Wyrok KIO KIO 1117/17|KIO 1128/17

Sygn.akt:KIO 1117/17

KIO1128/17

WYROK

zdnia23czerwca2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:AnetaMląckaCzłonkowie: Andrzej Niwicki

MarzenaOrdysińska

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu19czerwca2017r.wWarszawieodwołańwniesionychdoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej:

A.w dniu2 czerwca2017 r. przezwykonawcęPolskiZwiązekPracodawcówBudownictwa,ul. Kaliska23/lok. U4, 02-316Warszawa

B.wdniu2czerwca2017r.przezwykonawcęRAFAKOS.A.,ul.Łąkowa33,47-400Racibórz

wpostępowaniuprowadzonymprzezMiejskiePrzedsiębiorstwoOczyszczaniawm.st.

WarszawieSp. zo.o., ul. Obozowa43, 01-161Warszawa

przyudzialewykonawców:

1.BudimexSA,ul. Stawki 40, 01-040Warszawa;

2.POSCOEngineering & ConstructionCo.,Ltd.,180,Daesong-ro,Nam-gu,Pohang-si ,790-704Gyeongsangbuk-do;

3.RAFAKOS.A.,ul. Łąkowa33,47-400Racibórz;

zgłaszającychprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegoosygn.akt: KIO1117/17postronieodwołującego

oraz

przyudzialewykonawców:

1.SteinmullerBabcock ............ Environment ......... GmbH, ............. Fabrikstrasse ........ 1, .............. D-51643Gummersbach;

2.BudimexSA,ul. Stawki 40, 01-040Warszawa;

3.PolskiZwiązekPracodawcówBudownictwa,ul.Kaliska23/lok.U4,02-316Warszawa;

4.POSCOEngineering & ConstructionCo.,Ltd.,180,Daesong-ro,Nam-gu,ohang-si, 790-704Gyeongsangbuk-do;

zgłaszającychprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegoosygn.akt:KIO1128/17postronieodwołującego

orzeka:

1.uwzględniaodwołanie ........... w .......... sprawie ... o ........ sygn. .. akt ...... KIO .... 1117/17 ..... i ........ nakazujeZamawiającemu:

a)wykreśleniepostanowieniadotyczącegomożliwościnaliczeniaprzezZamawiającegokaryumownej,zawartegowpkt42klauzuli8.7karyumowne:

„zakażdyinnyprzypadekniewykonanialubnienależytegowykonaniaKontraktuniżprzewidziane wpkt1-24powyżej- wysokości50000zł zakażdystwierdzonyprzypadek”,

b)wzakresieklauzuli1.8(przechowywanieidostarczaniedokumentów)wskazanieilościdodatkowychegzemplarzydokumentów,jakieWykonawcabędziezobowiązanydostarczyć,

c)wzakresieklauzuli11.14(skutkiniedotrzymaniaParametrówGwarantowanych)zmianębrzmieniapunktuaibzdotychczasowego:„WprzypadkustwierdzeniawOkresieZgłaszaniaWadlubokresiePrób,iżRobotyniespełniająParametrówgwarantowanych,Wykonawca:

a)wprzypadkuGwarantowanychParametrówTechnicznychgrupyA-wykonanawłasnykosztodpowiednierobotynaprawcze,jakieokażąsiękoniecznedouzyskaniaizachowaniaParametrówGwarantowanych.WrazienieprzystąpieniaprzezWykonawcędowykonywaniatychrobótwodpowiednimterminieustalonymzZamawiającymiInżynieremlubniewykonaniatakichrobótwustalonymzZamawiającymterminie,odpowiednimnawykonanietychrobót,ZamawiającybędzieuprawnionydopowierzeniawykonaniarobótnaprawczychinnemupodmiotowinakosztiryzykoWykonawcy(„wykonaniezastępcze")lubżądaniazwrotuZatwierdzonejKwotyKontraktowej.Zamawiającybędzieuprawnionydonaliczeniakaryumownejoktórejmowawklauzuli 8.7 pkt 3WarunkówKontraktowych.

