Wyrok KIO KIO 1127/17

Sygn.akt:KIO 1127/17

WYROK

zdnia27czerwca2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:EwaKisielProtokolant: ŁukaszListkiewicz

porozpoznaniunarozprawiewdniu27czerwca2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu2czerwca2017r.przezwykonawcęVendiServisSp.zo.o.zsiedzibawŁodziwpostępowaniuprowadzonymprzezMiejskiOśrodek Pomocy SpołecznejwLidzbarkuWarmińskim

orzeka:

1.uwzględniaodwołanieinakazujeMiejskiemuOśrodkowiPomocySpołecznejwLidzbarkuWarmińskimunieważnienieczynnościunieważnieniapostępowanianapodstawieart.93ust.1pkt7Pzpanastępniedokonanieczynnościocenyofertzłożonychwprowadzonympostępowaniu,

2.kosztamipostępowaniaobciążaMiejskiOśrodekPomocySpołecznejwLidzbarkuWarmińskimi:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę7500zł00gr(słownie:siedemtysięcypięćsetzłotych,zerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęVendiServisSp.zo.o. zsiedzibawŁodzi tytułemwpisuododwołania,

2.2.zasądzaodMiejskiegoOśrodkaPomocySpołecznejwLidzbarkuWarmińskimnarzeczwykonawcyVendiServisSp.zo.o.zsiedzibawŁodzikwotę7 500zł00gr(słownie:siedemtysięcypięćsetzłotych),stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesione ztytułu:wpisuododwołania.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015,poz.2164)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wOlsztynie.

Przewodniczący:………………..………….

Sygn.akt:KIO1127/17

‎

UZASADNIENIE

MiejskiOśrodek PomocySpołecznejwLidzbarkuWarmińskim SkarbPaństwa(dalej:„Zamawiający”),prowadziwtrybieprzetargunieograniczonegonapodstawieprzepisówustawyzdnia29 stycznia 2004r.Prawozamówień publicznych(t.j. Dz. U.z2015,poz.2164)–zwanejdalej"ustawą"lub"Pzp"–postępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegonadożywianiedzieciwszkołachiprzedszkolachwLidzbarkuWarmińskimwokresie1września2017-30czerwca2019.

Szacunkowawartośćprzedmiotowegozamówieniajestniższaodkwotwskazanychwprzepisachwykonawczychwydanychnapodstawieart.11.ust.8Pzp.

Wdniu16maja2017rokunastronieinternetowejZamawiającegozostałoopublikowaneogłoszenieozamówieniuorazSpecyfikacjaIstotnychWarunkówZamówienia(dalej:„SIWZ”).Wdniu28maja2017r.(niedziela)Zamawiającyopublikowałnaswojejstronieinternetowejinformacjęounieważnieniupostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego(pisma26maja2017r).WykonawcaVendiServisSp.zo.o.zsiedzibawŁodzi(dalej:„Odwołujący”)twierdził, że miałmożliwośćzapoznaniasięztąinformacjądopierowdniu29maja2017r.(poniedziałek).Ztreścipismawynika,żeZamawiającyunieważniłpostępowanienapodstawieart.93ust.1pkt7Pzpzpowoduwystąpienianiemożliwejdousunięciawady,którauniemożliwiazawarcieniepodlegającejunieważnieniuumowywsprawiezamówieniapublicznego.

Wdniu2czerwca2017r.OdwołującywniósłdoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejodwołaniewobecczynnościZamawiającego,polegającychnazaniechaniuwyboruofertynajkorzystniejszejiunieważnieniaprowadzonegopostępowania.

OdwołującyzarzucałZamawiającemunaruszenie:

1.art.93ust.1pkt7Pzpwzw.zart.146ust.1Pzp,przezunieważnieniepostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegowsytuacji,gdy:

a)postępowanieniebyłoobarczoneniemożliwądousunięciawadą,bowiemSIWZzawieraławszystkieniezbędneinformacjedosporządzenianiepodlegającejodrzuceniuinadającejsiędoocenyoferty;

b)umowa którąmiałby zawrzećZamawiającyz wykonawcą,któryzłożyłofertęnajkorzystniejszą,niepodlegałabyunieważnieniu;

2.art.91ust.1Pzpwzw.zart.138oust.2Pzp,przezzaniechaniewyboruofertynajkorzystniejszej,pomimoiżofertywszystkichwykonawcówniepodlegałyodrzuceniuinadawałysiędoocenyzgodniezkryteriamiocenyofertopisanymiwSIWZ,conaruszęzasadęprzejrzystościudzielaniazamówieńowartościponiżejtzw.proguunijnego.

