Wyrok KIO KIO 1135/17

Sygn.akt:KIO 1135/17

WYROK

zdnia23czerwca2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:KatarzynaBrzeskaProtokolant: AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu:20czerwca2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu5czerwca2017r.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie:T.T.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodnazwąINŻBUDT.T.orazCOSELSp.zo.o.sp.k.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwRybnikuwpostępowaniuprowadzonymprzezZamawiającego:PolskąGrupęGórnicząSp.zo.o.zsiedzibąwKatowicach

przyudzialewykonawcyB.GwimetSp.zo.o.zsiedzibąwMarklowicachzgłaszającegoprzystąpieniepostronieZamawiającego

orzeka:

1.Oddalaodwołanie

2.Kosztamipostępowaniaobciążawykonawcówwspólnieubiegającychsię ozamówienie:T.T.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodnazwąINŻBUD

T.T.orazCOSELSp. zo.o. sp. k. zsiedzibądlaliderakonsorcjumw Rybnikui:

1)zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę20000zł00gr.(słownie:dwadzieściatysięcyzłotychzerogroszy),uiszczonąprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie:T.T.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodnazwąINŻBUDT.T.orazCOSELSp.zo.o.sp.

k.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwRybnikutytułem wpisuododwołania;

2)zasądzaodwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienie:T.T.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodnazwąINŻBUDT.T.orazCOSELSp.zo.o.sp.k.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwRybnikukwotę3

600zł00gr.(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)narzeczZamawiającego:PolskiejGrupyGórniczejSp.zo.o.zsiedzibąwKatowicachstanowiącąuzasadnionekosztystronyponiesioneztytułuwynagrodzeniapełnomocnika;

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych (t.j.Dz.z2015r.,poz.2164 z późn. zm.)naniniejszywyrok-wterminie 7 dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:

……………………

Sygn.aktKIO 1135/17

‎

U zas ad nie nie

Zamawiający–PolskaGrupaGórniczaSp.zo.o.zsiedzibąwKatowicachprowadziwtrybieprzetargunieograniczonego,napodstawieustawyzdnia29stycznia2004r.–Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.z2015r.,poz.2164)(zwanejdalejrównież„ustawąPzp”),postępowanieoudzieleniezamówienianaodbiór,transportukruszywaskalnegoRApowstałegonabazieodpadówwydobywczychiwbudowaniewbryłękrajobrazowąwcelurealizacjiprojektu:„Budowaikształtowaniebryłykrajobrazowejwrazzzagospodarowaniemterenu przyszybieLeonII”.

Wartośćzamówieniaprzekraczakwotyokreślonew przepisachwydanychnapodstawie art. 11ust.8ustawyPzp.

Wykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówienia:T.T.prowadzącydziałalnośćgospodarcząpodnazwąINŻBUDT.T.orazCOSELSp.zo.o.sp.k.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwRybniku(zwanydalej„Odwołującym”)wdniu5czerwca2017r.(datawpływudoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej)złożyliodwołaniewobecodrzuceniaofertyOdwołującegozpostępowanianapodstawieart.89ust.1pkt6ustawyPzporazwkonsekwencjiniedopuszczeniaOdwołującegodoaukcjielektronicznej,zarzucającZamawiającemunaruszenieart.7ust.1ustawyPzpwzw.zart.89ust.1pkt6ustawyPzp,art.91bust.1ustawyPzp,art.92ust.1pkt3ustawyPzppoprzezodrzucenieofertyOdwołującegopomimobrakupodstawfaktycznychiprawnychdoprzypisaniaofercieniezgodnościztreściąSIWZ,art.92ust.1pkt3ustawyPzppoprzezbrakuzasadnieniaprawnegodlaczynnościodrzuceniaofertyOdwołującego.Wzwiązkuzpowyższym,Odwołującywniósłouwzględnienieodwołania,nakazanieZamawiającemu:unieważnienieczynnościodrzuceniaofertyOdwołującego,zuwaginabłądwobliczeniuceny,ponownegodokonaniabadaniaiocenyofert,odrzucenieofertinnychwykonawców:PrzedsiębiorstwaRobótInżynieryjnych„EKOBUD”G.,W.,M.Sp.J.oraz„B.-GWIMET”Sp.zo.o.napodstawieart.89ust.1 pkt6ustawyPzp,zuwaginazastosowanieniewłaściwejstawki23%VATzamiast8%wpoz.4wycenywformularzuOfertowym,dokonaniewyboruofertyzłożonejprzezOdwołującego.