b)wprzypadkuGwarantowanychParametrówTechnicznych grupyBwykonanawłasnykosztodpowiednierobotynaprawcze,jakieokażąsiękoniecznedouzyskaniai

zachowaniaParametrówGwarantowanych.WrazienieprzystąpieniaprzezWykonawcądowykonaniatychrobótwodpowiednimterminieustalonymzZamawiającymiInżynieremlubniewykonaniatakichrobótwustalonymzZamawiającymterminie,odpowiednimnawykonanietychrobót,ZamawiającybędzieuprawnionydopowierzeniawykonaniarobótnaprawczychinnemupodmiotowinakosztiryzykoWykonawcy(„wykonaniezastępcze")lubżądaniazwrotuZatwierdzonejKwotyKontraktowej.ZamawiającybędzieuprawnionydonaliczeniakarumownychzgodniezponiższymiwzoramiwsytuacjiniedotrzymaniaktóregokolwiekzParametrówGwarantowanychgrupyBzgodniezwymaganiamiPFU.PoniższekaryzostanąnaliczanedoczasuosiągnięciawymaganychParametrówGwarantowanych”

na:„WprzypadkustwierdzeniawOkresieZgłaszaniaWadlubokresiePrób,iżRobotyniespełniająParametrówgwarantowanych,Wykonawca:

a)wprzypadkuGwarantowanychParametrówTechnicznychgrupyA-wykonanawłasnykosztodpowiednierobotynaprawcze,jakieokażąsiękoniecznedouzyskaniaizachowaniaParametrówGwarantowanych.WrazienieprzystąpieniaprzezWykonawcędowykonywaniatychrobótwodpowiednimterminieustalonymzZamawiającymiInżynieremlubniewykonaniatakichrobótwustalonymzZamawiającymterminie,odpowiednimnawykonanietychrobót,ZamawiającybędzieuprawnionydopowierzeniawykonaniarobótnaprawczychinnemupodmiotowinakosztiryzykoWykonawcy(„wykonaniezastępcze")albożądaniazwrotuZatwierdzonejKwotyKontraktowej.Zamawiającybędzieuprawnionydonaliczeniakaryumownejoktórejmowawklauzuli 8.7 pkt 3WarunkówKontraktowych.

b)wprzypadkuGwarantowanychParametrówTechnicznych grupyBwykonanawłasnykosztodpowiednierobotynaprawcze,jakieokażąsiękoniecznedouzyskaniaizachowaniaParametrówGwarantowanych.WrazienieprzystąpieniaprzezWykonawcądowykonaniatychrobótwodpowiednimterminieustalonymzZamawiającymiInżynieremlubniewykonaniatakichrobótwustalonymzZamawiającymterminie,odpowiednimnawykonanietychrobót,ZamawiającybędzieuprawnionydopowierzeniawykonaniarobótnaprawczychinnemupodmiotowinakosztiryzykoWykonawcy(„wykonaniezastępcze")albożądaniazwrotuZatwierdzonejKwotyKontraktowej.Zamawiającybędzieuprawnionydonaliczeniakarumownychzgodniez poniższymiwzoramiw sytuacjiniedotrzymania

któregokolwiekzParametrówGwarantowanychgrupyBzgodniezwymaganiamiPFU.PoniższekaryzostanąnaliczanedoczasuosiągnięciawymaganychParametrówGwarantowanych”

2.oddalaodwołanie o sygn.akt: KIO1128/17,

3.kosztamipostępowaniaobciąża:wsprawieosygn.aktKIO1117/17–Zamawiającego-MiejskiePrzedsiębiorstwoOczyszczaniawm.st.WarszawieSp.zo.o.,ul.Obozowa43,01-161Warszawa,wsprawieo sygn.aktKIO1128/17–OdwołującegoRAFAKOS.A.,ul. Łąkowa33,47-400Racibórzi:

3.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę40000zł00gr(słownie:czterdzieścitysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezOdwołującychPolskiZwiązekPracodawcówBudownictwa,ul.Kaliska23/lok.U4,02-316Warszawa,RAFAKOS.A.,ul.Łąkowa33,47-400Racibórz–tytułemwpisówododwołań,

