Wyrok KIO KIO 1115/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1115/08

WYROK
z dnia 28 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie:Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant:PrzemysławŚpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach 28.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przezZakład Elektroniki Górniczej „ZEG” S.A., 43-100 Tychy, ul.
Biskupa Burschego 3od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoKompania Węglowa S.A.,
40-039 Katowice, ul. Powstańców 30protestu / protestów*z dnia 15.09.2008 r.

przy udziale wykonawcyKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu
Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A., Tranz-Tel Bogdan Kulisz, HASO
S.C. Andrzej Paszek & Jerzy Macioszek, 43-100 Tychy, ul. Budowlana 168
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciążaKompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezZakład Elektroniki Górniczej „ZEG” S.A., 43-100
Tychy, ul. Biskupa Burschego 3,

2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przezKompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30na
rzecz ..................................................., stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu ....

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczZakład Elektroniki Górniczej „ZEG” S.A.,
43-100 Tychy, ul. Biskupa Burschego 3.

Uzasadnienie

Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie na modernizację dyspozytorni ruchu i dyspozytorni metanometrii dla Kompani
Węgłowej S.A. Oddział KWK „Jankowice”.
Pismem z dnia 9.09.2008 roku Zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
„Carboautomatyka” S.A. z siedzibą w Tychach, „Tranz – Tel” Bogdan Kulisz z siedzibą w
Kobiórze oraz Jerzego Macoszka i Adama Peszka wspólników spółki cywilnej „HASO” z
siedzibą w Tychach (KONSORCJUM CARBOAUTOMATYKA) oraz o odrzuceniu oferty
złożonej przez Zakład Elektroniki Górniczej ZEG S.A. z siedzibą w Tychach.

2

W dniu 15.09.2008 roku ZEG S.A. wniósł protest. Protestujący podniósł,żezłożona przez
niego oferta spełnia wymagania Zamawiającego, a dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił do przyjęcia przez wybrane konsorcjum pozycji
monopolistycznej. Konsorcjum złożyło droższą ofertę i odmówiło Protestującemu sprzedaży
urządzeń wskazanych przez Zamawiajćego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Protestującego. Obowiązkiem zamawiającego przed dokonaniem rozstrzygnięcia
postępowania było ustalenie, czy uczestnicy postępowania nie naruszają „przepisów o
ochronie konkurencji i działaniach monopolistycznych”.
Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu w dniu 17.09.2008 roku.
W dniu 17.09.2008 r. KONSORCJUM CARBOAUTOMATYKA przystąpiło do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu z zachowaniem przesłanek wskazanych w art.
180 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z
2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.) wnosząc o jego oddalenie.
Zamawiajmy oddalił protest pismem z dnia 22.09.2008 roku podtrzymując swoje stanowisko
zawarte w informacji o wynikach postępowania.
Nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego ZEG S.A z siedzibą w Tychach wniósł
protest do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych.(za pomocą placówki pocztowej operatora
publicznego) podlegające rozpatrzeniu przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zakwestionował czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postaci wyboru
oferty Konsorcjum spółek: Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
CARBOAUTOMATYKA S.A. w Tychach, TRANZ-TEL Bogdan Kulisz w Kobiórze, HASO s.c.
J. Macioszek, A. Paszek w Tychach. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 7 ust. 3, art. 38 ust. 5 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz naruszenie wymogów
formalnych poprzez przyjęcie nieaktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej konsorcjanta Tranz-Tel Bogdan Kulisz. Odwołujący wskazał,że
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu stwierdził, iż oferta ZEG S.A. nie spełnia warunków
wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ponieważ: „oferowane centrale
metanometryczne CST-60 nie spełniają wymogów załącznika nr 1 do SIWZ pkt 3 tiret 3 i 7 w
zakresie:
- obsługi systemu wyłączeń energii elektrycznej za pośrednictwem cyfrowych centralek
dołowych,
- obsługi eksploatowanych w kopalni czujników stężenia tlenku węgla typu CSTW – 1 i
CSTW -3.”
Jak stwierdził odwołujący, tak sformułowane warunki jego oferta spełnia w całości i nie ma
podstaw do jej odrzucenia. Dowody przedstawione zostały Zamawiającemu już w
odpowiedzi na pismo z dnia 9.07.08 r. oraz w złożonym proteście (załącznik nr 4 i nr 5 do
odwołania). Z załączonego certyfikatu jednoznacznie wynika,żeoferowany przez