Odwołującywnosiłounieważnieniaczynnościunieważnieniapostępowaniaidokonaniewyboruofertynajkorzystniejszej.

WuzasadnieniuOdwołującywyjaśniał,żeprowadzonepostępowanieniebyłoobarczonewadą.

Wpkt1rozdziałuXVISIWZ-„Opiskryteriów,którymiZamawiającybędziekierowałsięprzywyborzeofertywrazzpodaniemznaczeniatychkryterióworazsposobuocenyofert”Zamawiającywskazał,żeprzywyborzenajkorzystniejszejofertybędziesiękierowałnastępującymikryteriami:

a)kosztusługi-60%

b)doświadczenieosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia-40%.

Zkoleiwpkt3rozdziałuXVISIWZdoświadczenieosóbwyznaczonychdorealizacjizamówieniazostałoopisanejakoilośćpełnychlatpracywzawodzie.Zamawiającyzsumujeliczbępełnychlatpracywzawodzie,odpowiadającymprzedmiotowizamówieniauwybranych5osóbskierowanychdopracywramachzadania.Zamawiającyprzydzielipunktywkryteriumwnastępującysposób:

a)latastażułącznie:0-29-10pkt;

b)latastażułącznie:30-54-20pkt;

c)latastażułącznie:55-100-40pkt.

Wzałącznikunr1doSIWZZamawiającyprzedstawiłwzórformularzaofertowego.WewzorzetymZamawiającywymagałodwykonawcówokreśleniajedyniekosztuusługi.Brak byłonatomiast rubrykidotyczącej kryterium

„Doświadczeniaosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”.

Odwołujący podnosił,żew ocenieZamawiającegobrak wewzorzeformularzaofertowegopozycjidotyczącejkryterium„Doświadczeniaosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”stanowiłowadę,którejpootwarciuofertniesposóbjużusunąć.

OdwołującyniezgadzałsięztakimzestanowiskiemZamawiającego.Podkreślał,żezgodniezpkt3rozdziałuXIIISIWZpn.„Opissposobuprzygotowaniaoferty”wykonawcymielimożliwośćsporządzeniaformularzaofertowegowedługwłasnegowzoru.WówczasZamawiającywymagał,abyzawierałonwszystkieinformacjezawartewformularzustanowiącymzałączniknr1doSIWZ.Zpostanowieniapkt3rozdziałuXIIISIWZpn.„Opissposobuprzygotowaniaoferty”wynika,żezałączniknr1zawierałminimalnąwymaganąilośćinformacji,którewykonawcymusielizawrzećwofercie,abyumożliwićjejporównaniezinnymiofertami.Każdaofertamusizawieraćcenęofertową.Jeżeliwykonawcaniepodajecenyofertowej,niesposóbuznać,żewogóleskładaonofertęwrozumieniuprzepisówPzp.Odwołującywyjaśniał,żegdybywykonawcyzłożyliofertęniezawierającąceny,toZamawiającymusiałbytakąofertęodrzucićnapodstawieprzepisuart.89ust.1pkt1Pzp.

Wykonawcyniemusielinatomiastobligatoryjnieokreślaćlatstażupracyosóbprzewidzianychdorealizacjizamówienia.Wykazanielatstażupracyniestanowiłoaniwarunkuudziałuwpostępowaniu,anikryteriumocenyofert,bezktóregoofertaniemogłabyćoceniona.Ofertaniezawierającainformacjipotrzebnychdoprzyznaniapunktówwkryterium„Doświadczenieosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”niepodlegałaodrzuceniujakoniezgodnaztreściąSIWZ.

ZdaniemOdwołującegowykonawca,którychciałuzyskaćpunktywkryterium

„Doświadczenieosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”mógłdokonaćtakiegowskazania.Brakwzałącznikunr1doSIWZpozycji,wktórejwykonawcymoglibydokonaćokreśleniastażupracypracownikówprzewidzianychdorealizacji,nieuniemożliwiałowykonawcomdokonanietakiegookreślenia,acozatymidzieuzyskaniepunktówwkryterium„Doświadczeniaosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”.Skorozałączniknr1doSIWZzawierałjedynieminimalną,wymaganąprzezZamawiającegotreśćformularzaofertowego,tonicniestałonaprzeszkodzie,abywykonawcysporządziliformularzofertowywedługwłasnegowzoru(uprawnienietakiewynikawprostzpkt3rozdziałuXIIISIWZpn.„Opissposobuprzygotowania

oferty”).Sporządzającformularzofertowywedługwłasnegowzoru,wykonawcymielimożliwośćzawrzećwniminformacjedotyczącestażupracypracownikówprzewidzianychdorealizacjizamówienia.