3.2.zasądzaodZamawiającegoMiejskiePrzedsiębiorstwoOczyszczaniawm.st.WarszawieSp.zo.o.,ul.Obozowa43,01-161WarszawanarzeczOdwołującego:PolskiZwiązekPracodawcówBudownictwa,ul.Kaliska23/lok.U4,02-316Warszawakwotę23600zł00gr(słownie:dwadzieściatrzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)–stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesioneztytułuuiszczonegowpisuododwołaniaorazuzasadnionychkosztówstronywpostaciwynagrodzeniapełnomocnika,

3.3.zasądzaodOdwołującegoRAFAKOS.A.,ul.Łąkowa33,47-400RacibórznarzeczZamawiającegoMiejskiePrzedsiębiorstwoOczyszczaniawm.st.WarszawieSp.zo.o.,ul.Obozowa43,01-161Warszawakwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)–stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesioneztytułuuzasadnionychkosztówstronywpostaciwynagrodzeniapełnomocnika,

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.poz.2164zpóźn.zm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:……………………………..

Członkowie:…………………………….

………………………………

Sygn.akt:KIO 1117/17

‎

UZASADNIENIE

Zamawiający:MiejskiePrzedsiębiorstwoOczyszczaniawm.st.Warszawiesp.zo.o.prowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegoprowadzonegowtrybieprzetargunieograniczonegonazaprojektowaniei wykonawstwozadaniap.n.:

„ZaprojektowanieirozbudowaInstalacjiTermicznegoprzekształcaniaodpadównaterenieZakładuUnieszkodliwianiaStałychOdpadówKomunalnych(ZUSOK)wWarszawie"realizowanegow ramachPrzedsięwzięciapn.„RozbudowaiModernizacjaZakładuUnieszkodliwianiaStałychOdpadówKomunalnychprzyul.Zabranieckiej2,wDzielnicyTargówekm.st.Warszawy".

OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejnrDz.U./SS98193065-2017-PL zdnia23maja2017r.

OdwołującyPolskiZwiązekPracodawcówBudownictwawniósłodwołanieodniezgodnychzprzepisamiustawyczynnościZamawiającegowobecpostanowieńspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.Odwołującysformułowałnastępującezarzuty:

a)zarzutnaruszeniaart.14i139ust.1PZPwzw.zart.5i3531kodeksucywilnegopoprzezukształtowanietreściprzyszłegostosunkuzobowiązaniowegowsposóbnaruszającyjegowłaściwość(naturę),bezwzględnieobowiązująceprzepisyprawairównowagęstron iprowadzący donadużyciawłasnego prawapodmiotowego,

b)zarzutnaruszeniaart.14i139ust.1PZPwzw.zart.656kodeksucywilnegowzwiązkuzart.638i3531kodeksucywilnegopoprzezukształtowanietreściprzyszłegostosunkuzobowiązaniowegowsposóbnaruszającyjegowłaściwość(naturę),bezwzględnieobowiązująceprzepisyprawairównowagęstroniprowadzącydonadużyciawłasnegoprawapodmiotowego,

c)zarzutnaruszeniaart.29ust.1i2,art.31orazart.7ustawypoprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbutrudniającyuczciwąkonkurencję,przepisyRozporządzeniaMinistraInfrastrukturyzdnia2września2004r.wsprawieszczegółowegozakresuiformydokumentacjiprojektowej,jakrównieżart.647i648kodeksucywilnegowzw.zart.3531kodeksucywilnegoiart.14iart.139ustawy,zgodniezktórymiprojektbudowlanywinienstanowićczęśćskładowąumowyorobotybudowalneinaZamawiającymciążyobowiązekprzekazaniaprawidłowosporządzonejwtymzakresiedokumentacjiprojektowejwramach wykonaniarobótbudowlanychprzezWykonawcę.

Odwołującywniósł o uwzględnienieodwołania i nakazanieZamawiającemu,aby:

a)zmienił treśćSIWZwsposóbwskazanywuzasadnieniuodwołania,

b)przedłużyłterminskładaniaofertoczasniezbędnynawprowadzeniezmianwofertach,zgodnie zart.38ust. 6 ustawy.

