Wyrok KIO KIO 1149/08|KIO 1150/08

Sygn. akt KIO/UZP 1149/08
KIO/UZP 1150/08

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 7 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie:Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie^* w dniu/w dniach^*4 listopada 2008r,w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia28
października 2008r.do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „BUDMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Sączu ul. Magazynowa 2
B. Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136

od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300
protestów:

A Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego „BUDMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w
Nowym Sączu ul. Magazynowa 2z dnia22 września 2008r.
B Zakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136z dnia22
września 2008r.

Przy udzialeZakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136
zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się, orazxxxpo stronie zamawiającego*.

0

orzeka:

1. uwzględnia odwołania i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem ofert Odwołujących Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego
„BUDMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu ul. Magazynowa 2 i Zakładu
Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136 i odrzucenie oferty
„WIKAR” Przedsiębiorstwa Budowlano Transportowego Sp. z o.o z siedzibą w
Łososinie Dolnej

2. kosztami postępowania obciążaGminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
Akoszty w wysokości2 032zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo
Produkcyjno – Handlowe „BUDMEX” Sp. z o.o z siedzibą w Nowym
Sączu ul. Magazynowa 2
Bkoszty w wysokości2 032zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezZakład Ogólnobudowlany
Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
Akwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przezGminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Handlowego „BUDMEX” Sp. z o.o z
siedzibą w Nowym Sączu ul. Magazynowa 2stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu
Bkwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przezGminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300na rzecz
Zakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu i zastępstwa przez
pełnomocnika

1

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie:.xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
Akwoty 0 zł 00 gr (słownie:xxx) przezxxx
Bkwoty 0 zł 00 gr (słownie:xxx) przezxxx

4) dokonać zwrotu kwoty35 936zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
Akwoty 18 968 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złoty zero groszy) na rzeczPrzedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowego „BUDMEX” Sp. z o.o z siedzibą w Nowym Sączu ul.
Magazynowa 2
Bkwoty 18 968 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złoty zero groszy) na rzeczZakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z
siedzibą w Koniuszowej 136

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę budynku wielofunkcyjnego w Łososinie Dolnej – stan otwarty surowy zostało
wszczęte przez Zamawiającego - Gminę Łososina Dolna w Łososinie Dolnej 300
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 sierpnia 2008r. za numerem
187561/2008.
W dniu 16 września 2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
„WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano Transportowe Sp. z o.o z siedzibą w Łososinie Dolnej
108. Pozostałe oferty Zamawiający odrzucił w tym :
1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „BUDMEX” Sp. z o.o z siedzibą w Nowym
Sączu ul. Magazynowa 2, gdyż według Zamawiającego, oferta zawiera błędy w obliczeniu
ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r -
Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2007r Nr.223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz.
1058- w skrócie ustawa) i zostaje odrzucona na podstawie art.86 ust. 1 pkt.6 ustawy.
Zamawiający stwierdził następujący błąd w poz. 92 – dokonane obliczenie wartości pozycji
kosztorysowej nie odpowiada przyjętemu przez Zamawiającego rodzaju materiału jakim
winna być „membrana trójwarstwowa o paroprzepuszczalności > 800 g/m2/dobę i Sd < 0,03
m” ( pismo z dnia 29.08.2008 roku ).

