Sygn. akt: KIO 1124/23

POSTANOWIENIE

z dnia 4 maja 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:   Monika Banaszkiewicz

Członkowie:       Danuta Dziubińska

Emilia Garbala

Protokolantka     Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 4 maja 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ" W. B. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Brwinów

przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie odwołującego oraz

przy udziale wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego

postanawia:

• 1.    umorzyć postępowanie odwoławcze,

• 2.    znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:  ………….………………..

Sygn. akt: KIO 1124/23

U z a s a d n i e n i e

Gmina Brwinów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „Zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości” o numerze ZP.271.16.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 kwietnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 071-217656 W tej samej dacie Zamawiający zamieścił na Platformie zakupowej dokumenty zamówienia.

Wykonawca W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ" W. B. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na niezgodnym z przepisami Pzp opisaniem przedmiotu zamówienia oraz na sformułowaniu w sposób nieprawidłowy warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności, tj. wobec zapisów SWZ wskazanych w treści odwołania (oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

• 1)    art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 353¹ kc w zw. z art. 5 kc oraz art. 487 § 2 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia - w zakresie, w jakim wykonawca zamówienia został zobowiązany do osiągnięcia określonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów poddawanych zagospodarowaniu - w sposób nieprecyzyjny, a wręcz wewnętrznie sprzeczny, a nadto w sposób, który może nie uwzględniać wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, bowiem przy podziale zamówienia na części, które obejmują tylko określone rodzaje odpadów, dla niektórych z części zamówienia nie ma obiektywnie możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia ze względu na skład morfologiczny i specyfikę odpadów przypisanych do danego zadania, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania i skutkuje przerzuceniem na wykonawcę nadmiernego ryzyka gospodarczego. Taki opis przedmiotu zamówienia powoduje również naruszenie zasady równości i wzajemności (świadczeń) stron stosunku zobowiązaniowego i stanowi o sprzeczności tego stosunku z jego właściwościami i zasadami współżycia społecznego;

• 2)    art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez opisanie w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia, co może prowadzić do takiej sytuacji, że:

• (1)    Zamawiający będzie oczekiwał od wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie w zakresie części A i D posiadania zezwolenia na przetwarzanie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, co z kolei stanowiłoby o tym, że taki warunek udziału w postępowaniu w istocie nie stanowiłby minimalnego poziomu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, byłby nieproporcjonalny, i w praktyce ograniczałby w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego konkurencję w Postępowaniu,

• (2)    poprzez wprowadzenie alternatywnych sposobów na spełnienie warunku (sposobów, które pozostają bez związku z przedmiotem zamówienia i warunkami prawnymi jego realizacji), co powoduje, że Zamawiający de facto nie będzie mógł w ogóle weryfikować zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, czyniąc warunki udziału w postępowaniu pozornymi,

• (3)    sytuacja wykonawców ubiegających się o zamówienie będzie zróżnicowana w sposób, który nie ma żadnego uzasadnienia, a wręcz przeciwnie w uprzywilejowanej sytuacji stawia wykonawców, którzy nie będą przetwarzali odpadów, bądź nie mają niezbędnych do tego zezwoleń;

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SWZ w następujący sposób:

• 1)    Wykreślnie zapisu § 10 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy dla części C zamówienia oraz zapisu §9 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy dla części D zamówienia.

ewentualnie

• 2)    Przyjęcie, że Wykonawca składający ofertę w ramach części A i D zamówienia winien osiągnąć 30%, a w ramach części C odpowiednio 5% poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia względem odpadów przekazanych mu do zagospodarowania i równocześnie zmianę zapisów wzoru umowy odnoszących się do kar umownych za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych poprzez wskazanie, że kara ta będzie liczona jako iloczyn stawki jednostkowej i ilości odpadów (Mg) brakujących do osiągnięcia wymaganego poziomu, z tym zastrzeżeniem, że wartość jednostkowa kary umownej (stawka tej kary) nie powinna przekraczać stawki administracyjnej kary pieniężnej, jaka mogłaby zostać nałożona na Zamawiającego

oraz

• 3)    Zmianę ustalonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia w taki sposób by warunkiem udziału w postępowaniu było wyłącznie:

• -    posiadanie aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ((t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 699) (względnie pozwolenia na wytwarzanie odpadów lub pozwolenia zintegrowanego uwzględniających wymagania dla przetwarzania odpadów) - obejmującego odpowiednio:

• -    Część A zamówienia - szkło (15 01 07), metale i tworzywa sztuczne (15 01 06), papier (15 01 01), odpady wielkogabarytowe (20 03 07)

• -    Część B zamówienia - odpady ulegające biodegradacji (bioodpady) (20 02 01, 20 01 08) oraz odpady kuchenne ulegające biodegradacji;

• -    Części C zamówienia – zmieszane, niesegregowane odpady komunalne (20 03 01);

• -    Części D zamówienia - (bioodpady) (20 02 01, 20 01 08) oraz odpady kuchenne

ulegających biodegradacji, szkło (15 01 07), metale i tworzywa sztuczne (15 01 06), papier (15 01 01), odpady wielkogabarytowe (20 03 07)

oraz o zasądzenia kosztów na rzecz Odwołującego według norm przepisanych.

Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wstąpił wykonawca Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Przystępujący 1”), zaś po stronie Zamawiającego wstąpił wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie („Przystępujący 2”).

28 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W dniu 28 kwietnia 2023 r. zostało skierowane do Przystępującego 2 wezwanie do złożenia w ciągu 3 dni od dnia doręczenia wezwania oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Przystępujący 2 nie złożył w wyznaczonym terminie skutecznego oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu.

Zgodnie z art. 522 ust. 2 Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba

umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postepowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący:  ………….………………..

6