Wyrok KIO KIO 1141/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1141/08

WYROK

z dnia 6 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie:Anna Packo
Małgorzata Rakowska

Protokolant:Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’ S.A.,
8, 28-300odul. PrzemysłowaJędrzejówrozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Zespolony, ul. Grunwaldzka 45, 25-736 Kielceprotestu z dnia 19
września 2008 r., wniesionego 22.09.2008 r.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’
S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
,,KARTEL’’ S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów,

2) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczPrzedsiębiorstwa
Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’ S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300
Jędrzejów.

Uzasadnienie

W dniu 28.08.2008 r. Wojewódzki Szpital Zespolony, ul. Grunwaldzka 45, 25-736
Kielce (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na „nadbudowę, rozbudowę
i przebudowę części budynkuŚwiętokrzyskiegoCentrum Kardiologii na potrzeby
Kardiochirurgii” i w tym samym dniu zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych)
W dniu 22.09.2008 r. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A.,
ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów (dalej: Odwołujący) – złożyło protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 30.09.2008 r. poprzez jego odrzucenie, w tym samym dniu
informując o swojej decyzji Odwołującego. Odwołujący w dniu 3.10.2008 r. (data nadania
listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
Zamawiający naruszył art. 38 ust. 5, art. 36 ust. 6 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93
ust. 7, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz 139 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 353 Kodeksu cywilnego poprzez:
1) nieprecyzyjne postanowienia SIWZ odnośnie określenia robót budowlanych, które
Zamawiający uzna za odpowiadające rodzajem i wartością za porównywalne
z przedmiotem zamówienia (postanowienia 6.2.2 i 7.3.3. oraz załącznik nr 5 do SIWZ).
Odwołujący podniósł,żeZamawiający odpowiadając na pytania w dn. 16.09.2008 r.
dokonał niedozwolonej modyfikacji SIWZ poprzez zmianę warunków udziału
w postępowaniu, przy czym nie wskazał, czy wartość 10 000 000 zł to wartość netto czy
brutto, a nadto dokonał modyfikacji załącznika nr 5 do SIWZ przez co zmienił warunek

2

udziału w postępowaniu w odniesieniu do robót wykonywanych w jednostkach ochrony
zdrowia,
2) udostępnienie wykonawcom nowych przedmiarów w branży teletechnicznej
i nieprzedłużenie w związku z tym terminu składania ofert o co najmniej 7 dni, co jest
naruszeniem przepisu mającego wpływ na wynik postępowania (art. 38 ust. 6 Prawa
zamówień publicznych) i skutkuje nieważnością umowy zawartej w jego wyniku na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych,
3) Odwołujący wniósł o ,,dokonanie modyfikacji zapisu pkt. 16.3 SIWZ w sposób zgodny
z § 31 ust. 1 Prawa zamówień publicznych”,
4) modyfikację i odmowę modyfikacji wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ
w sposób opisany w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r. W dn. 8.09.2008 r. Odwołujący
złożył pytania do SIWZ. Wnosił w nich o wyjaśnienie nieprecyzyjnych zapisów SIWZ
dotyczących wymaganego doświadczenia oraz o dokonanie szeregu modyfikacji SIWZ,
a w szczególności postanowień zawartych we wzorze umowy (postanowienia dotyczące
rodzaju wynagrodzenia, fakturowania, terminów wykonania robót, kar umownych).

Zamawiający odrzucił protest, wskazując na zaistnienie dwóch przesłanek odrzucenia
protestu: został on wniesiony przez osobę nieuprawnioną (do protestu nie dołączono odpisu
z Krajowego Rejestru Sądowego) i po terminie (w dn. 28.08.2008r. ukazało się ogłoszenie
o zamówieniu).