Uwzględniającdokumentacjęzprzedmiotowegopostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego,wtymwszczególnościtreśćogłoszeniaozamówieniuorazpostanowieniaSIWZ,ofertęwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:T.T.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodnazwąINŻBUDT.T.

orazCOSELSp.zo.o.sp.k.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwRybnikujakrównieżoświadczeniaistanowiskastronorazuczestnikapostępowaniazłożonewtrakcierozprawy,składorzekającyIzbyustaliłizważył, conastępuje:

Odwołanie,wobecniestwierdzenianaposiedzeniuniejawnymbrakówformalnychorazwzwiązku zuiszczeniemprzezOdwołującego wpisu,podlega rozpoznaniu.

PonadtoIzbaustaliła,żeOdwołującyprzekazałZamawiającemukopięniniejszegoodwołania.

PonadtoIzbastwierdziła,żeOdwołującylegitymujesięuprawnieniemdokorzystaniaześrodkówochrony prawnej,októrychstanowiprzepisart.179ust.1 ustawy Pzp.

Izbaustaliłarównież,żewezwaniedowzięciaudziałuwpostępowaniuodwoławczymmiałomiejsce wdniu 6 czerwca2017r.

Izbaustaliła,żedoniniejszegopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającegowdniu8czerwca2017r.zgłosiłprzystąpieniewykonawcaB.GwimetSp.z

o.o.zsiedzibąw Marklowicach.

IzbapotwierdziłaskutecznośćprzystąpieniadopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającegowykonawcyB.GwimetSp.zo.o.zsiedzibąwMarklowicach(zwanegodalej: „Przystępującym”).

KrajowaIzbaOdwoławczaustaliła, conastępuje:

Przedmiotemzamówieniajest:„Odbiór, transportukruszywaskalnegoRApowstałegonabazieodpadówwydobywczychiwbudowaniewbryłękrajobrazowąwcelurealizacjiprojektu:„BudowaikształtowaniebryłykrajobrazowejwrazzzagospodarowaniemterenuprzyszybieLeonII”.

/dokumentacjapostępowania:SpecyfikacjaIstotnychWarunkówZamówienia,str. 1/.

KrajowaIzbaOdwoławczaustaliła,żewniniejszympostępowanium.in.ofertyzłożylinastępujący wykonawcy:

1.Wykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówienia:T.T.prowadzącydziałalnośćgospodarcząpodnazwąINŻBUDT.T.orazCOSELSp.zo.o.sp.k.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwRybniku,

2.B. GwimetSp. zo.o. zsiedzibąw Marklowicach,

3.PrzedsiębiorstwoRobótInżynieryjnych„EKOBUD”G.,W.,M.Sp.J.zsiedzibąwPiekarachŚląskich

/dokumentacjapostępowania:pismoZamawiającegozdnia26maja2017r. /.

Zamawiającywdniu19maja2017r.wystąpiłdowykonawcówowyjaśnieniezastosowanejstawkipodatkuVAT.

/dokumentacjapostępowania:PismoZamawiającegozdnia19maja2017r. /.

Odwołującywdniu22maja2017r.udzieliłZamawiającemuwyjaśnieńwniniejszejsprawie

/dokumentacjapostępowania:PismoZamawiającegozdnia22maja2017r. /.

Zamawiającywdniu26maja2017r.odrzuciłofertęOdwołującegonapodstawieart.

89 ust.1pkt6ustawy Pzp.

/dokumentacjapostępowania:PismoZamawiającegozdnia26maja2017r./.

OdniniejszejczynnościZamawiającegowykonawcywspólnieubiegającysięoudzieleniezamówienia:T.T.prowadzącydziałalnośćgospodarcząpodnazwąINŻBUDT.T.orazCOSELSp.zo.o.sp.k.zsiedzibądlaliderakonsorcjumw Rybnikuwniósłodwołaniewdniu 5 czerwca2017r.

