Wyrok KIO KIO 114/07

Sygn. akt: KIO/UZP 114/07

WYROK
z dnia 25 stycznia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25.01.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezOPA-CARBO Sp. z o.o., Bytom, ul. Elżbiety 7od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoJastrzębska Spółka Węglowa S.A., Jastrzębie Zdrój, ul. Armii Krajowej
56protestu z dnia 12.12.2007r.

przy udzialePrzedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „K. B. VOLT” Sp.
z o.o., Ornontowice, ul. Zamkowa 10zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność unieważnienia postępowania.

2. Kosztami postępowania obciążaJastrzębską Spółkę Węglową S.A., Jastrzębie Zdrój,
ul. Armii Krajowej 56
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezOPA-CARBO Sp. z o.o., Bytom, ul. Elżbiety 7

2) dokonać wpłaty kwoty 5040 zł 0 gr (słownie: pięć tysięcy czterdzieści złotych
zero groszy) przezJastrzębską Spółkę Węglową S.A., Jastrzębie Zdrój, ul.
Armii Krajowej 56na rzeczOPA-CARBO Sp. z o.o., Bytom, ul. Elżbiety 7,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa prawnego

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczOPA-CARBO Sp. z o.o., Bytom, ul.
Elżbiety 7

Uzasadnienie

Wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenieusług elektrycznych na powierzchni kopalni prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez błędne uznanie,żedoszło do spełnienia przesłanek
wymienionych w przedmiotowym artykule, co skutkowało unieważnieniem postępowania.
Podniósł on, iż w toku postępowania złożył ofertę wraz z wymaganymi dokumentami,
a pismem z dnia 7.12.2007r. został poinformowany o unieważnieniu postępowania
w niniejszym przetargu. Zamawiający w uzasadnieniu powołał się na art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
podnosząc,żełączny koszt utrzymania ruchu urządzeń elektrycznych wynosi obecnie
o 297 900 zł mniej, niż najniższa kwota roczna zaproponowana w przetargu publicznym.
Zamawiający stwierdził więc,żepodpisanie umowy na warunkach finansowych znacznie
mniej korzystnych od dotychczasowych, nie leży w interesie publicznym i interesie kopalni.

2

Oprotestowując tę decyzję Wykonawca wskazał,żeZamawiający unieważnia przetarg, jeżeli
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,żeprowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Do unieważnienia przetargu musi zatem dojść po spełnieniu łącznie wszystkich
przesłanek określonych w przepisie – wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, braku
interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia i braku
możliwości wcześniejszego przewidzenia zmiany tych okoliczności. Odwołujący podniósł,że
Zamawiający wskazał jako przesłankę unieważnienia jedynie brak interesu publicznego (oraz
nie mający znaczenia prawnego brak interesu kopalni) w zawarciu umowy.
Wykonawca Podkreślił,żew sprawie nie nastąpiłażadnazmiana okoliczności, a sam
Zamawiający przewidywał koszt utrzymania urządzeń i wskazał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 7.300.000 zł netto czyli wyższą od
zaoferowanej przez Odwołującego tj. kwoty 6.447.000 zł netto.Jedynym przepisem, który
przewiduje unieważnienie postępowania ze względu na cenę jest art. 96 ust. 1 pkt 4, który
nie pozwala na unieważnienie w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa od kwoty, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Unieważnienie
postępowania ze względu na cenę z powołaniem się na pkt 6 art. 93 ust. 1 ocenił jako próbę
obejścia prawa.
Odnosząc się do argumentów zawartych w rozstrzygnięciu protestu, Odwołujący podniósł,że
nie wnoszą one nowych elementów, gdyż informacje o liczbie pracowników wykonujących
prace utrzymania ruchu są bez znaczenia wświetlezapisów siwz, a wskazywanie,żesą to
byli pracownicy popierani przez organizacje związkowe może budzić obawy w rozumieniu
art. 7 ust. 1 ustawy. Poza tym okoliczność ta była również znana wcześniej. Także fakt
połączenia KWK Budryk z Jastrzębską Spółką Węglową S.A. uznał za bezzasadny
chociażby z tego powodu,żeplany połączenia były znane przed ogłoszeniem przetargu.
Odwołujący zakwestionował ponadto argument o ewentualnych skutkach finansowych
prowadzonej w kopalni akcji protestacyjnej, która to okoliczność również nie była podstawą
unieważnienia postępowania. Zważywszy na konieczność utrzymania ruchu urządzeń
elektrycznych na powierzchni niezależnie od etapu zmian struktury organizacyjnej
i połączenia spółek nie stanowią zatem, w ocenie Odwołującego, podstawy unieważnienia.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania i nakazanie kontynuowania
postępowania oraz dokonanie wyboru oferty zgodnie z ustawą Prawo zamówień
publicznych, a następnie zawarcie stosownej umowy.
Odnosząc się do zarzutów odwołania podniesionych przez Odwołującego
Zamawiający uznał,żenie zasługują one na uwzględnienie.