PonadtoOdwołującytwierdził,żewykonawcy,którzy chcieliuzyskaćpunktywkryterium„Doświadczenieosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”moglisporządzićstosowneoświadczeniestanowiącezałącznikdoformularzaofertowego.WtakisposóbofertęsporządziliOdwołującyiwykonawcaB.M.prowadzącadziałalnośćgospodarcząpodfirmąSMACZEKB.M..Ofertęstanowinietylkoformularzoferty,aleteżinnedokumenty,atakąofertęnależyczytaćłącznie{takteżsłusznieKrajowa IzbaOdwoławczawwyrokach: zdnia 27maja 2014r., KIO 953/14;zdnia28lutego2013r.,KIO229/13).

Skoropozostaliwykonawcynieskorzystalizmożliwościsporządzeniaformularzaofertowegowedługwłasnegowzoru,albouzupełnieniaododatkoweoświadczenieformularzaofertowegosporządzonegowedługwzoruZamawiającego,toichofertyniepodlegałyoceniewkryterium„Doświadczenieosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”.Złożenieoświadczeńczypodanieinformacjiniezbędnychdoprzyznaniapunktówwtymkryterium,niebyłowarunkiemkoniecznymzłożeniaprawidłowejiważnejoferty.

OfertyzłożoneprzezwszystkichWykonawcównadawałysiędoocenyibyłyporównywalne.Wykonawcy,którzyniepodaliwtreściofertyinformacjidotyczącychkryterium„Doświadczeniaosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”,winniotrzymać0pktwtymkryterium.Wykonawcy,którzypodaliinformacjedotyczącegotegokryterium,powinniotrzymaćpunktywyliczonezgodniezpkt3rozdziałuXVISIWZ.

Postępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegoniejestzatemobarczonewadą,którabyuniemożliwiałazawarcieniepodlegającejunieważnieniuumowy.Specyfikacjazawierałainformacjeumożliwiającesporządzenieprawidłowejiważnejoferty.Ofertywszystkichwykonawcówniepodlegałyodrzuceniuinadawałysiędooceny.Podokonaniuocenyofertmożliwebyłowybranieofertynajkorzystniejszej.Umowa,którązawarłbyZamawiającyzwykonawcą,któryzłożyłofertęnajkorzystniejszą,niepodlegałabyunieważnieniu.Unieważnienieumowyjestmożliwewprzypadkuzaistnieniaprzesłanekwymienionychwart.146ust.1Pzp.WocenieOdwołującegożadnazprzesłanekwskazanychwart.146ust.1Pzpnie

zostałaspełniona.UnieważnieniaumowyniemógłbyżądaćrównieżPrezesUrzęduZamówieńPublicznych,zgodniezart.146ust.6Pzp.ZadaniemOdwołującegopostępowaniezostałoprzeprowadzonezgodniezprzepisamiustawy.Zamawiającyopisałprzedmiotzamówieniawsposóbjednoznacznyiwyczerpujący,zapomocądostateczniedokładnychizrozumiałychokreśleń,uwzględniającwszystkiewymaganiaiokolicznościmogącemiećwpływnasporządzenieoferty.ŻadenzwykonawcówniewniósłodwołanianatreśćSIWZ.Zamawiającynieodrzuciłofertyżadnegozwykonawców,copotwierdzażeofertytebyłyzgodneztreściąSIWZinadawałysiędooceny.WopiniiOdwołującegonieistniałyprzeszkody,abyZamawiającywybrałofertęnajkorzystniejsząizawarłważnąumowęzwykonawcą,którytakąofertęzłożył.

UwzględniająctreśćdokumentacjipostępowaniaoudzieleniezamówieniaprzekazanejprzezZamawiającegoorazstanowiskaioświadczeniastronzłożonenarozprawie,Izbaustaliłaizważyła,conastępuje.

Stanfaktycznysprawyzostałwyczerpującoizgodniezrzeczywistościąprzytoczonywtreściodwołania(zreferowanopowyżej)ijestwłaściwiebezsporny.OdwołującyiZamawiającyróżniąsięjedyniewjegointerpretacjiorazcodownioskówwyciąganychzzastanychokolicznościfaktycznych,szczególnieichocenieprawnej.