/dokumentacjapostępowania:Odwołaniewykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia:T.T.prowadzącydziałalnośćgospodarcząpodnazwąINŻBUDT.T.orazCOSELSp.zo.o.sp.k.zsiedzibądlaliderakonsorcjumwRybnikuzdnia5czerwca2017r. /.

Izbaustaliłarównież żeZamawiającypismemzdnia19czerwca2017r.złożyłodpowiedźnaodwołanie,wnosząco jegooddalenie wcałości.

/dokumentacjapostępowania:Odpowiedźnaodwołaniezdnia 19czerwca2017r./.

KrajowaIzbaOdwoławczazważyła,conastępuje:

Biorącpoduwagęzgromadzonyw sprawiemateriałdowodowy,oświadczeniaistanowiskastronorazuczestnikówpostępowaniaprzedstawionepodczasrozprawy,Izbauznała,iżodwołanie jest niezasadne i niezasługujena uwzględnienie.

Odwołującyzłożyłofertę,wktórejokreśliłstawkępodatkuodtowarówiusługdlaczynnościzagospodarowaniaterenuzieleniąwwysokości8%.Zamawiającywezwałw trybieart.87ust.1ustawyPzpwykonawcędozłożeniawyjaśnień.Odwołującywdniu29maja2017rokuzłożyłstosownewyjaśnienia.ZamawiającyostatecznieniedopuściłOdwołującegodoaukcji,wskazującwuzasadnieniufaktycznym,iżwswojejoferciezastosowałonnieprawidłowąstawkępodatkuVAT(8%) dlaczynnościzagospodarowaniaterenuzielenią.

Spornąkwestiąokazałasięjedynieocenaprawnopodatkowastanufaktycznego,wynikającegozprzyjęciaprzezOdwołującegowoferciestawkipodatkuVAT8%dlaczynnościzagospodarowaniaterenu zielenią.

Izbaanalizującopisprzedmiotuzamówieniaustaliła,żeprzedmiotzamówieniajestświadczeniemzłożonym,należałowięcustalić,czyskładasięonzeświadczeniagłównegoiświadczeńpomocniczych,czyteżwykonawcarealizowaćbędziew ramachzamówieniakilkaodrębnychpodwzględemekonomicznymświadczeń,awkonsekwencjiczycałyprzedmiotzamówieniapodlegaopodatkowaniustawkąwłaściwądlaświadczeniagłównego(23%),czyteżstawkępodatkuVATnależyustalićodrębniedlaposzczególnychelementówtegozamówienia,wzwiązkuzczymelementyzamówieniazwiązanezzagospodarowaniemterenu zieleniąpodlegająopodatkowaniustawkąpodstawową23%.

Zagadnienieświadczeńzłożonychbyłoprzedmiotemanalizyzarównoworzeczeniachsądówkrajowych,jakiTSUE.Wwyrokuz25lutego1999r.wsprawieC-349/96CardProtectionPlanLtdp-koCommissionersofCustomandExcise,TSUEstwierdził,żewceluustalenia,dlacelówVAT,czyświadczenieusługobejmującekilkaczęściskładowychnależytraktowaćjakojednoświadczenie,czyteżjakodwalubwięcejświadczeńwycenianychodrębnie,należyprzedewszystkimwziąćpoduwagętreśćprzepisuart.2(1)VIDyrektywy,zgodniezktórymkażdeświadczenieusługpowinnobyćtraktowanejakoodrębneiniezależneorazfakt,iżświadczenieobejmującezekonomicznegopunktuwidzeniajednąusługęniepowinnobyćsztuczniedzielone,comogłobyprowadzićdonieprawidłowościwfunkcjonowaniusystemupodatkuVAT.Trybunałpodkreślał,żepojedynczeświadczeniemamiejscezwłaszczawtedy,gdyjednąlubwięcejczęściskładowychuznajesięzausługęzasadniczą,podczas,gdyinnylubinneelementytraktujesięjakousługipomocnicze,doktórychstosujesiętesamezasadyopodatkowania,codousługizasadniczej.Usługęnależyuznaćzausługępomocnicząwstosunkudousługizasadniczej,jeżeliniestanowionadlaklientacelusamegowsobie,leczjestśrodkiemdolepszegowykorzystaniausługizasadniczej.Trybunałw orzeczeniutympodkreślił,żeświadczenieusługpowinnobyć

zwykleuznawanezaodrębneiniezależneaświadczeniezłożonewaspekciegospodarczymniepowinnobyćsztucznierozdzielane,byniepogarszaćfunkcjonalnościsystemuVAT.