3

Odwołującego system telemetryczny w współpracuje z już posiadanymi przez Zam.
Czujnikami (tabela na str. 2 certyfikatu). Zamawiający nie wskazał przy tym,żewykonawca
musi w ramach realizacji zamówienia uzyskać od producenta centralek dołowych i czujników
protokoły transmisji. Nie wynika to treści SIWZ. O kwestiach tych Zamawiający był
informowany, jednakże nie reagował w tej sprawie, co tylko utwierdzało Odwołującego w
przekonaniu,żetakie protokoły transmisji Zamawiający posiada. Dopiero z rozstrzygnięcia
protestu Odwoł dowiedział się,żenie spełnia warunków, gdyż nie ma dostępu do protokołów
transmisji centralek dołowych i czujników. Ponadto przesyłając pismo o wyniku
tylko do postępowania Zamawiający ograniczył się w uzasadnieniu odrzucenia oferty
zacytowania fragmentu SIWZ nie podającżadnychkonkretów. Z powyższego wynika,żew
trakcie prowadzonego postępowania zostały zmienione warunki uczestnictwa odrzucając
ofertę na podstawie nie ujawnionych w SIWZ warunków, czym naruszył arr. 38 ust 5 ustawy.
Naruszył jednocześnie art. 29 ust. 2 ustawy, gdyż dowiódł,żeopisał przedmiot zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i z góry narzucił,żewykonawcą może być tylko
producent centralek dołowych i czujników ponieważ tylko on posiada protokoły transmisji i
nikomu ich nie udostępni (zał. nr 6).
Postępowanie Zamawiającego jest obarczone również uchybieniami formalnymi, gdyż przyjął
on ofertę konkurencyjnego konsorcjum, w której złożono nieaktualne zaświadczenie o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej jednego konsorcjanta. Złożone zaświadczenie
zostało wydane 10.12.07 r., a więc przekracza dopuszczony okres 6 miesięcy. Na tym
zaświadczeniu istnieją pieczęcie UG Kobiór jedynie poświadczające,żepobrano opłatę
skarbową w wysokości 5 zł w dniu 14.05.08 r., a nie to,żestan faktyczny zaświadczenia jest
aktualny z tą datą. Tym samym konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania.
Odwołujący wskazał,żeproducenci czujników centralek sygnałów dwustanowych wraz z
protokołami transmisji, odmówili sprzedaży Odwołującemu opisanych urządzeń. Podmioty te
uczestnicząc w przetargu złożyły droższą ofertę i ograniczają konkurencję przyjmując
pozycję monopolistów naruszając przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów oraz
przepisy o czynach nieuczciwej konkurencji. Twierdzenie przez firmę HASO s.,żeprotokoły
transmisji stanową tajemnicę przedsiębiorstwa jest niezasadny są one również sprzedawane
na rzecz innych podmiotów.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, wszystkich zarzutów i
żądańzawartych w proteście oraz o nakazanie Zamawiającemu poprawienia uchybień,
jakich dokonał w procedurze, wunieważnienia czynności wyboru szczególności
oferty orazz najkorzystniejszejnakazanie rozstrzygnięcia postępowania zgodnie
obowiązującymi przepisami.

4

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający stwierdził,żezasadnie odrzucił
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako nie odpowiadającą treści SIWZ. Oferta
Odwołującego nie spełnia bowiem wymagań określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ tiret 3 i
tiret 7 w zakresie obsługi systemu wyłączeń energii elektrycznej za pośrednictwem
cyfrowych centralek dołowych oraz obsługi eksploatowanych w kopalni czujników tlenku
węgla typu CSTW-1, CSTW-3. Zamawiający wskazał,żezgodnie z SIWZ, wżadnymz
dokumentów nie wymaga dostawy centralek dołowych oraz czujników tlenku węgla CSTW-1,
CSTW-3 wraz z protokołami transmisji lecz jedynie, aby urządzenia współpracowały w
pełnym zakresie z oferowanymi centralami metanometrycznymi. W związku z powyższym
powoływanie się na przepisy o ochronie konkurencji i konsumentów z powodu odmowy
sprzedaży centralek dołowych oraz czujników tlenku węgla typu CSTW-1, CSTW-3 w
żadnymrazie nie ograniczają konkurencji, gdyż na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu,
spełnienie ich było możliwe przez co najmniej dwóch wykonawców (w tym Odwołującego – w
innym rozwiązaniu, niż zaoferował w przetargu). Wymagania te, jak stwierdza Zamawiający,
nie były zbyt wygórowane lecz konieczne uwagi na przedmiot zamówienia i konieczność jego
kompatybilności z urządzeniami posiadanymi i stosowanymi przez Zamawiającego.
Powyższe potwierdza również orzecznictwo - UZP/ZO/0-135/05. W związku z tym,
Odwołujący sporządzając ofertę bez technicznych i formalnych podstaw współpracy
wymaganych przez Zamawiającego urządzeń miał pełnąświadomość, żeskłada ofertę nie
spełniającą wymagań załącznika nr 1 do SIWZ tiret 3 i tiret 7.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego podtrzymując
dotychczasowe stanowisko stwierdził,żeZEG /Odwołujący nie posiadając dostępu do
protokołów transmisji centralek dołowych i czujników, nie spełnia w sposób oczywisty,
warunków określonych w SIWZ (brak protokołów transmisji uniemożliwia współpracę, czego
miałświadomość,albowiem zwracałśiędo członków Konsorcjum o zakup urządzeń wraz z
protokołami transmisji). W konsekwencji Odwołujący złożył ofertę nie zapewniającą
technicznych i formalnych podstaw współpracy, nie spełniającą wymagań z zał. nr 1 do
SIWZ tiret 3 i 7. Przystępujący wskazał,żeOdwołujący mimo wątpliwości w omawianych
kwestiach nie zwrócił się do Zamawiającego o stosowne wyjaśnienia, ani nie złożył protestu.
Przystępujący stwierdził,żepodnoszenie zarzutu wobec treści SIWZ w przedmiocie
rzekomego braku wskazania w SIWZ,żewykonawca musi uzyskać od producenta protokoły
transmisji, było czynnością zdecydowanie spóźnioną.
Za chybiony uznał również Przystępujący zarzut Odwołującego,żepostępowanie
Zamawiającego obarczone było wadami formalnymi polegającymi na przyjęciu przez niego
oferty, w której złożono nieaktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej wydanie w dniu 10.12.2007, jednak potwierdzone w dniu 14.05.2008 r.; jako