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa
w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na
rozprawie.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego,żeprotest został wniesiony przez osobę
nieuprawnioną – protest został podpisany przez Prezesa Zarządu, przy pieczęci imiennej
informującej o sprawowanej funkcji w zarządzie. W ocenie Zamawiającego, skoro do
przesłanego protestu nie załączono odpisu KRS lub odpisu z ewidencji działalności
gospodarczej ani pełnomocnictwa, protest musi zostać odrzucony, bowiem jedną z zasad
wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego (art. 95 i nast. KC) jest zasada jawności
pełnomocnictwa wobec osób trzecich, co stanowi gwarancję bezpieczeństwa obrotu,
a zatem pełnomocnik winien legitymować się dokumentemświadczącymo jego umocowaniu
do zastępowania reprezentowanego i pozwalającym ocenić, jaki jest zakres danego
umocowania.
W istocie Zamawiający nie zakwestionował uprawnienia Prezesa Zarządu do podpisania
protestu, ale jedynie brak załączenia do protestu dokumentu, z którego to uprawnienie
wynikało. W ocenie Izby, jeżeli protest został podpisany przez osobę umocowaną do jego

3

podpisania, co wynika z odpisu z KRS nr 0000040930, Zamawiający nie może podważać
skuteczności wniesienia protestu.
Skład orzekający Izby stwierdził,żeskoro protest został podpisany przez Prezesa Zarządu –
nie było podstawy prawnej do załączenia do niego jakiegokolwiek pełnomocnictwa, bowiem
Zarząd jest ustawowo organem reprezentującym spółkę. Skład Zarządu, sposób
reprezentacji i dane członków zarządu są uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym,
który, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze
Sądowym jest jawny; informacje zawarte tamże są powszechnie dostępne (do
danych tamjestprzez podstawowychzawartychdostępstronę internetową
http://pdi.cors.gov.pl/). W powyższych okolicznościach nie było podstawy do uznania, ze
protest został wniesiony przez osobę nieuprawnioną.
Rozpatrując zarzut Zamawiającego, iż protest został wniesiony po terminie, Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu, jak wskazano na wstępie niniejszego uzasadnienia, ukazało się
w dn. 28.08.2008 r., w tym samym dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na swojej stronie
internetowej. Odwołujący w dn. 8.09.2008 r. zwrócił się do Zamawiającego z pytaniami do
SIWZ, Zamawiający udzielił na nie odpowiedzi w dn. 16.09.2008 r. Protest został przez
Odwołującego wniesiony w dn. 22.09.2008 r., przy czym Odwołujący wskazał na
posiedzeniu,żezostał on wniesiony w związku z modyfikacją SIWZ zawartą w odpowiedzi
na pytania oraz w związku z zaniechaniem przez Zamawiającego uwzględnienia postulatów
Odwołującego zawartych w pytaniach do SIWZ, a nie w związku z wcześniejszymi
postanowieniami SIWZ.
Izba, analizując treść zarzutów pod kątem wniesienia ich w terminie, porównała
postanowienia SIWZ z treścią odpowiedzi z dn. 16.09.2008 r. i stwierdziła, iż zasadniczo
odpowiedzi z dn. 16.09.2008 r. nie zmieniały postanowień SIWZ (z wyjątkami, omówionymi
w dalszej części niniejszego uzasadnienia); w konsekwencji, gdyby część zarzutów
stanowiła podstawę do samodzielnego protestu, rzeczywiście musiałby być on być
odrzucony, jako wniesiony po terminie.
Izba uznała, iż po terminie zostały podniesione następujące zarzuty:
1. Zarzut dotyczący wniosku Odwołującego o ,,dokonanie modyfikacji zapisu pkt.
16.3 SIWZ w sposób zgodny z § 31 ust. 1 Prawa zamówień publicznych”. Zdaniem
Odwołującego, przedmiar robót nie może mieć znaczenia informacyjnego – co wskazał
już w pytaniach z dn. 8.09.2008 r. Odpowiedź Zamawiającego z dn. 16.09.2008 r. nie
odnosiła się w ogóle do tego postulatu Odwołującego, zgłoszonego już w pytaniach,
Zatem termin do protestu w tym zakresie, liczyć się powinno od dnia upublicznienia
SIWZ.

4

2. Zarzuty Odwołującego dotyczący modyfikacji i odmowy modyfikacji wzoru umowy,
stanowiącego załącznik do SIWZ w sposób opisany w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r.
Należy zauważyć, iż Zamawiający uwzględnił część postulatów Odwołującego
odnoszących się do modyfikacji wzoru umowy, zgłoszonych w pytaniach. Odwołujący
w proteście podtrzymał swojeżądaniawobec Zamawiającego, dotyczące pozostałych
modyfikacji wzoru umowy, zawarte już wcześniej w pytaniach z dn. 8.09.2008 r., a zatem
Izba uznała,żezostały one wniesione po terminie.