3

Stwierdził,że świadczenieusług utrzymania ruchu urządzeń elektrycznych na
powierzchni kopalni wykonywane jest przez firmę zewnętrzną zatrudniającą w pełnym
wymiarze czasu pracy ok. 35 pracowników z odpowiednimi kwalifikacjami i 5 osób dozoru.
Są to osoby posiadające wystarczającą wiedzę, w większości byli pracownicy kopalni.
Podobne prace wykonywane są we wszystkich kopalniach Jastrzębskiej Spółki Węglowej
S.A. przez pracowników zatrudnionych w oddziałach urządzeń elektrycznych. W związku
z przyłączeniem KWK „Budryk” S.A. do JSW S.A. prawdopodobne jest zatrudnienie
pracowników w kopalni do wykonywania tych samych zadań, a podpisanie nowej umowy
z firmą zewnętrzną zostałoby uznane za niekorzystne. Wskazał nadto,żeburzliwy rozwój
wydarzeń związanych z akcją protestacyjną i strajkiem w kopalni prawdopodobnie
doprowadzi do weryfikacji planowanych kosztów w 2008 r. Strajk w kopalni i jego skutki są
zdarzeniem nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł
o unieważnienie przetargu oceniając,żepostępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, ponieważ w oparciu o specyfikację istotnych
warunków zamówienia nie można dokonać wyboru oferty zgodnie z ustawą Prawo zamówień
publicznych. Wskazał,żeZamawiający w toku postępowania wezwał wykonawcę
(Odwołującego) do przedstawienia dokumentu wystawionego przez podmiot uprawniony do
kontroli systemu zarządzania jakością i potwierdzającego stosowanie systemu zarządzania
jakością. Wezwanie to zostało oprotestowane przez Odwołującego ze wskazaniem,żepkt
II.10 siwz nie określał, jaki dokument ma być dołączony co oferty. Zatem wykonawcy,
w ocenie Protestującego, mieli dowolność w zakresie wyboru dokumentu potwierdzającego
stosowanie systemu zarządzania jakością. Wyraźny obowiązek udokumentowania
zapewnienia odpowiedniej jakościświadczonychusług nie został jednak nigdzie w SIWZ
sprecyzowany, co stanowi naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad
prowadzenia postępowania. Specyfikacja, zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy powinna zawierać
opis warunków udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonania oceny spełniania tych
warunków, wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym wypadku oznacza to,że
w SIWZ winno znaleźć się wyszczególnienie dokumentów, ich rodzajów i nazw, jakimi mogą
być potwierdzone wymagania jakościowe. Brak takiego wyszczególnienia powoduje,że
wykonawcy wg własnego uznania i wiedzy składali dokumenty, które miały służyć
potwierdzeniu spełniania przez nich warunków. Z tego względu Zamawiający, po upływie
terminu składania ofert, winien uznać,żepostępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, wobec czego należy je unieważnić na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