NawstępieKrajowaIzbaOdwoławczastwierdza,żeOdwołującylegitymujesięuprawnieniemdokorzystaniaześrodków ochronyprawnej,októrymstanowi przepisart.179ust.1Pzp,wedługktóregośrodkiochronyprawnejokreślonewustawieprzysługująwykonawcy,uczestnikowikonkursu,atakżeinnemupodmiotowi,jeżelimalubmiałintereswuzyskaniudanegozamówieniaorazponiósłlubmożeponieśćszkodęwwynikunaruszeniaprzezzamawiającegoprzepisówniniejszejustawy.Odwołującyzłożyłofertęwramachprowadzonegopostępowania,którawświetleobowiązującychkryteriówocenyofert,mogłabybyćuznanazanajkorzystniejszą.Odwołującywykazałw ten sposób, żemożeponieść szkodęwzwiązkuzzarzucanymiZamawiającemunaruszeniamiprzepisówPzp,gdyżpozbawionyzostałmożliwościuzyskaniaodpłatnegozamówieniapublicznego,nacomógłbywprzeciwnymrazieliczyć.

PodokonaniuocenyzarzutówpodniesionychwodwołaniachIzbastwierdziła,

żeodwołaniezasługujenauwzględnienie.

Analizatreściprzepisuart.93ust.1Pzpwprostprowadzidowniosku,żekatalogprzesłanekunieważnieniapostępowaniamacharakterkataloguzamkniętegoiniemożepodlegaćwykładnirozszerzającej.Zgodniezart.93ust.1pkt7PzpZamawiającyjestzobligowanyunieważnićpostępowanieoudzieleniezamówienia,jeżelipostępowanieobarczonejestniemożliwądousunięciawadąuniemożliwiającązawarcieniepodlegającejunieważnieniuumowywsprawiezamówieniapublicznego.

WocenieIzbyZamawiający,unieważniającpostępowanienapodstawieprzepisuart.93ust.1pkt7Pzpjestuprawnionydobraniapoduwagęzarównookoliczności,skutkującychunieważnieniemzawartejumowywynikającychzart.146ust.1Pzp,jakipowinienbraćpoduwagęokoliczności,związanezunieważnieniemumowynapodstawieart.146ust.6Pzp.

Zgodniezart.146ust.1Pzpumowapodlegaunieważnieniu,jeżeliZamawiający:

1.znaruszeniemprzepisówustawyzastosowałtrybnegocjacjibezogłoszenialubzamówieniazwolnejręki;

2.niezamieściłogłoszeniaozamówieniuwBiuletynieZamówieńPublicznychalbonieprzekazałogłoszeniaozamówieniuUrzędowiPublikacjiUniiEuropejskiej;

3.zawarłumowęznaruszeniemprzepisówart.94ust.1alboart.183ust.1,jeżeliuniemożliwiłotoIzbieuwzględnienieodwołaniaprzedzawarciemumowy;

4.uniemożliwiłskładaniewnioskówodopuszczeniedoudziałuwdynamicznymsystemiezakupówwykonawcomniedopuszczonymdotychczasdoudziałuwdynamicznymsystemiezakupówlubuniemożliwiłwykonawcomdopuszczonym doudziałuwdynamicznym systemiezakupówzłożenie ofertwpostępowaniuoudzieleniezamówieniaobjętegotymsystemem;

5.uniemożliwiłwykonawcom,zktórymizostałazawartaumowaramowa,złożenieofertwprocedurzekonkurencyjnejoudzieleniezamówienianapodstawieumowyramowej,oileniewszystkiewarunkizamówieniazostałyokreślonewumowieramowej;

6.znaruszeniemprzepisówustawyzastosowałtrybzapytaniaocenę;

7.zawarłumowęprzedupływemterminu,októrymmowawart.67ust.12.

Natomiastprzepisart.146ust.6Pzpstanowi,żePrezesUrzędumożewystąpićdosąduounieważnienieumowywprzypadkudokonaniaprzezzamawiającegoczynnościlubzaniechaniadokonaniaczynnościznaruszeniemprzepisówustawy,któremiałolubmogłomiećwpływnawynikpostepowania.

Osiąsporuwrozpoznawanejsprawiejeststwierdzenie,czyZamawiającybyłuprawniony do unieważnieniaprowadzonegopostępowania,powołującsięprzytymnaprzepisart.93ust.1pkt7Pzp.ZdaniemIzbynatakzadanepytanienależyudzielićodpowiedziprzeczącej.

WrozpoznawanejsprawieIzbastanęłanastanowisku,żeniewystąpiłyokolicznościobligująceZamawiającegodounieważnieniaprowadzonegopostępowanianapodstawieart.93ust.1pkt7Pzp.Wszczególnościokolicznościątakąniejestbrakzamieszczeniawewzorzeformularzaofertowego,stanowiącegozałączniknr1doSIWZ,rubrykidotyczącejkryterium „Doświadczeniaosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”.

