spodziewane zapytania potencjalnych wykonawców, którym zamawiający, mimo
należytej staranności na etapie przygotowania postępowania, nie będzie w stanie sprostać.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie precyzuje także, jakie zamówienie może
zostać zakwalifikowane jako zamówienie o szczególnie złożonym charakterze, brak nadto
takiego doprecyzowania w innych przepisach prawa polskiego. Z kolei w art. 1 pkt 11 c)
Dyrektywy klasycznej (2004/18/WE) podano,żeza zamówienie szczególnie złożone uważa
się przypadek, gdy instytucje zamawiające nie mogą obiektywnie określićśrodków
technicznych, (…), umożliwiających zaspokojenie ich potrzeb lub realizację celów.
Zarówno art. 1 pkt 11 lit. c) Dyrektywy klasycznej, poprzez użycie sformułowania: „nie mogą
obiektywnie”, jak też art. 60b ust. 1 pkt 1) ustawy, poprzez użycie sformułowania: „nie jest
możliwe”, akcentują obiektywny charakter niemożliwości opisu przedmiotu zamówienia.

8

Z całą pewnością zatem subiektywne przekonanie zamawiającego o niemożliwości opisu
przedmiotu zamówienia nie jest wystarczającą okolicznością do zastosowania trybu dialogu
konkurencyjnego, przy czym rozważenia wymaga, jak rozumieć ów obiektywny charakter
niemożliwości.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko doktryny, zgodnie z którym: „warunku tego
nie można absolutyzować i rozpatrywać w sposób abstrakcyjny. Chodzi raczej o sytuację,
w której opisanie przedmiotu zamówienia (…) wymagałoby poniesienia znacznych nakładów.
Przypadek, w którym zamawiający – bez względu na związane z tym problemy i koszty – nie
mógłby opisać przedmiotu zamówienia (…), korzystając z pomocy ekspertów (…) zdarzałyby
się wyjątkowo rzadko. Dlatego bardziej przekonywujące jest (…), iż dialog konkurencyjny
można zastosować również wtedy, gdy zamawiający wprawdzie może opisać przedmiot
zamówienia (…) na jeden lub kilka sposobów, lecz nie ma możliwości zweryfikowania (lub
musiałby ponieść niewspółmierne koszty), który ze sposobów (rozwiązań) najbardziej spełnia
jego potrzeby” (Komentarz G. Wicik, P. Wiśniewski Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. Warszawa 2007, s.345-346).
Analizując szczególną złożoność zamówienia należy, kierując się sposobem
rozumienia szczególnie złożonego charakteru zamówienia wskazanym w art. 1 pkt 11 c)
Dyrektywy, odpowiedzieć na pytanie: czy jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób normatywnie uregulowany ?
W rozpoznawanej sprawie przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji, a także
przeprowadzenie kampanii promocyjnej. Oczywistym jest,żesposób przeprowadzenia
kampanii jest zależny od przyjętej koncepcji. Sięgając do językowego znaczenia słowa:
„koncepcja” stwierdzić należy,żeprzedmiotem zamówienia jest „pomysł” – „twórcza myśl
zawierająca projekt działania, rozwiązania czegoś”.
Biorąc pod uwagę wielość i różnorodność możliwych pomysłów, zmierzających do realizacji
celu zamawiającego, tj. kształtowania i utrzymania wizerunku województwaśląskiegojako
regionu atrakcyjnego gospodarczo i inwestycyjnie, a także z powodów wskazanych powyżej,
nie absolutyzując obiektywnego charakteru przesłanki, uznać należy,żezamawiający nie
jest obecnie w stanie opisać przedmiotu zamówienia nie tylko w zgodzie z art. 30, ale także
wedle reguł art. 29 ustawy (art. 31 ustawy, odnoszący się do robót budowlanych, nie ma tu
zastosowania).
W ocenie składu orzekającego Izby zasadna jest także analiza szczególnej
złożoności zamówienia z punktu widzenia językowego rozumienia słowa: „złożony”, zgodnie
z którym „złożony” to: „składający się z części, obejmujący wiele aspektów”.