Zarzutnaruszeniaart.14 i139ust.1PZPw zw.zart.5iart.3531Kciart. 58§1Kcw zw.zart.14iart.139ustawy-zawartewewzorzepostanowieniaumowyświadcząoprzekroczeniuprzezZamawiającegogranicswobodyumówpoprzeznaruszeniewskazanychwuzasadnieniuodwołaniaprzepisówi kodeksucywilnego.

Zamawiającywewzorzeumowy(CzęśćIIdoSIWZ)zawarłpostanowieniadotyczącekarumownych.

Odwołującydomagałsięzmniejszeniakatalogukariwykreśleniapunktów8,9,10,11,27,29oraz42 i zmianywzoruumowywpkt.8.7

Odwołującydomagałsiętakże,zuwaginacharakterobiektu,jegowartośćilicznesankcjeprzewidzianewumowiezmianyłącznejsumykardopoziomu10 %izmianywzoru umowywpkt.8.7poprzeznadaniemunastępującejtreści:Zamawiającymaprawodochodzićkażdejzkarumownychwymienionychpowyżejodrębnieiniezależnieodpozostałych.Łącznasumanaliczonychkarwniniejszejklauzulinieprzekroczyłącznie10%ZatwierdzonejKwotyKontraktowej

OdwołującydomagałsiętakżewprowadzeniakatalogukardlaZamawiającego,atakżedodaniapostanowienia,zgodniezktórym,niezależnieodkarumownychWykonawcabędziemógłdochodzićodszkodowanianazasadachogólnych,jeżeliponiesionaszkodaprzekroczywartośćponiesionychstrat.

Odwołującywskazał,żekaraumownatozastrzeżeniewumowie,żenaprawienieszkodywynikłejzniewykonanialubnienależytegowykonaniazobowiązanianiepieniężnegonastąpiprzezzapłatęokreślonejsumypieniężnej.Zzałożeniakaraumownamastanowićułatwienieprzydochodzeniuroszczeńw przypadku, gdydruga stronaniewykonaumowylubwykona jąnienależycie.Jejzastrzeżenieniejestniczymnadzwyczajnymwprzypadkukontraktów,wszczególnościkontraktówbudowlanych.Niemniejjednakjużnapodstawiewzoruumowy,gdziezastrzeżonobardzoobszernykatalogsankcjiiłącznąsumękarnapoziomie30%ZatwierdzonejKwotyKontraktowej,możnazauważyć,żepostanowieniadotyczącezastrzeżenia karwwysokościznaczniewygórowanejzostałyprzewidzianetylkodlajednejzestron,mianowiciedlaZamawiającego.ZdaniemOdwołującego,kształtowaniepostanowieńumowypoprzezjednostronneuprzywilejowanienależyuznaćzasprzecznezwłaściwością(naturą)stosunkuprawnegoorazzasadamiwspółżyciaspołecznego.Powyższepostanowieniew oczywistysposóbuprzywilejowujeZamawiającego,adyskryminujeWykonawcę, któremuanalogicznychuprawnieńwewzorzeumowynieprzyznano.

Odwołującypodkreślił,żetegorodzajupostanowieniamogąokazaćsięniebezpiecznedlasamegoprocesuinwestycyjnego,atymsamymdlaZamawiającego,bowiemWykonawca,możenieudźwignąćfinansowychkosztówtegoryzyka.Efektemmożebyćnp.zejścieprzezWykonawcęzplacubudowyiodwleczenierealizacjiinwestycjiwczasie,awskrajnym

przypadkunawetupadłośćtrakcieinwestycji.TakznaczącowygórowanawysokośćkarwkierunkuWykonawcymożenietylkoutrudniaćrealizacjęinwestycji,aleteżdodatkowoparaliżowaći utrudniaćwspółpracęstronstosunkuzobowiązaniowego .

Zarzutnaruszeniaart.14i139ust.1PZPwzw.zart.656kodeksucywilnegowzwiązkuzart.638i3531kodeksucywilnegopoprzezukształtowanietreściprzyszłegostosunkuzobowiązaniowegowsposóbnaruszającyjegowłaściwość(naturę),bezwzględnieobowiązująceprzepisyprawairównowagęstroniprowadzącedonadużyciawłasnegoprawapodmiotowego.