5

zgodne ze stanem aktualnym ewidencji. Przystępujący wskazał na swój interes prawny w
przystąpieniu w zakresie zarzutów będących przedmiotem rozpatrzenia w sprawie.
Wskazując argumenty Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
rozpoznawczego zważył i ustalił co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W cenie Izby niesporne jest, iż przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ i szczegółowo
opisanym w załączniku nr 1 do SIWZ jest modernizacja dyspozytorni metanometrii, w tym
dostawa, zabudowa i uruchomienie systemu telemetrycznego o pojemności minimalnej 160
kanałów pomiarowych, spełniającego określone wymagania, w tym wskazana w pkt III
obsługa systemu wyłączeń energii elektrycznej za pośrednictwem cyfrowych centralek
dołowych oraz obsługa dotychczas eksploatowanych w kopalni czujników stężenia tlenku
węgla typu CSTW-1 i CSTW-3. Oznacza to,żewbrew twierdzeniom Odwołującego
przedmiot zamówienia obejmuje nie samą dostawę urządzeń lecz również sytemu
umożliwiającego funkcjonowanie dostarczonych urządzeń, na zasadach wynikających ze
specyfikacji. Izba uznaje także, wświetletwierdzeń Odwołującego, iż ze specyfikacji wprost
nie wynikało, czy wymagane jest dostarczenie protokołów transmisji, a Odwołujący, z
ostrożności, podjął starania o ich uzyskanie i spotkał się z odmową producentów, którzy
również złożyli ofertę w tym postępowaniu. Oznacza to, zdaniem Izby,żejako profesjonalny
uczestnik obrotu w przedmiotowej materii, co najmniej z dużą dozą prawdopodobieństwa
liczył się z koniecznością dostarczenia protokołów transmisji. Skoro jednak nie miał co do tej
kwestii pewności, zasadne było z jego strony uzyskać w tym zakresie informację od
Zamawiającego w trybie zapytań do postanowień SIWZ, a w razie uzyskania informacji, która
by go nie satysfakcjonowała, ewentualnie oprotestować taką czynność.
Izba uznaje również za uzasadnione twierdzenie Zamawiającego,żeOdwołujący nie
był w stanie sprostać wymogom opisanym w specyfikacji, co potwierdził w odpowiedzi z dnia
21 lipca 2008 r. na pytania zadane przez Zamawiającego z dnia 9 lipca 2008 dotyczące
treści oferty Odwołującego. W odpowiedzi tej (ad 4-5) Odwołujący oświadczył,żewszystkie
czujniki posiadane przez KWK Jankowice, w tym CSTW-1 i CSTW-2 oraz centrale sygnałów
dwustanowych typu CSD-1 mogą współpracować z centrą CST-60 pod warunkiem
udostępnienia protokołów transmisji. (podkreślenie składu orzekającego). Oświadczenie
powyższe poszerzone zostało ponadto uwagą,żeproducenci właściciele urządzeń i
programów mają obowiązek udostępnić je. Zasadne jest zatem przyjęcie,żejuż w momencie
składania oświadczenia Odwołujący miałświadomość, żewspomniani producenci i
właściciele odmówią mu sprzedaży niezbędnego oprogramowania umożliwiającego
funkcjonowanie systemu.

6

W konsekwencji Izba uznaje za udowodnione,żeoferta złożona przez Odwołującego nie
spełnia warunku możliwości współpracy z posiadanymi przez kopalnię urządzeniami dla
uzyskania oczekiwanego efektu opisanego w specyfikacji, jakkolwiek opis oczekiwań
Zamawiającego istotnie budził wątpliwości i mógłby, a w istocie powinien być
precyzyjniejszy w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała także za uzasadnioną argumentację Zamawiającego, który nie kwestionując
waloru przedłożonych przez Odwołującego dokumentów w postaci decyzji Wyższego Urzędu
Górniczego z dnia 15.10.2008 r. w sprawie systemu telemetrycznego CST60 wraz z
załącznikiem – dokumentacją techniczno-ruchową oraz przedłożonych wyników badań z
oceną wyrobu wykazał,żestanowią one dowód bezpieczeństwa wyrobu, a nie dowód
możliwości funkcjonowania w konkretnych warunkach kopalni.
Wświetledokonanych ustaleń, KIO uznajeżeodrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było uzasadnione, stąd też orzeczono, jak w sentencji.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
UrzęduZamówieńPublicznychdoSąduOkręgowego
wKatowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8