Z treści pytań Odwołującego z dn. 8.09.2008 r. odnoszących się do wzoru umowy (oraz
porównania ich z wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ), wynika,żeOdwołujący
nie miał podstaw, aby mieć wątpliwości co do poszczególnych wskazywanych przez siebie
postanowień wzoru umowy; formułuje on wobec Zamawiającego jednoznaczne postulaty
zmiany postanowień, które uważa za – generalnie ujmując - naruszające zasadę równości
stron stosunku cywilnego. Instytucja wyjaśnień do SIWZ (art. 38 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych) służy rozstrzygnięciu przez Zamawiającego wątpliwości, zgłaszanych przez
wykonawców, wobec niezrozumiałych czy dwuznacznych postanowień SIWZ;środkiochrony
prawnej są sposobem na ochronę interesu prawnego wykonawcy, jeżeli został on naruszony
przez czynności lub zaniechania Zamawiającego; instytucja wyjaśnień do SIWZ nie może
być wykorzystywana do przywracania terminu do wniesienia protestu. Zamawiający
w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r. uwzględnił spostrzeżenia Odwołującego zawarte
w pytaniach, dotyczące postanowień wzoru umowy sprzecznych z treścią SIWZ (np.
wynagrodzenia ryczałtowego). Nie można zatem przychylić się do stanowiska Odwołującego
zaprezentowanego na posiedzeniu, iż protest w zakresie nieuwzględnienia postulatów
Odwołującego zawartych w pytaniach z dn. 8.09.2008 r. jest protestem na zaniechanie
Zamawiającego, bowiem już w momencie zadawania pytań postanowienia wzoru umowy
istniały w takim a nie innym kształcie, i Odwołujący, jeżeli miał zastrzeżenia, mógł złożyć już
wówczas (tzn. w terminie do składania protestu na SIWZ) protest.
Odwołujący błędnie również wywodzi, iż Zamawiający zmodyfikował § 2 ust. 3 i 4 wzoru
umowy załączonego do SIWZ, w związku z czym wykonawca będzie obciążony
kredytowaniem inwestycji do chwili zapłaty za faktury. Izba ustaliła, iż już wcześniej ust. 3 i 4
wzoru umowy w brzmieniu wg stanu na dzień opublikowania SIWZ, stanowiły o terminach
płatności i wielkości procentowej płatności częściowych (ust. 3) i zakresie robót, który ma być
fakturowany (ust. 4) – Zamawiający udzielając odpowiedzi z dn. 16.09.2008 r. rzeczywiście
zmodyfikował te postanowienia, jednak modyfikacja odnosiła się wyłącznie do użytych
sformułowań (ust. 3 niejako został połączony z ust. 4 poprzez wyraźne przypisanie wielkości
procentowej płatności częściowych do zakresu robót, za które będą one dokonywane).
Zatem Zamawiający nie zmienił w ogóle sensu dotychczasowych sformułowań,

5

w konsekwencji czego twierdzenie Odwołującego, iż jego protest w zakresie zarzutów
odnoszących się do wzoru umowy odnosi się merytorycznie do odpowiedzi z dn.
16.09.2008 r., a nie do postanowień SIWZ jest nietrafne, wobec czego Izba przychyliła się do
stanowiska Zamawiającego i stwierdziła,żezarzuty te zostały wniesione po terminie, a co za
tym idzie - nie rozpatrywała ich merytorycznie.

Niewątpliwie w terminie został wniesiony zarzut dotyczący naruszenia art. 38 ust. 6
Prawa zamówień publicznych poprzez upublicznienie nowych przedmiarów robót w dn.
16.09.2008 r. i nieprzedłużenie w związku z tym terminu do składania ofert. Izba również
uznała za wniesiony w terminie zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych w związku z wyjaśnieniem Zamawiającego z dn. 16.09.2008 r.
odnoszącym się do warunku udziału w postępowaniu polegającego na realizacji i dwóch
robót podobnych do przedmiotu zamówienia.
Izba odnosząc się merytorycznie do dwóch wskazanych wyżej zarzutów, które jako jedyne
zostały podniesione w proteście w terminie, uznała,żenie zasługują one na uwzględnienie.

