Wyrok KIO KIO 1116/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1116/08

WYROK
z dnia 28 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Marek Koleśnikow
Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezJana Maciejewskiego prowadzącego Gospodarstwo Ogrodnicze,
Bobrowiec 35, 97-220 Rzeczycaod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoJednostkę
Wojskową Nr 3090, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawaprotestu z dnia 19 września 2008 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaJana Maciejewskiego prowadzącego Gospodarstwo
Ogrodnicze, Bobrowiec 35, 97-220 Rzeczycai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezJana Maciejewskiego prowadzącego
Gospodarstwo Ogrodnicze, Bobrowiec 35, 97-220 Rzeczyca,

2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezJana Maciejewskiego prowadzącego Gospodarstwo
Ogrodnicze, Bobrowiec 35, 97-220 Rzeczycana rzeczJednostki

Wojskowej Nr 3090, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawastanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczJana Maciejewskiego prowadzącego
Gospodarstwo Ogrodnicze, Bobrowiec 35, 97-220 Rzeczyca.

Uzasadnienie

Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 3090 prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego,októrego postępowanie udzielenie zamówienia publicznego,
przedmiotem jest dostawa ziemniaków jadalnych późnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane dnia 19 lipca 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/ S
139-186269.

Dnia 19 września 2008 r. Odwołujący się wniósł protest na następujące czynności
Zamawiającego: odmowę wyznaczenia dodatkowego terminu do uzupełnienia dokumentów,
wybór najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Odwołującego się z postępowania i odrzucenia
jego oferty. Wobec powyższego Odwołujący się wniósł o wyznaczenie terminu do
uzupełnienia dokumentów, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego się z postępowania i odrzucenia jego
oferty, dokonanie ponownej oceny ofert, wybór oferty Odwołującego się jako
najkorzystniejszej na zadanie nr 1, 2 i 3, ewentualnie unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp.
Odwołujący się wyjaśnia, iż Zamawiający nie umożliwił mu skutecznego uzupełnienia
dokumentów. Nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego,żew dniu 3 września 2008 r.
odmówił przyjęcia faksu. Po pierwsze, w związku z przeprowadzaniem wielu rozmów w ciągu
dnia Odwołujący się nie jest w stanie jednoznacznie zidentyfikować rozmówcy, po drugie
dotychczasowa komunikacja z Zamawiającym (w ramach realizacji dostawy w innym

2

postępowaniu) odbywała się za pośrednictwem poczty lub telefonu komórkowego, bowiem
Odwołujący się ma jedynie okazjonalny dostęp do telefonu stacjonarnego, którego
właścicielem jest jego mama. Ponadto Odwołujący się podkreśla,żezgodnie z art. 9 ust. 1 i
art. 27 ust. 3 ustawy Pzp zawsze jest dopuszczalne przekazywanie informacji drogą
pisemną, zatem zdaniem Odwołującego się zachowanie Zamawiającego stanowi przejaw
nierównego traktowania wykonawców i nie zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący się nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego,żeod chwili
awizowania przesyłki pocztowej (wezwania do uzupełnienia dokumentów), tj. od dnia 5
września 2008 r. Odwołujący się mógł powziąć wiadomość o wezwaniu. Odwołujący się
podnosi,żeprzedmiotowa informacja nie wynika z treści awiza, a przedmiotową przesyłkę
Odwołujący się odebrał w następnym dniu roboczym, tj. 8 września 2008 r. o godz. 8.15.
Jednakże w tym dniu o godz. 10.00 upływał termin do uzupełnienia dokumentów, stąd też
Odwołujący się nie miał możliwości jego dotrzymania.
Wątpliwości Odwołującego się budzi pośpiech Zamawiającego, który po wykluczeniu
Odwołującego się z postępowania takiej szybkości w swoich działaniach już nie wykazuje.
Zdaniem Odwołującego się czas od wysłania powiadomienia do upływu terminu do
uzupełnienia dokumentów był zbyt krótki i nie gwarantował,żechoćby informacja dotrze do
wykonawców. Ponadto informacja powyższa nie była zamieszczona również na stronie
internetowej Zamawiającego.
Odwołujący się kwestionuje również wybór najkorzystniejszej oferty na zadania 2 i 3.
Zdaniem Odwołującego się wykonawca nie wykazał wymaganego doświadczenia
odnoszącego się do wartości zrealizowanego pojedynczego zamówienia w danym roku,
zgodnego co do rodzaju dostawy z wymaganym kodem CPV (pierwsze cztery cyfry).
Ponadto Odwołujący się podnosi, iż występują rozbieżności między treścią ogłoszenia a
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie kodu CPV.
Dodatkowo brak w ogłoszeniu, wbrew dyspozycji przepisu art. 41 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
opisu warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków, co winno skutkować unieważnieniem postępowania.