Natomiastwwyrokuzdnia27października2005r.wsprawieC-41/04LevobVerzekeringenBV,OVBankNVp-koStaatssecretarisvanFinanciën,TSUEwskazał,żeart.2(1)VIDyrektywynależyinterpretowaćwtensposób,że(...)jeżelidwalubwięcejniżdwaświadczenia(lubczynności)dokonaneprzezpodatnikanarzeczkonsumenta,rozumianegojakokonsumentaprzeciętnego,sątakściślezwiązane,żeobiektywnietworząonewaspekciegospodarczymjednącałość,którejrozdzieleniemiałobysztucznycharakter,towszystkieteświadczenialubczynnościstanowiąjednoliteświadczeniedocelówstosowaniapodatkuodwartościdodanej(...).

Opierającsięnapowyższymorzecznictwienależystwierdzić,żejeżeliświadczeniamożnarozdzielićtak,żeniezmienitoichcharakteruaniwartościzpunktuwidzenianabywcy,wówczasświadczeniatakiepowinnybyćraczejtraktowanejakodwaniezależnieopodatkowaneświadczenia.Jeżelijednakświadczeniastanowiądlanabywcycałośćekonomiczną,nienależyichsztucznierozdzielać.

BiorącpowyższerozważaniapoduwagęIzbastwierdziła,żeanalizacałościopisanegoprzezZamawiającegoprzedmiotuzamówieniaprowadziładowniosku,żewystępujewnimświadczeniegłówne,któremumożnabyłobyprzypisaćstatusświadczeniadominującegowzględemświadczeńpomocniczychjakimbyłyczynnościzagospodarowaniaterenuzielenią.WocenieIzbyczynnościzagospodarowaniaterenuzieleniąniemogąmiećcharakterusamoistnegowtymstaniefaktycznym.Należyzauważyć,żeczynnościzagospodarowaniaterenuzieleniąmająsłużyćcelowigłównemu,jakimjestodbiór,transportukruszywaskalnegoRA.PonadtowocenieIzbyOdwołującyniewykazałokolicznościfaktycznych,którepotwierdzałybyzasadnośćzastosowaniadoczynnościzagospodarowaniaterenuzieleniąstawkępodatkuVATwwysokości8%.Dodatkowo–odnoszącsięrównieżdozarzutówOdwołującegodotyczącychbrakuwyczerpującegouzasadnienianiedopuszczeniadoaukcjielektronicznejIzbauznała,żespornezawiadomieniezawierałouzasadnieniefaktyczne,zktórejasnomożnabyłowywnioskowaćintencjeZamawiającegoodrzucającegoofertęOdwołującegonapodstawieart.89ust.1pkt6 ustawy Pzp.

WobectakzaistniałegostanufaktycznegoKrajowaIzbaOdwoławczanieznalazłapodstawdouwzględnienianiniejszegoodwołania.W konsekwencjimającnawzględzie

okolicznościniniejszejsprawy,orzeczonojakwsentencji,napodstawieprzepisuart.192ust.1 ustawy Pzp.Zatem, odwołaniepodlegaoddaleniu.

Wkonsekwencjinapodstawieart.192ust.1zdaniepierwszeustawyPzpIzbawpunkcie1sentencjiorzekławformiewyroku,oddalającodwołanie.Wpunkcie2sentencjiIzbaorzekłaokosztachnapodstawieart.192ust.9i10ustawyPzpstosowniedojegowyniku,zaśzgodniez§3pkt1lit.b)rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościisposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(dz.U.Nr41,poz.238),IzbazasądziłaodOdwołującegonarzeczZamawiającegokosztystronyponiesioneztytułuwynagrodzeniapełnomocnikawkwocie3.600zł.

Przewodniczący:

…………………….