I.Rozpatrując zarzut dotyczący sprostowania SIWZ poprzez udostępnienie w dn.
16.09.2008 r. przedmiarów zamiennych, Izba ustaliła,żeZamawiający w dn. 16.09.2008 r.
opublikował na swojej stronie internetowej sprostowanie do SIWZ (kserokopia wydruku ze
strony internetowej Zamawiającego, okazanego przez Odwołującego, w aktach sprawy),
w którym wskazał,żedo SIWZ załączono pomyłkowo niewłaściwe przedmiary robót
w branży teletechnicznej. W piśmie przewodnim, do którego załączono przedmiary
zamienne, Zamawiający nie poinformował o przedłużeniu terminu składania ofert.
Odwołujący w związku z powyższym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 6
Prawa zamówień publicznych, co w jego ocenie skutkuje nieważnością postępowania na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, ponieważ stanowi takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania, w konsekwencji
czego Zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy o zamówienie publiczne, zatem
powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 7 Prawa zamówień
publicznych.
Oceniając powyższy zarzut, Izba uznała,żenie jest on zasadny. Dzień opublikowania
nowych przedmiarów był osiemnastym dniem od ukazania się ogłoszenia, do otwarcia ofert
pozostało dwadzieścia dwa dni (w ogłoszeniu o zamówieniu wyznaczono termin otwarcia
ofert na dzień 8.10.2008 r.). Jeżeli Odwołujący uznał,żejego interes prawny został
naruszony poprzez nieprzedłużenie w takich okolicznościach terminu do składania ofert,
mógł złożyć protest na zaniechanie Zamawiającego polegające na niedokonaniu takiej
czynności,żądającprzedłużenia terminu składania ofert – w okolicznościach niniejszej

6

sprawy jednak trudno byłoby przyjąć, iż posiada on interes prawny w stawianiu takiego
zarzutu, bowiem nawet bez przedłużania terminu składania ofert termin do przygotowania
oferty wydaje się wystarczający. Tymczasem Odwołujący zwraca uwagę na uchybienie
Zamawiającego, lecz nie wskazuje, w jaki sposób omawiane zaniechanie Zamawiającego
miało naruszyć jego interes prawny i nieżądaprzedłużenia tego terminu (niezależnie od
powyższego, Izba ustaliła,żetermin otwarcia ofert był przekładany przez Zamawiającego
kilkakrotnie, a więc jeżeli nawet doszło do naruszenia przepisów ustawy poprzez
nieprzedłużenie terminu składania ofert w dn. 16.09.2008 r., nie miało tożadnegowpływu na
wynik postępowania (postępowanie o udzielenie zamówienia w dniu rozprawy było jeszcze
na etapie przed otwarciem ofert; w takich okolicznościach uprawnione jest założenie, ze
wpływ nieprzedłużenie terminu składania ofert w dn. 16.09.2008 r. nie będzie w przyszłości
miałożadnegowpływu na wynik postępowania), zatem nie zaistniały, wskazywane przez
Odwołującego, podstawy nieważności postępowania. A jedyny skutek, jaki Odwołujący
wywodzi z ewentualnego naruszenia przez Zmawiającego art. 38 ust. 6 Prawa zamówień
publicznych, to niemożność zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego –
co nie może zostać przez Izbę uwzględnione, bowiem naruszenie przepisów, które miałoby
skutkować nieważnością postępowania i w konsekwencji nieważnością umowy, w ocenie
Izby nie zaistniało. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 36 ust. 6 w zw. z art.
146 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 7 Prawa zamówień publicznych.