Zamawiającywewzorzeumowy(częśćIIdoSIWZ)zawarłpostanowienie,zgodniezktórym:

„ZamawiającyniemaobowiązkubadaniaRobótorazDokumentówWykonawcylubDokumentacjiProjektowejprzyodbiorzewceluodkryciawad,adokonaniePrzejęciaprzezZamawiającegoniebędziezwalniałoWykonawcyztytułujegoodpowiedzialnościnapodstawieprzepisóworękojmii gwarancjiw odniesieniudowad,które mogłyzostaćwykryteprzezZamawiającegoanidokumentówgwarancyjnych.Zamawiającyupoważnionyjestdoprzeprowadzeniaodbiorówzgodnie zwymaganiamiokreślonymi wPFU."

Odwołującywskazał,żewstosunkachpomiędzypodmiotamiprowadzącymidziałalnośćgospodarcząwarunkiemzachowaniauprawnieńzrękojmijestdochowanieaktówstaranności.Wprzypadkusprzedaży(umowyorobotybudowlane)międzyosobamiprowadzącymidziałalnośćgospodarczą,zawiadomienieowadziemusinastąpićniezwłocznieodmomentuwykryciawady.Zbadanierzeczypowinnosiędokonaćwczasieiwsposóbprzyjętyprzyrzeczachtegorodzaju.Jeśliwadawyjdzienajawdopieropóźniej,zawiadomićnależysprzedawcę(Wykonawcę)niezwłoczniepojejwykryciu.Zatemw obrocieprofesjonalnymwchodząwrachubędwaaktystaranności:obowiązekzbadaniarzeczyiobowiązekniezwłocznejreklamacji.Jeśliwadawyszłanajawdopieropóźniej,brakniezwłocznejreklamacjiprowadzidoutratyuprawnieńztytułurękojmi.Zatem,jeśliwadysąjawne,tokupujący(Zamawiający)tracizmocyprawauprawnieniaztytułurękojmi,jeśliniestwierdzitychwadprzyodbiorze.Przytoczonepowyżejpostanowieniawzoruumowywpunkcie11.1wzakresierękojmiiodpowiedzialnościZamawiającego,zdaniemOdwołującego,naruszająbezwzględnieobowiązująceprzepisyinatejpodstawieOdwołującydomagałsięichwykreślenia.

Zamawiającyzawarłpostanowienie,zgodniezktórymupływokresurękojmi,wtymwypełnieniezobowiązańWykonawcyztytułurękojmizostaniepotwierdzonepodpisaniemprzezInżynieraoświadczeniaoupływieokresurękojmi.Odwołującyzauważył,żekonsekwencjeprawnewynikającezterminówrękojminastępujązmocyprawa,niewymagajądlaswejważnościpotwierdzeniaprzezInżyniera.Odwołującydomagałsię

wykreśleniategopostanowieniawzoruumowy.WtrakcierozprawyOdwołującyoświadczył,

że cofatenzarzut.

Odnośnieklauzuli11.13GwarancjadlaRobótigwarancjadlaUrządzeńwrazzmontażemtechnologicznymOdwołującypodniósł,żezpunktuwidzeniapłatnościkontraktowanychzapisjestnieskoordynowanyzpozostałymiklauzulamiumownymi.WzwiązkuzpowyższymOdwołującywniósł o jegowykreślenie.

OdnośnieskutkówniedotrzymaniaParametrówGwarantowanych,Odwołującywniósłozachowaniejednegoreżimusankcyjnegoiwprowadzeniezmianywpunkcie11.14poprzezwykreśleniesformułowania„lubżądaniazwrotuZatwierdzonejKwotyKontraktowej"zewzględunapodwójnyreżimsankcyjnywzględemWykonawcyitymsamymskrajnąnierównośćstron Umowy.

Zarzutnaruszeniaart.29ust.1i2,art.31orazart.7ustawypoprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbutrudniającyuczciwąkonkurencję,przepisyRozporządzeniaMinistraInfrastrukturyzdnia2września2004r.wsprawieszczegółowegozakresuiformydokumentacjiprojektowej,jakrównieżart.647i648kodeksucywilnegowzw.zart.3531kodeksucywilnegoiart.14iart.139ustawy,zgodniezktórymiprojektbudowlanywinienstanowićczęśćskładowąumowyorobotybudowalneinaZamawiającymdążyobowiązekprzekazaniaprawidłowosporządzonejwtymzakresiedokumentacjiprojektowejwramachwykonaniarobót budowlanychprzezWykonawcę.