2

2. Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej 136, gdyż według
Zamawiającego treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), bo Zamawiający w załączonym do siwz Projekcie Umowy (Załącznik nr
8) w § 7 pkt. 2 podał warunek: „Faktura końcowa będzie płatna w terminie do 28.02.2011r”,
czyli płatność powinna nastąpić w terminie 70 dni, a w ofercie w „FORMULARZU
OFERTOWYM WYKONAWCY W TRYBIE PRZETARGU NIEOGRANICZONEGO” Załącznik
nr 1 wykonawca określił : „Termin płatności : faktura końcowa 69 dni”.
W dniu 22 września 2008r. od tej czynności wniósł protest Odwołujący nr 1 -
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „BUDMEX” Sp. z o.o z siedzibą w Nowym Sączu
ul. Magazynowa 2 zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
poprzez błędne przyjęcie,żejego oferta zawiera błędy rachunkowe oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 i
art. 24 ust. 1 pkt 10 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego, mimo tego,że
nie spełnia on warunku zatrudnienia w poszczególnych latach 2005, 2006 i 2007, co najmniej
20 pracowników, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 91 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wybranej mimo,żejej treść nie odpowiada treści siwz w
zakresie terminu rozpoczęcia i zakończenia robót będących przedmiotem przetargu, a także
art. 7 ust. 1 i 3 poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Odwołujący nr 1 wniósł o ponowne dokonanie oceny ofert z udziałem oferty
Odwołującego nr 1, wykluczenie wykonawcy wybranego i ewentualnie odrzucenie jego oferty
oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego nr 1 jako najkorzystniejszej i udzielenie jej
zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący nr 1 podniósł,żeZamawiający pismem z 29
sierpnia 2008r. uszczegółowił poz. 92 przedmiaru robót o nazwie „ułożenie na krokwiach
ekranu zabezpieczającego z folii” o wskazanie,żeoczekuje wykonania membrany
trójwarstwowej >800g/m2/dobę i SD <0,03 m. Odwołujący nr 1 podkreślił,żefolie
wysokoparoprzepuszczalne SA nazywane membranami, a Odwołujący nr 1 w kosztorysie
zawarł zapis folia trójwarstwowa o paroprzepuszczalności >800g/m2/dobę i SD <0,03 m, co
jest synonimem pojęcia użytego przez Zamawiającego, a cena zaoferowana przez
Odwołującego nr 1 jest taką samą ceną, jak użyta przez wykonawcę wybranego, a zatem nie
zachodzi omyłka rachunkowa czy pisarska. Odnośnie oferty wykonawcy wybranego
Odwołujący nr 1 podniósł,żeZamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się
zatrudnieniem w poszczególnych latach 2005, 2006 i 2007, w ilości co najmniej 20
pracowników. Wykonawca wybrany w 2005r. zatrudniał w każdym miesiącu mniej niż 20
pracowników, a tym samym nie spełnił warunku postawionego przez Zamawiającego i
powinien być wykluczony z postępowania, czego Zamawiający zaniechał. Ponadto
Zamawiający wymagał, aby wykonanie zamówienia rozpoczęło się w dniu 20 października
2008r., a zakończyło w dniu 20 grudnia 2010r., co miał potwierdzać załączony do oferty
planowany harmonogram realizacji zadania. Wykonawca wybrany w dopiero I kwartale