Pismem z dnia 23 września 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający nie
podziela twierdzenia Odwołującego się, iż nie miał sposobności do uzupełnienia
dokumentów. Zamawiający zwraca uwagę,żejuż w dniu składania ofert Odwołujący się miał
wiedzę jakich dokumentów nie dołączył, a który to obowiązek wynikał z treści ogłoszenia o
zamówieniu. Biorąc pod uwagę miejsce publikacji, Odwołujący się miał 41 dni na
skompletowanie wymaganych dokumentów.
Jednocześnie Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wszystkich
wykonawców, których oferty nie zawierały wymaganych dokumentów, do ich uzupełnienia.

3

Wezwanie zostało przesłane za pomocą faksu, gdyż Zamawiający dopuścił wskazaną formę
porozumiewania się (Rozdział IX SIWZ). Odwołujący się w dniu 3 września 2008 r.
uniemożliwił przesłanie przedmiotowego dokumentu, w ten sposób,żeodmówił podania
sygnału faksu, mimożenumer ten jest podawany przez Odwołującego się do kontaktów,
m.in. do przyjmowania zamówień z Jednostek, np. w umowie nr 59/52/2008. Wobec
powyższego Zamawiający przesłał wezwanie za pośrednictwem Poczty Polskiej (przesyłkę
awizowano dnia 5 września 2008 r.). Jednakże z treści przeprowadzonej rozmowy
telefonicznej Odwołujący dowiedział się o treści wezwania i zakreślonym terminie do
uzupełnienia dokumentów. W tych okolicznościach Odwołujący siężądawyznaczenia
dodatkowego terminu do uzupełnienia brakujących dokumentów, co pozostawałoby w
sprzeczności z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający prowadzi
postępowanie zgodnie z literą prawa.
Ponadto Zamawiający podnosi, iż Odwołujący się w rozmowie telefonicznej z
kierownikiem Sekcji zamówień publicznych p. Elżbietą G. (rozmowa w obecnościświadka–
funkcja głośnego mówienia) przyznał,żenie posiadał zaświadczenia z kontroli sanitarnej, co
potwierdza,żecelem działania Odwołującego się było opóźnienie zakreślonych przez
Zamawiającego terminów. Okoliczność powyższa została również potwierdzona w osobistej
rozmowie przeprowadzonej dnia 17 września 2008 r. między wymienionymi osobami.
W odniesieniu do zarzutów stawianych innym wykonawcom zamawiający zauważa,że
nie jest możliwe podjęcie polemiki w tym względzie, wobec braku wskazania okoliczności
faktycznych i dowodów na ich poparcie.
Co do rozbieżności treści ogłoszenia z treścią SIWZ Zamawiający wyjaśnia,żeminął już
termin na wniesienie protestu w tym przedmiocie. Niezależnie jednak od powyższego,
Zamawiający stwierdza,żedoprecyzował, iż za dostawy tego samego rodzaju uzna dostawy
należącego do tej samej kategorii CPV (cztery pierwsze cyfry). Zaś kod CPV wskazany w
treści SIWZ został również wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu.
Ponadto, Zamawiający zwraca uwagę,żeopis warunków udziału w postępowaniu został
zamieszczony na stronie 2 i 3 ogłoszenia. Zaś z treści przepisu art. 41 ustawy Pzp nie
wynika obowiązek zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu określenia dokumentów,
jakichżądaZamawiający na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący się nie podzielił argumentacji Zamawiającego i wniósł dnia 30 września 2008
r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądaniazgłoszone w proteście. Jednocześnie na
poparcie swoich twierdzeń wskazał dowód w postaci rejestru połączeń faksowych.