Izbawskazuje,żeZamawiającywSIWZjasnoiczytelnieokreśliłkryteriaocenyofert,jednocześnieprzypisałimokreślonewagi(kosztusługi-60%,doświadczenieosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia-40%).Żadnychwątpliwościniebudząrównieżpostanowieniasiwzwzakresieprzydziałupunkówwkryterium„Doświadczenieosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”,ponieważZamawiającyprecyzyjnieuregulowałtąmaterię wnastępującysposób:

a)latastażułącznie:0-29-10pkt;

b)latastażułącznie:30-54-20pkt;

c)latastażułącznie:55-100-40pkt.

Wzakresierozpoznaniaomawianychzarzutówniesposóbrównieżpominąćtreścipkt3rozdziałuXIIISIWZpn.„Opissposobuprzygotowaniaoferty”zktóregowynika,żewykonawcymielimożliwośćsporządzeniaformularzaofertowegowedługwłasnegowzoru.WówczasZamawiającywymagał,abyzawierałonwszystkieinformacjezawartewformularzustanowiącymzałączniknr1doSIWZ.

WobectegozdaniemIzbyoczywistymjest,żezałączniknr1zawierałjedynieminimalnąwymaganąilośćinformacji,którewykonawcymusielizawrzećwofercie,abyumożliwićjejporównaniezinnymiofertami.

BiorącpoduwagępowyższeIzbauznała,żeracjęmaOdwołującyktórytwierdził,żebrakwzałącznikunr1doSIWZpozycji,wktórejwykonawcymoglibydokonaćokreśleniastażupracypracownikówprzewidzianychdorealizacji,nieuniemożliwiałowykonawcomdokonanietakiego określenia,a co zatymidzieuzyskaniepunktów w kryterium

„Doświadczeniaosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”.Skorozałączniknr1doSIWZzawierałjedynieminimalną,wymaganąprzezZamawiającegotreśćformularzaofertowego,tonicniestałonaprzeszkodzie,abywykonawcysporządziliformularzofertowywedługwłasnegoizawarliwniminformacjedotyczącestażupracypracownikówprzewidzianychdorealizacjizamówienia.Ponadtowykonawcy,którzychcieliuzyskaćpunktywkryterium„Doświadczenieosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”moglisporządzićstosowneoświadczeniestanowiącezałącznikdoformularzaofertowego.WtakisposóbofertęsporządziliOdwołującyiwykonawcaB.M.prowadzącadziałalnośćgospodarcząpodfirmą SMACZEKB.M..

ZgodzićsięrównieżnależyzOdwołującym,żewprzypadku,gdypozostaliwykonawcynieskorzystali z możliwościsporządzeniaformularzaofertowegowedługwłasnegowzoru,albouzupełnieniaododatkoweoświadczenieformularzaofertowego,sporządzonegowedługwzoruZamawiającego,toichofertywkryterium

„Doświadczenieosóbwyznaczonychdorealizacjizamówienia”powinnyotrzymać0pkt.

Izba niepodzielazapatrywańZamawiającego,którywtokurozprawytwierdził,żeunieważniłpostępowanie,abywszyscywykonawcyubiegającysięozamówieniemielirówneszansewramachponownieogłoszonegoprzetargu,ponieważIzbaw

prowadzonym obecniepostępowaniunie dostrzegła naruszeniaprzepisu art. 7ust.1Pzp,polegającegonanierównymtraktowaniuwykonawców.

Wobectego,wocenieIzby,Zamawiającyzamiastunieważnićpostępowanie,napodstawieart.93ust.1pkt7Pzp,zobowiązanybyłocenićofertyzłożoneprzezwykonawcówiprzyznaćimokreślonąilość punktów,opierając sięo kryteriaisposóbocenyopisanywSIWZ.Zaniechaniewtymzakresienależyuznaćzanaruszenieart.91ust.1Pzp.

Podsumowując,analizazarzutówzawartychwodwołaniuwykazałanaruszenienastępującychprzepisówustawy-art.93ust.1pkt7Pzporazart.91ust.1Pzp-któremiaływpływnawynikprowadzonegopostępowania.WzwiązkuzpowyższymIzbanakazałaZamawiającemuunieważnienieczynnościunieważnieniapostępowanianapodstawieart.93ust.1pkt7Pzpanastępniedokonanieczynnościocenyofertzłożonychwprowadzonympostępowaniu.

Uwzględniającpowyższe,napodstawieart.192ust.1i2Pzporzeczonojakwsentencji.

Okosztachpostępowaniaorzeczononapodstawieart.192ust.9i10Pzpstosowniedowynikusprawyorazzgodniez§3pkt1i§5ust.4rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościisposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr41,poz.238).

…………………………..