9

Rozpoznawana sprawa dotyczy zamówienia, którego etapowość i wieloaspektowość,
wświetleopisu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu, nie budzą wątpliwości składu
orzekającego Izby.

Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia art. 60b ustawy Prawo zamówień publicznych.

odnośnie zarzutu postawienia warunku udziału w postępowaniu naruszającego zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji

Zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający, poprzez postawiony w zakresie doświadczenia zawodowego warunek
udziału w postępowaniu, odmówił wykonawcom możliwości wykazywania doświadczenie
zdobytego w realizacji usług na rzecz podmiotów prywatnych oraz gmin.
Na rozprawie zamawiający uzasadniał to swoją specyfiką w stosunku do innych
zamawiających, tj. różnicami pod względem struktury, liczebności i powierzchni.
W ocenie składu orzekającego, sam ten fakt nie może przesądzać o uznaniu,że
usługi zrealizowane na rzecz innych zamawiających są nieprzydatne, ponieważ oczywistym
jest,żekażdy zamawiający ma z tego punktu widzenia inną, własną specyfikę. Taka też inna
specyfika charakteryzuje, dopuszczone przecież przez zamawiającego, miasta, czy powiaty.
Skład orzekający Izby podziela przy tym stanowisko Odwołującego,żebrak jest podstaw,
aby odmówić wykonawcom możliwości wykazywania doświadczenia realizowanego na rzecz
gmin, w sytuacji, gdy dopuszcza się możliwość wykazywania doświadczenia realizowanego
na rzecz miasta – gminy miejskiej, a przecież ich specyfika pod względem struktury,
liczebności, czy powierzchni może być bardzo zbliżona.
Argumentem, uzasadniającym w ocenie zamawiającego, niedopuszczenie
doświadczenia zdobytego w realizacji usług na rzecz podmiotów prywatnych, jest przyjęty
przez zamawiającego podział podmiotów, który opiera się przypisaniu wyłącznie podmiotom
publicznym działalności o charakterze „non profit” oraz odmowie możliwości prowadzenia
takiej działalności w przypadku podmiotów prywatnych.
Ze stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić, ponieważ istnieją podmioty,
np. izby przemysłowo - handlowe, które są podmiotami prywatnymi, prowadzącymi
działalność „non profit”.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby nie znalazł w argumentacji
zamawiającego uzasadnienia dla ograniczenia przy wykazywaniu doświadczenia

10

wykonawców poprzednio realizowanych przez wykonawców usług do tych realizowanych na
rzecz miasta, powiatu, województwa, czy regionu, nadto w sytuacji, gdy sposób rozumienia
„regionu” przez zamawiającego nie daje możliwości, aby w tej grupie znalazły się gminy,
uznał zatem,żezamawiający naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby nie znalazł natomiast podstaw prawnych do przyjęcia,że
w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi, dezaktualizuje się prawo
zamawiającego dożądaniaod wykonawców, aby wykazali się wcześniej wykonanymi
usługami o konkretnej, adekwatnej do usługi będącej przedmiotem prowadzonego
postępowania, wartości.
Porównując wartość szacunkową zamówienia, w części odnoszącej się do
przeprowadzenia kampanii promocyjnej, tj. wskazaną przez zamawiającego na rozprawie
kwotę 700 000 zł do minimalnej wartości uprzednio wykonanej usługi, której wykonanie
muszą wykazać wykonawcy, tj. kwoty 500 000 zł stwierdzić należy,że żądanaprzez
zamawiającego wartość graniczna jest uzasadniona i nie sposób uznać ja za wygórowaną.

Skład orzekający Izby nie nakazał zmiany treści ogłoszenia, ponieważ możliwość taka
nie jest ustawowo przewidziana dla trybu dialogu konkurencyjnego, co wynika z treści
art. 12a ust. 2, odnoszącego się wyłącznie do trybu przetargu nieograniczonego,
ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, w sytuacji gdy brak jest przepisu, który
pozwalałby stosować przepis art. 12a ust. 2 ustawy do trybu dialogu konkurencyjnego.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

12