4

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania, złożonych dowodów oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

W niniejszym postępowaniu Odwołujący się nie dołączył do ofertyżadnychdokumentów,
o których mowa w Rozdziale VII, ppkt 7.2 SIWZ, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz dokumentu „zaświadczenia w formieświadectwajakości
handlowej, wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości,żeoferowane produkty
odpowiadają normom określonym przez Zamawiającego”, którego obowiązek załączenia
wynika z Rozdziału VIII, ppkt 8.2.1 SIWZ. Pismem z dnia 3 września 2008 r. Zamawiający
wezwał Odwołującego się do uzupełnieniażądanychdokumentów w nieprzekraczalnym
terminie do dnia 8 września 2008 r. Powyższej czynności Odwołujący się nie kwestionuje,
jednakże twierdzi,żezakreślony przez Zamawiającego termin uniemożliwia skuteczne
uzupełnienie dokumentów. W niniejszej sprawie należy więc udzielić odpowiedzi na pytanie,
czy w istocie termin wyznaczony przez Zamawiającego był zbyt krótki, aby Odwołujący się
mógł wywiązać się z nałożonego obowiązku. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na tak
zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Prawdą jest, iż Odwołujący się nie
wskazał nr faksu do kontaktu (str. 7 oferty), zatem Zamawiający wyznaczając termin do
uzupełnienia dokumentów winien wziąć powyższą okoliczność pod uwagę. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie uchybił temu obowiązkowi. Wezwanie zostało
nadane za pośrednictwem Poczty Polskiej w dniu jego sporządzenia, a więc bez zbędnej
zwłoki i w dniu 5 września 2008 r. zostało awizowane u Odwołującego się. W normalnym
więc trybie przesyłka powinna zostać doręczona w dniu 5 września 2008 r. Jak wynika z
powyższego, gdyby Odwołujący się podjął przesyłkę, miałby czas na uzupełnienie
dokumentów. Okoliczność,żeOdwołującego się nie było w tym dniu w domu, nie przesądza
jeszcze,żetermin ten był zbyt krótki. Po pierwsze, należy zauważyć,żewyznaczony przez
Zamawiającego termin do uzupełnienia dokumentów, nie może być przez Odwołującego się
traktowany jako czas na podjęcie (rozpoczęcie) działań w celu pozyskania brakujących
dokumentów. Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby Zamawiający wyznaczył tak długi termin,
który umożliwiłby, w okolicznościach niniejszej sprawy, pozyskanie odpowiednich choćby
decyzji administracyjnych. Nie taki jest bowiem cel regulacji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Po drugie, w przypadku doręczeń pisemnych, Zamawiający nie ma obowiązku brania
pod uwagę okoliczności, których istnienie jest zależne od wykonawcy. Zamawiający wziął
pod uwagę fakt, kiedy przesyłka zostanie doręczona Odwołującemu się i jest to
wystarczające. Zamawiający nie może przewidywać,żeOdwołującego się może nie być w
domu, albożenie podejmie przesyłki w terminie, takie bowiem okoliczności powodowałby,
żezakreślenie odpowiedniego terminu, byłoby wręcz niemożliwe. Tymczasem w niniejszym