Odwołującyzwróciłuwagę,żewewzorzeumowybrakujedefinicjiprojektubudowlanego,którywinienbyćelementemskładowymumowyorobotębudowlaneimaniezwykleistotneznaczeniedlawykonaniaprzedmiotuumowy.Jesttorównieżistotnewkontekściedużejilościpowiązanychdefinicji(np.„ProjektBudowlanyZUSOK",„PozwolenienaBudowęZUSOK",„PozwolenienaBudowęCiepłociąguPółnocnegoZewnętrznego","ProjektBudowlanyCiepłociąguPółnocnegoZewnętrznego")inieprecyzyjnegosformułowaniazakresurzeczowegoipozostałychzapisówKontraktu.WobecpowyższegoOdwołującydomagałsięwprowadzenia wSIWZdefinicjiProjektuBudowlanego.

Odwołującywniósłtakżezastrzeżeniadoklauzulidotyczącejprzechowywaniaidostarczaniadokumentów.Zgodniezbrzmieniemtejklauzuli,WykonawcazobowiązanyjestdostarczaćdodatkoweegzemplarzeDokumentówWykonawcynazadanieInżyniera.Kosztdodatkowychegzemplarzu jest wliczonywZatwierdzonąKwotęKontraktową.

Odwołującyzauważył,żenaetapieubieganiasięozamówieniepubliczneWykonawcynie

mająmożliwościokreśleniadokładnejilościdodatkowejdokumentacji,jakiejbędzieżądałZamawiający.NieprawidłowyminaruszającymprzepisyustawyPZPjestodwoływaniesiędonieznanychiniemożliwychdooszacowaniaokoliczności,któremogąmiećwpływnarealizacjęzamówienia.ZamawiającyprzerzucawtejczęścinaWykonawcęryzyko.Informacjetepowinnybyćdookreślone,jasneiskonkretyzowane,poprzezpodaniekonkretnejilościdodatkowychegzemplarzyDokumentów,czegowprowadzeniedoSIWZdomagasięOdwołujący.

Odnośnieklauzuldotyczącychewentualnychbłędówwdokumentacjiprojektowej,zdaniemOdwołującego,ZamawiającyniemaprawaobciążaćWykonawcykonsekwencjamiswoichbłędów.WykonawcaoczywiściemaobowiązekniezwłocznegopowiadomieniaZamawiającegojeślidostarczonadokumentacjanienadajesiędoprawidłowegowykonaniarobót.Niemożnauznać,zdaniemOdwołującego,żeobowiązektendotyczyszczegółowegosprawdzeniadostarczonegoprojektuwceluwykryciajegoewentualnychwad.Wykonawcarobótbudowlanychniemusibowiemdysponowaćwiedząspecjalistycznąwzakresieprojektowania.Jestonobowiązanydoznajomościtechnologiiikwestiitechnicznychrozwiązańwbudownictwie.WzakresieprojektubudowlanegodoWykonawcynależyzaśjedynieobowiązekumiejętnościodczytywaniaprojektu,realizowaniainwestycjizgodniezprojektemorazzasadamisztukibudowlanej.ObowiązeknałożonynaWykonawcędotyczytylkotakichnieprawidłowościprojektowych, któresą oczywiste.

Odwołującypodkreślił,żejegostanowiskojestzgodnezukształtowanąliniąorzecznicząSąduNajwyższego.Przykładowo,wwyrokuSąduNajwyższegoz27marca2000r.,mCKN629/98,wskazano,iżWykonawcaniemaobowiązkuszczegółowegosprawdzeniadostarczonegoprojektuwceluuniknięciajegowad(art.651kc).DopodobnychwnioskówSądNajwyższydoszedłrównieżw wyrokuzdnia10lipca2008r., IIICSK59/2008.

