Wyrok KIO KIO 1146/11

Sygn. akt: KIO 1146/11

POSTANOWIENIE

z dnia 6 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący-członek Krajowej Izby Odwoławczej:Barbara Bettman

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu6 czerwca 2011 r.w
Warszawie odwołania wniesionego dnia1 czerwca 2011 r.przez wykonawcę:Aquaco Sp. z
o.o., ul. Sw. Mikołaja 8-11, 50-125 Wrocław,w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:Gminę Strzelin, ul. Ząbkowicka 11, 57 - 100 Strzelin,
przy udziale wykonawcy:
-Strzelińskie Centrum Sportowo-Edukacyjne Sp. z o.o. ul. Okrzei 14, 57 - 100 Strzelin,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego .

orzeka:

1.Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie15 000,00 zł.(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) obciąża odwołującegoAquaco Sp. z o.o., ul. Sw. Mikołaja 8-11, 50-125 Wrocław,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000,00 zł.(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:Aquaco Sp. z o.o., ul.
Sw. Mikołaja 8-11, 50-125 Wrocławtytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i art. 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego weWrocławiu.

Przewodniczący

……………………
1

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na: „wybór Operatora zarządzającego Krytą Pływalnią w Strzelinie”
wszczętym ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nr
2011/S 51-083865 z dnia 15.03.2011 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone
w dniu 1 czerwca 2011 r. odwołanie w formie pisemnej przez wykonawcę: Aquaco Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, w kopii przekazane zamawiającemu dnia 30 maja 2011 r.

Odwołanie zostało wniesione na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty -
wykonawcy: Strzelińskie Centrum Sportowo-Edukacyjne Sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: - Gminie Strzelin naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 ze zm.), tj.:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z
dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. Nr 47, poz. 211) tekst jednolity z dnia 26 czerwca 2003 r. (Dz.
U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.),
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
- art. 90 ustawy Pzp.

Odwołujący powołując się na doznany uszczerbek interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia - wskutek wadliwej oceny ofert w postępowaniu, wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert i nakazanie odrzucenia
oferty nr 2 – przystępującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jak również złożonej w okolicznościach wyczerpujących znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - w
zakresie określonym w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.
sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia.

Odwołujący oświadczył,żezawiadomienie o wyniku postępowania datowane przez
Zamawiającego na dzień 19 maja 2011 r. zostało jemu przesłane w tym samym dniu, a zatem
wniesienie odwołania w dniu 30 maja 2011 r. uznał za dokonane z zachowaniem ustawowego
dziesięciodniowego terminu.

2

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańOdwołujący wyjaśniał,żew
przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty, spośród których Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę nr 2 tj. ofertę Strzelińskiego Centrum Sportowo-Edukacyjnego Sp. z o.o.
z siedzibą w Strzelinie. Zdaniem Odwołującego, oferta nr 2 winna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia tj. cenę w wysokości 845.681,58 zł brutto (wynagrodzenie Operatora
zawiera w sobie podatek VAT i pokrywa wszystkie koszty obiektu) oraz na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dalszej części uzasadnienia, Odwołujący
przedstawił i omówił dowody na poparcie swoich twierdzeń.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 31 maja 2011 r. pismem wniesionym w formie
elektronicznej, opatrzonym bezpiecznym podpisem elektronicznym, w dniu 3 czerwca 2011 r.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w trybie
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca wybrany: Strzelińskie Centrum Sportowo-Edukacyjne Sp.
z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.

Rozpatrując sprawę na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w trybie art. 189 ust. 3
ustawy Pzp Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie zostało złożone w postępowaniu, które Zamawiający oznaczył jako dotyczące
wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przepis art. 180 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej, opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Z kolei przepis art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia – jeżeli zawiadomienia zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2
ustawy Pzp (tzn. faksem lub elektronicznie), albo w terminie 15 dni jeżeli zostały przesłane w
inny sposób (np. pisemnie przesyłką pocztową) – w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.

3

Okolicznością bezsporną - przyznaną przez Odwołującego w treści odwołania i
potwierdzoną dowodem, tj.: poświadczeniem zwrotnym otrzymania informacji o wyborze oferty
wykonawcy: Strzelińskie Centrum Sportowo-Edukacyjne Sp. z o.o., jest fakt,żeZamawiający
przesłał powiadomienie o wyniku postępowania za pośrednictwem faksu w dniu 19 maja
2011r. o godz. 13:26 na wskazy numer faksu Odwołującego - 71 39 21 303.

W rozdziale X punkt 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) dotyczącym
sposobu porozumiewania się oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, Zamawiający
postanowił,że:„Za datę powzięcia wiadomości uważa się dzień, w którym strony postępowania
otrzymały informację za pomocą faksu lub poczty elektronicznej, a dla pism wysłanych pocztą
liczy się data dostarczenia ich do siedziby adresata.”

Należało zważyć,żenowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), ustawodawca
określił terminy do wnoszenia odwołania liczone od daty „przesłania” informacji stanowiącej
podstawę wniesienia odwołania (w niniejszym postępowaniu w terminie 10 dni), jeżeli informacja
ta została przesłana faksem lub drogą elektroniczną. Zatem w obecnym stanie prawnym
okoliczność kiedy wykonawca zapoznał się z treścią tak przesłanego pisma pozostaje bez
znaczenia dla terminu wniesienia odwołania. Skoro bezsprzecznie z dokumentów wynika,że
powiadomienie o wyborze oferty wykonawcy: Strzelińskie Centrum Sportowo-Edukacyjne Sp. z
o.o. zostało „przesłane” w dniu 19 maja 2011 r., to 10-dniowy termin na wniesienie odwołania
liczony zgodnie z art. 111 § 2 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp upływał w dniu 30 maja
2011r. (poniedziałek).

Odwołanie zostało nadane przesyłką pocztową w dniu 30 maja 2011 r., a wpłynęło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w dniu 1 czerwca 2011 r.

Należało zważyć, iż odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu, gdyż zgodnie
z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp w związku z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48,
poz. 280), odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej w formie pisemnej lub
drogą elektroniczną, opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej udostępnianej na stronie internetowej: www.uzp.gov.pl. - w terminie wyznaczonym
przepisem ustawy Pzp. W niniejszym przypadku, termin wniesienia odwołania wyznaczał art.
182 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

4

Termin złożenia odwołania ma charakter zawity. Wniesienie odwołania po terminie
powoduje jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi,żeIzba
odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi,żezostało ono wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie.

Przepis art. 198 ust. 2 ustawy Pzp, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku
stwierdzenia,żezachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w tej normie.

Przesłanki odrzucenia odwołania Izba ustala z urzędu. Zaistnienie podstawy określonej
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, bez merytorycznego
rozpatrywania zgłoszonych zarzutów iżądań.

W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym, bez udziału
stron, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, o czym orzekła postanowieniem na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

Stosownie do regulacji zawartej w § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr
48, poz. 280), ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na
posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy
ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp. Zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uiszczony wpis w danej sprawie.

Przewodniczący:

.……………………

5

6