4

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i po wysłuchaniu stron na rozprawie zważył, co następuje.
Przesłanka unieważnienia postępowania przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych zachodzi w razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej,żeprowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym. Skład orzekający podziela utrwalony w doktrynie pogląd, iż dla zastosowania
powołanego przepisu należy stwierdzić po pierwsze,żezmiana faktycznie wystąpiła, a nie
powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to zmiana istotna, czyli na
tyle znacząca,żezarówno prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie
leży już w interesie publicznym. Zamawiający powołując się na tę przesłankę musi
udowodnić,żewcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu
odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć,żenastąpi zmiana okoliczności,
w wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym
(W. Dzierżanowski w: Prawo zamówień publicznych, komentarz, wyd. II, Zakamycze 2005,
s. 320.)
Uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 Pzp Zamawiający wskazał,że”łączny koszt utrzymania ruchu urządzeń elektrycznych
wynosi obecnie o 297 900 zł mniej niż najniższa roczna kwota zaproponowana w przetargu
publicznym. Podpisanie umowy na warunkach finansowych znacznie mniej korzystnych od
dotychczasowych, nie leży w interesie publicznym i interesie kopalni”. W rozwinięciu tego
uzasadnienia zawartym w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wskazał,że świadczenie
usług utrzymania ruchu urządzeń elektrycznych na powierzchni kopalni wykonywane jest
przez firmę zewnętrzną, a podobne prace wykonywane są we wszystkich kopalniach
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. przez pracowników zatrudnionych w oddziałach
urządzeń elektrycznych. W związku z przyłączeniem KWK „Budryk” S.A. do Jastrzębskiej
Spółki Węglowej S.A. prawdopodobne jest zatrudnienie pracowników w kopalni do
wykonywania tych samych zadań, a podpisanie nowej umowy z firmą zewnętrzną zostałoby
uznane za niekorzystne. Wskazał nadto,żeburzliwy rozwój wydarzeń związanych z akcją
protestacyjną i strajkiem w kopalni prawdopodobnie doprowadzi do weryfikacji planowanych
kosztów w 2008 r. Podniósł,żestrajk w kopalni i jego skutki są zdarzeniem nadzwyczajnym
i niemożliwym do przewidzenia.
Zważywszy,żeprzesłanka unieważnienia postępowania może wystąpić na każdym
etapie postępowania KIO dokonała oceny wszystkich okoliczności przedstawionych przez
Zamawiającego.
Wskazana przyczyna unieważnienia w piśmie z dnia 7.12.2007r. nie stanowi okoliczności
uzasadniającej unieważnienie, z uwagi na fakt,żeZamawiający przed otwarciem ofert

5

wskazał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości
wyższej od cen zaoferowanych przez wykonawców. W postępowaniu nie wykazano,że
„obecny” koszt utrzymania urządzeń będzie takim samym kosztem w kolejnych latach i może
być niższy od cen ofertowych. Również prawdopodobieństwo wykonywania usług przez
pracowników w związku ze zmianą struktury organizacyjnej nie jest zdarzeniem, które
nastąpiło powodując istotną zmianę okoliczności, lecz przewidywaną ewentualnością,
podobnie jak możliwość konieczności weryfikacji planowanych kosztów w roku 2008
w wyniku szczególnych zdarzeń społecznych w kopalni. Przedstawione na rozprawie
dodatkowe argumenty o sytuacji finansowej również dotyczą zdarzeń przyszłych
i niepewnych.
Tym samym skład orzekający KIO uznał,żeZamawiający nie udowodnił łącznego
zajścia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, które powodują unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o nakazanie zawarcia stosownej umowy
jako niedopuszczalnego. Zgodnie z art. 191 ust. 5 ustawy Pzp, Izba nie może nakazać
zawarcia umowy.
Odnośnie zarzutów Przystępującego do postępowania, który wniósł o unieważnienie
przetargu, z uwagi na to,żepostępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy, ponieważ w oparciu o specyfikację istotnych warunków zamówienia nie
można dokonać wyboru oferty zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, Izba
stwierdziła, co następuje.
W specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawarto stwierdzenie: „Pkt II.10. Dla zapewnienia odpowiedniej
jakościświadczonychusług wymaga się od oferentów stosowania systemu zarządzania
jakością zgodnie z normą PN-EN ISO 9001:2001 w zakresie zgodnym z przedmiotem
przetargu”, natomiast w pkt II 12 tej specyfikacji: „Wymagane dokumenty wyszczególnione
w pkt II 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 należy dołączyć do oferty.” Zacytowana treść wskazuje,żeistotnie,
jak podniósł Przystępujący, w siwz nie dokonano wyszczególnienia dokumentów, ich
rodzajów i nazw, jakimi mogą być potwierdzone wymagania jakościowe. Jednakże, wbrew
stanowisku Przystępującego, KIO stwierdza,żebrak szczegółowego opisu wymaganego
dokumentu nie stanowi wady uniemożliwiającej prowadzenie postępowania, a w efekcie
zawarcie ważnej umowy. W istocie Zamawiający wymagał od wykonawców stosowania
systemu zarządzania jakością i dołączenia do oferty dokumentu „wyszczególnionego” m.in.
w pkt II.10, mimożew tym punkcieżadendokument nie został wyszczególniony. Oznacza to
żądaniedowodu spełniania warunków udziału, z dokumentu, który nie musi nosić cech
dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 244 § 1 i 2 kodeksu postępowania cywilnego.

6

Tym samym, mimo braku precyzji zacytowanych postanowień siwz, brak jest podstaw do
twierdzenia, iż skutkują one wadą postępowania wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 976 zł.

7

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

8