WocenieOdwołującegotakieukształtowanieobowiązkówwykonawcypowodujenadmierneuprzywilejowanieZamawiającego,sprzecznenietylkozart.647Kc,alerównieżzwłaściwością(naturą)stosunkuumownegoizasadamiwspółżyciaspołecznego.TymsamymtakistosunekzobowiązaniowykształtujeniemożliwedooszacowaniapostronieWykonawcyryzyko, któreuniemożliwiarównieżwłaściwąrzetelnąwycenęoferty.

DalejOdwołującyzauważył,żeopisprzedmiotuzamówienia,cowprostdeterminujedyspozycjaart.29ust.1i2Pzp,powinienpozwolićkażdemuzpotencjalniezainteresowanychzamienieniemwykonawcom,przygotowanieizłożenieważnejoferty,wtymprecyzyjneobliczeniecenyzajegorealizację.NałożenienaWykonawcówzobowiązaniategorodzaju,przyjednoczesnejstanowczejdeklaracji,żemaonamieścićsięwKwocieKontraktowejstanowiwyrazprzerzuceniacałegoryzykakontraktowego ztymzwiązanegonawykonawców.

Wykonawcazidentyfikowałpowyższepostanowieniajakonaruszającerównieżzasadyopisu

przedmiotuzamówienia,ponieważWykonawcanaetapieskładaniaofertyniemamożliwościoszacowaniacałegoryzykagospodarczego,copośredniopowoduje,żewykonawcaniejestwstanieokreślićcenyofertowej.Wsytuacji,wktórejniejestmożliwepodaniekataloguzamkniętegookoliczności,zktórymiwiążąsięokreślonenastępstwaZamawiającypowiniendążyćdojaknajpełniejszegoichwyszczególnienia.

OdwołującydomagałsięnakazaniaZamawiającemuzmianyklauzuli1.9oraz5.1.wzoruumowywsposóbodpowiadającywskazówkomzawartymwprzywoływanymwyrokuSaduNajwyższegozdnia27marca2000roku,sygn.aktIIICKN629/98,iżsprawdzeniedostarczonejdokumentacjiprojektowejmaodnosićsiędosprawdzeniajejkompletności,czyjestzatwierdzonaonaprzezwłaściweorganyiczyniezawierabłędówlubwaddającychsięwykryćprzyzachowaniunależytejstarannościoraznieograniczanienazgłoszeniewykrytychbłędówżadnymczasookresem.

WzakresieKlauzuli13Procedurawprowadzaniazmianypunkt13.3Odwołującyzauważył,żeWykonawcazostałpozbawionymożliwościnegocjacjicenyiniemawpływunajejkształtowanie.Powyższeznajdujetakżepotwierdzeniewart.72ust.1Kc,mającymtutajzastosowanienamocyodesłaniazart.14ustawy,zgodniezktórymumowazostajezawarta,gdystronydojdądoporozumieniacodowszystkichjejpostanowień.OdwołującydomagałsięnakazaniaZamawiającemuwykreśleniezdania„PrawowyborupodstawyustaleniawielkościwynagrodzeniaWykonawcyprzysługujewyłącznieZamawiającemuinadaniatejklauzuliwskazanegoprzezsiebiebrzmienia.

Uwzględniającdokumentacjęzprzedmiotowegopostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego,jakrównieżbiorącpoduwagęoświadczenia,stanowiskaidowodyStronorazuczestnikapostępowaniazłożonewtrakcierozprawy,Izbaustaliłaizważyła,conastępuje.

Izbastwierdziła,żeOdwołującylegitymujesięuprawnieniemdowniesieniaodwołania,zgodnie zart.179ust. 1ustawyPrawozamówieńpublicznych.

WocenieIzby zarzutdotyczącyklauzuli1.1.6.13jestnieuzasadniony.