II.Odnosząc się do zarzutu dotyczącego postanowień SIWZ odnośnie określenia
robót budowlanych, które Zamawiający uzna za porównywalne z przedmiotem zamówienia
(postanowienia 6.2.2 i 7.3.3. SIWZ oraz załącznik nr 5 do SIWZ), Izba stwierdziła,żezarzut
ten również nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podniósł,żeZamawiający
odpowiadając na pytania w dn. 16.09.2008 r. dokonał niedozwolonej modyfikacji SIWZ
poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu, przy czym nie wskazał, czy wartość
10 000 000 zł to wartość netto czy brutto, ponadto Odwołujący podniósł, iż w jednym miejscu
SIWZ Zamawiający wymaga wykonania (w ramach doświadczenia zawodowego) robót
budowlanych w jednostkach służby zdrowia, a w innym – nie.
Izba stwierdziła,żezarzut ten w zakresie wymogu Zamawiającego wykonania robót
w jednostkach służby zdrowia jest wniesiony po terminie. Sformułowania SIWZ w tym
zakresie nie zostały wżadensposób zmienione odpowiedziami z dn. 16.09.2008 r.,
Zamawiający nie udzielił teżżadnychwyjaśnień w tym zakresie – bowiem z pytania
Odwołującego z dn. 8.09.2008 r. nie wynikało,żekwestionuje on warunek udziału
w postępowaniu odnoszący się do wykonania robót w jednostkach służby zdrowia,
w związku z czym Zamawiający nie mógł się odnieść do tej kwestii w swoich odpowiedziach.
Wszystkie postanowienia SIWZ odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu

7

(skonkretyzowanie przez Zamawiający warunku udziału - postanowienia 6.2.2 SIWZ, opis
dokumentu potwierdzający jego spełnienie - postanowienia 7.3.3. SIWZ oraz wzór wykazu –
załącznik nr 5 do SIWZ) powinny być czytane łącznie – z zestawienia tych postanowień
jednoznacznie wynika,żeZamawiający wymagał wykonania dwóch robót budowlanych
w jednostkach służby zdrowia.Środkiochrony prawnej odnoszące się zatem do tego
aspektu warunku udziału w postępowaniu powinny być wniesione w terminie liczonym od
opublikowania ogłoszenia i SIWZ. W ocenie Izby nie stanowi modyfikacji SIWZ stwierdzenie
Zamawiającego zawarte w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r. wskazujące, iż ,,w załączniku
nr 5 wymaga się wykonania 2 robót budowlanych co do wielkości i złożoności porównywalnej
do przedmiotu zamówienia” (wg pierwotnego brzmienia załącznika nr 5 były to „zamówienia
porównywalne z przedmiotem niniejszego zamówienia”). Oczywiste jest,żeroboty objęte
wykazem muszą spełniać warunek udziału w postępowaniu, a więc zarówno co do rodzaju
wykonanych robót, jak i ich wartości – zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z dnia 24 maja 2006 r.), w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może
żądaćm.in. wykazu wykonanych robót budowlanych (…) odpowiadających swoim rodzajem
i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Odpowiedź
Zamawiającego z dn. 16.09.2008 r. nie wniosła więc w tym zakresie nowej treści do SIWZ.
W konsekwencji Izba uznała zarzut wobec warunku udziału w postępowaniu - odnoszący się
do wykonania robót w jednostkach służby zdrowia – jako wniesiony po terminie i nie
rozpatrywała go merytorycznie.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyjaśnienia przez Zamawiający w odpowiedzi
z dn. 16.09.2008 r. warunku udziału w postępowaniu co do wartości robót, którymi należy się
wykazać składając ofertę, skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W punkcie 6.1.1. SIWZ zatytułowanym ,,Doświadczenie zawodowe” postanowiono,
iż ,,Wykonawca musi wykazać,żew okresie ostatnich 5 lat, przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-
w tym okresie, zrealizował, wykonał co najmniej 2 zamówienie odpowiadające swoim
rodzajom i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o którym
mowa w pkt 4.2 niniejszej SIWZ - na wartość nie mniejszą niż 10.000.000,00 PLN brutto,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających,żeroboty te zostały wykonane należycie.”