5

postępowaniu, Zamawiający podjął dodatkowe jeszcze działania. Dnia 3 września 2008 r.
podjął próbę przekazania Odwołującemu się wezwania za pośrednictwem faksu (na nr faksu
wskazany Zamawiającemu w innych postępowaniach), w tym samym dniu poinformował
również Odwołującego się o treści wezwania, co potwierdza oświadczenie z dnia 24
października 2008 r. złożone przez p. Jolantę T. w powiązaniu z raportem z centrali
telefonicznej, z którego wynika termin, ilość i czas połączeń. W tym stanie rzeczy nie budzi
więc wątpliwości,żetermin nie był zbyt krótki do uzupełnienia dokumentów. Należy uznać,
żeOdwołujący się nie posiadał wymaganych dokumentów i z tej przyczyny nie mógł ich
uzupełnić w zakreślonym terminie, podejmując jednocześnie zamierzone działania, mające
jakoby wykazać,żetermin zakreślony przez Zamawiającego, jest terminem którego z
przyczyn obiektywnych nie można dotrzymać. Powyższe potwierdzają również oświadczenia
p. Katarzyny W. i p. Elżbiety G. oraz pismo z dnia 17 października 2008 r. z właściwej
Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej, z którego wynika,żeOdwołujący się nie
podjął działań w celu uzyskaniażądanychprzez Zamawiającego dokumentów.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żenie potwierdziły się również zarzuty
dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej na zadania nr 2 i 3. Na stronie nr 7
przedmiotowej oferty znajduje się wykaz dostaw wykonanych w okresie od 1 stycznia 2005 r.
do 31 grudnia 2007 r., mający potwierdzać doświadczenie, o którym mowa w ppkt 7.2.2.1
SIWZ, z podziałem na zadania. I tak w zakresie zadania nr 2 Wykonawca wskazuje dostawę
ziemniaków na rzecz 7 Rejonowej Bazy Materiałowej Stawy i Jednostki Wojskowej nr 1933 o
wartości powyżej 127 000 zł. W tym względzie Wykonawca spełnia więc wymagania
Zamawiającego. Natomiast w zakresie zadania nr 3 w istocie doświadczenie w przedmiocie
dostawy warzyw nie może być brane pod uwagę, gdyż nie mieści się w ramach tej samej
kategorii Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych (cztery pierwsze cyfry kodu CPV –
15.31.00.00). Natomiast co do wartości dostaw, Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia,żedla
oceny spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu istotne są nie tylko
postanowienia ppkt 7.2.2.1 w zw. z ppkt 6.2.2 SIWZ, ale również wskazanie znajdujące się
we wzorze wykazu dostaw, stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ, z którego wynika, iż „za
dostawę tego samego rodzaju zamawiający uzna sumę dostaw wykonanych do tego samego
podmiotu w ciągu trzech lat w ramach tej samej kategorii Wspólnego Słownika Zamówień
Publicznych (cztery pierwsze cyfry kodu CPV – 15.31.00.00)”. W tych okolicznościach należy
przyjąć,żewartość dostawy tego samego rodzaju nie może być mniejsza, w ramach zadania
nr 3, niż 179 000,00 zł. W przeciwnym bowiem razie, gdyby wykonawca wykazał na rzecz
tego samego podmiotu, kilka dostaw (jak w kwestionowanej ofercie) to wświetle
przytoczonych postanowień przedmiotowego Załącznika, mielibyśmy do czynienia z jedną
dostawą tego samego rodzaju, ale jednocześnie wartość każdej z tych dostaw musiałaby być
nie niższa niż 179 000,00 zł. Powyższe wskazuje,żezaproponowane przez Odwołującego

6

się rozumienie warunku, wświetleprzytocznych postanowień SIWZ i Załącznika, nie może
się ostać.
W kwestii zarzutów dotyczących ogłoszenia o zamówieniu, jak i SIWZ, Krajowa Izba
Odwoławcza pozostawiła je bez rozpoznania, gdyż zostały podniesione z uchybieniem
terminu. Jednocześnie nie stanowią one wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy,
zatem brak przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 191 ust. 3 w zw. z
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3 600,00 zł.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wWarszawie-Pradze.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8