WocenieOdwołującego,wewzorzeumowybrakjestdefinicjiprojektubudowlanego.Należyzauważyć,żewewzorzeumowyzostałyprzywołanedefinicjeProjektuBudowlanegoZUSOKorazProjektuBudowlanegoCiepłociąguPółnocnego.NadtopojęcietowynikazprzepisówustawyPrawobudowlaneorazRozporządzeniaMinistraInfrastrukturywsprawieszczegółowegozakresuiformyprojektubudowlanego. WocenieIzby,niejesttakżejasne (aOdwołującyniewyjaśniłtejokoliczności),wjakisposóbbraktakiejdefinicjiwprojekcieumowynaruszawskazaneprzepisyprawai dlaczegonależywprowadzićdodatkową

definicjęprojektubudowlanego.Tymsamym,brakjestpodstaw,abyuznać,żebrakdefinicjiprojektubudowlanego wniniejszympostępowaniunaruszyłjakiekolwiekprzepisy prawa.

WocenieIzby zarzutdotyczącyklauzuli1.8.jestuzasadniony.

Zamawiającywyjaśnił,żewymaganailośćdokumentówpodanawPFUwpunkcie2.1.4.5PFUto3egzemplarzewwersjipapierowejielektronicznej.Klauzula1.8wzakresiekwestionowanymprzezOdwołującegodotyczydodatkowychegzemplarzydokumentów,októrychwokresieprzygotowaniaPostępowania,Zamawiającyniemawiedzy(zprzyczynodsiebieniezależnych).Zamawiającywyjaśniłtakże,żeniemożepodaćliczbydodatkowychegzemplarzy,natomiastzpraktykibudowlanejwynika,żekoniecznośćtakazachodziconajwyżejdoniektórychelementówdokumentacjiwprzypadkuichzażądaniaprzezinstytucjebędąceinteresariuszamiprojektu,przyczymzwiększasiętendencjadoposługiwaniasięwersjamielektronicznymidokumentacji.ZtegowzględuwmniemaniuZamawiającegokoszt,jakiwygenerowaćmożekwestionowanyzapisjestminimalnywskalirealizacjiinwestycji,abiorącpoduwagęprzywołanyzapiszpkt.2.1.4.5PFUwrzeczywistościkosztutrwaleniaDokumentówWykonawcy,możebyćniższyniżprzyjętynaetapiewycenyoferty.WtrakcierozprawyZamawiającywskazywałnaokoliczność,żedoświadczeniwykonawcyznajądodatkowąliczbęegzemplarzy.

WocenieIzbyZamawiającypowinienjednoznacznieokreślićprzedmiotzamówienia.Przedmiottenpowinienbyćwskazywanydlakażdegozwykonawcówwtensamsposób.Wykonawcamusimiećjednoznacznewytyczne,coobliczaćprzywycenieoferty.TwierdzenieZamawiającego,żeprofesjonalniwykonawcywiedzą,iledrukowaćegzemplarzyjestbezpodstawneigołosłowne.Tymbardziej,skoroistniejąpodmioty,któreposiadajątakąwiedzę,nicniestoinaprzeszkodzie,abyZamawiającyustaliłtakąilośćegzemplarzy.DlategowocenieIzbyZamawiającywinienjednoznacznieokreślić,ilośćegzemplarzydodatkowych.Możetakżewskazaćilośćmaksymalnątakichegzemplarzy.jakonp.ilośćniewyższąniżlubwskazaćpodstawydoobliczeniacenyzaZamawiającywielokrotniewskazywałnafakt,żewykonawcamabyćprofesjonalistą.RównieżprofesjonalizmunależyoczekiwaćodsamegoZamawiającego,dokonującegoopisuprzedmiotuzamówienia,niezaśtakiegoktórywszystkozamieniawobowiązekdlawykonawcydokalkulowaniaryzyka.Brakjednoznacznegookreśleniaprzedmiotuzamówieniaoznaczanaruszenieart.29ustawyPrawozamówieńpublicznych.Zgodnieztymartykułem,przedmiotzamówieniaopisujesięwsposóbjednoznacznyiwyczerpujący,zapomocądokładnychizrozumiałychokreśleń,uwzględniającwszystkiewymaganiaiokolicznościmogącemiećwpływnasporządzenieoferty.Zatemprzepisprawastanowiowyczerpującymijednoznacznymokreśleniuprzedmiotuzamówienia.Tymbardziej,żejakwyżejwskazano,samZamawiającymamożliwościopisaniatakiego wymagania,w sposóbumożliwiającyporównywalność