8

W ocenie Izby z zacytowanego sformułowania SIWZ rzeczywiście nie wynikało
jednoznacznie, czy Zamawiający wymaga dwóch robót o wartości łącznie 10 000 000 zł
brutto (wariant 1), czy dwóch robót każda o wartości dwóch milionów brutto (wariant 2).
Dwuznaczności tej nie rozstrzyga nawet informacja (zawarta w ogłoszeniu i SIWZ oraz
wynikająca z oświadczenia Zamawiającego),żewartość zamówienia wynosi ok.
10 000 000 zł (Zamawiający wymagał posiadania ,,ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, zgodnej z przedmiotem
niniejszego zamówienia na wartość nie mniejszą niż 10.000.000,00 PLN.” – wobec czego
można było się spodziewać, ze wartość zamówienia oszacowano na kwotę 10 000 000 zł;
ponadto Zamawiający na rozprawie podał informację,żewartość zamówienia oszacowano
na 13 000 000 brutto), ponieważ sposób określenia warunku udziału w postępowaniu należy
do Zamawiającego i Zamawiający mógł określić warunek udziału w postępowaniu zarówno
wg wariantu 1, jak i wariantu 2 – czyli w dowolny sposób, jaki uzna za adekwatny do
przedmiotu zamówienia (co powinien uzasadnić).
Zatem Odwołujący postąpił słusznie, zawracając się do Zamawiającego o wyjaśnienie do
treści SIWZ w tym zakresie, ponieważ postanowienia SIWZ były w tym zakresie
niejednoznaczne. Odpowiedź Zamawiającego z dn. 16.09.2008 r. skonkretyzowała warunek
udziału w postępowaniu, w ten sposób, iż wskazał wariant 2. Wyjaśnienie to nie stanowi
zatem niedozwolonej przez art. 38 ust. 5 Prawa zamówień publicznych (w brzmieniu
obowiązującym do dnia 23.10.2008 r.) modyfikacji warunku udziału w postępowaniu,
ponieważ Zamawiający nie zmienił warunku udziału w postępowaniu, a jedynie
skonkretyzował go w taki sposób, iż wybrał wariant 2 z dwóch możliwych, określonych przez
dwuznaczne brzmienie pierwotnych postanowień SIWZ. Nie narusza również przepisów
ustawy brak określenia w odpowiedziach z dn. 16.09.2008 r., czy wartość 10 000 000 zł to
wartość ,,brutto” czy ,,netto”, bowiem Zamawiający rozstrzygał w tejże odpowiedzi jedynie
kwestię, czy wartość 10 000 000 zł odnosi się do każdej z robót, czy obu wymaganych robót
łącznie – a więc rozstrzygał wątpliwość Odwołującego co do możliwego wariantu warunku
udziału w postępowaniu (pytanie Odwołującego z dn. 8.09.2008 r. nie dotyczyło kwestii
,,brutto-netto”).
W związku ze skonkretyzowaniem warunku udziału w postępowaniu odnośnie
doświadczenia zawodowego w powyższy sposób, Odwołujący podniósł w proteście,
a następnie w odwołaniu zarzut, iż Zmawiający naruszył art. 7 ust 1 i 22 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ eliminuje on z postępowania Odwołującego, jakożew jego
ocenie posiada on odpowiedni potencjał do wykonania zamówienia, lecz nie jest w stanie
wykazać, iż w wymaganym okresie wykonał 2 zamówienia o wartości min. 10 000 000 zł
każde. W ocenie Izby zarzut ten nie jest zasadny, bowiem Odwołujący nie wykazał,żetak
postawiony warunek jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a jedynie wskazał,żeon

9

nie jest w stanie jego spełnić. Zarzut podniesiony przez Odwołującego powinien być poparty
odpowiednią argumentacją, a trudno jej się doszukać w uzasadnieniu protestu. Izba
oceniając warunek udziału w postępowaniu, skonkretyzowany w odpowiedziach z dn.
16.09.2008 r., uznała,żejest on adekwatny do wartości przedmiotu zamówienia, a więc nie
narusza zasady uczciwej konkurencji (tylko warunek postawiony zbyt wysoko – w sposób
nieodpowiadający wartości zamówienia mógłby ograniczać uczciwą konkurencję).
W konsekwencji Izba uznała,żezarzut naruszenia art. 38 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2
Prawa zamówień publicznych nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując, Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 36 ust. 6 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt
6 oraz art. 93 ust. 7 Prawa i art. art. 38 ust. 5 oraz art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych; pozostałe zarzuty nie były przez Izbę rozpatrywane jako wniesione po terminie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy rachunków wymaganych przez § 4 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).

10

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKielcach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………