3

2009r. w harmonogramie przewidział rozpoczęcie robót, a zakończenie zaplanował na I
kwartał 2011r., tj. po terminie wymaganym przez Zamawiającego, co jest sprzeczne z treścią
siwz.
W dniu 22 września 2008r. wniósł protest Odwołujący nr 2 - Zakład Ogólnobudowlany Jan
Waz z siedzibą w Koniuszowej 136 zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7, art. 24 ust.
1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy wybranego, mimożeoferta ta podlegała odrzuceniu, a
sam wykonawca wykluczeniu z postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego nr 2 pomimo
tego,żejej treść jest zgodna z treścią siwz. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego nr 2 oraz
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego nr 2 jako najkorzystniejszej. W
uzasadnieniu protestu Odwołujący nr 2 wskazał,żewykonawca wybrany nie zastosował się
dożądaniaZamawiającego zachowania zgodności kosztorysu ofertowego w opisie,
obmiarze i jednostce obmiaru z przedmiarem i do zakazu modyfikacji przedmiaru robót oraz
stosowania dodatkowych współczynników i upustów. Wskazał,żewykonawca wybrany w
poz. 23, 46, 64 nie zastosował w przedmiarze materiału – elementu przewodu spalinowego
Rondo Plus, w poz. 62 zamiast cegły klinkierowej zastosował cegłę zwykłą, w poz. 91
zamiast siatki zgrzewanej ośrednicy3 mm zastosował siatkę rabitza, w poz. 114 dokonał
modyfikacji siwz nie stosując współczynnika 1,2, a nadto jego oferta jest niezgodna z treść
siwz w zakresie terminu rozpoczęcia i zakończenia robót. Na potwierdzenie swego
stanowiska przywołał poglądy doktryny, zespołów arbitrów oraz KIO wskazując,żenawet
przy wynagrodzeniu ryczałtowym przedłożony kosztorys powinien być zgodny z
przedmiarem i siwz, gdyż służy do oceny przez Zamawiającego czy parametry oferowanego
przedmiotu zamówienia spełniają oczekiwania Zamawiającego. Odwołujący podniósł także,
żewykonawca wybrany powinien być wykluczony z postępowania, gdyż nie spełnia wymogu
zatrudnienia w poszczególnych latach 2005, 2006 i 2007, w ilości co najmniej 20
pracowników. Dane podane w oświadczeniu o przeciętnej liczbie zatrudnionych pracowników
są sprzeczne z przedłożonymi przez wykonawcę wybranego drukami DRA, ponadto
wykonawca wybrany powstał jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w 2007r. z
połączenie dwóch przedsiębiorstw jednoosobowych, co nie stanowi połączenia w rozumieniu
ksh i z tego powodu łączne rozpatrywanie liczby ubezpieczonych jest niemożliwe. Odnośnie
własnej oferty Odwołujący nr 2 wskazał,żejest ona zgodna z siwz, gdyż zgodnie z § 7 ust. 2
projektu umowy, faktura końcowa miała być płatna do 28 lutego 2011r., a Zamawiający
twierdzi,żeod zakończenia robót 20 grudnia 2010r., okres ten stanowi 70 dni. Odwołujący nr
2 podniósł,żenie jest wstanie w dniu odbioru końcowego – 20.12.2010r. wystawić faktury
VAT, termin zapłaty wynika z umowy, którą Odwołujący nr 2 zaakceptował przez
parafowanie, podane w formularzu ofertowym 69 dni wynika z terminu, w którym Odwołujący

4

nr 2 planuje wystawić fakturę, tj. w terminie 7 dni od momentu odbioru. Odwołujący nr 2
podniósł,żew siwz nie wskazano daty, w której ma nastąpić wystawienie faktury końcowej,
a skoro tak to Odwołujący nr 2 nie może ponosić negatywnych konsekwencji w związku z
postanowieniami siwz, które budzą wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający w siwz
wskazał jedynie,żedniem terminu płatności będzie 28 lutego 2011r., a nie wskazał,
określonego w dniach terminu płatności wynoszącego 70 dni, nie mógł zatem wymagać, aby
wykonawcy taki termin spełniali. Na poparcie swojego twierdzenia Odwołujący przytoczył
orzecznictwo zespołów arbitrów oraz stanowisko doktryny.
W dniu 1 października 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest Odwołującego nr 1 i oddalił,
go w całości uznając,żeprawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego nr 1, gdyż
wbrew twierdzeniom Odwołującego treść pozycji kosztorysowej nie odpowiadałażądaniom
Zamawiającego, a nadto zaproponowany materiał – folia, jest materiałem o gorszych
parametrach niż membrana. Doprecyzowanie parametrów przedmiotu zamówienia dokonane
przez Zamawiającego w przedmiarach i dokumentacji miało zapewnić mu wykonanie
zadania dla przyjętych warunków technologicznych zgodnie z warunkami zamówienia i o
wysokich wymaganych parametrach technicznych. Złożone oświadczenie o przyjęciu
warunków przetargowych mija się z prawdą, bo treść kosztorysu ofertowego przeczy
wymogom Zamawiającego określonym w siwz. W zakresie niespełnienia przez wykonawcę
wybranego warunku zatrudnienia w kolejnych 3 latach co najmniej 20 pracowników,
Zamawiający wskazał,żewykonawca wybrany powstał z połączenia dwóch firm –
jednoosobowych działalności gospodarczych. Z treści art. 551kc wynika,żeprzedsiębiorstwo
jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych, a czynność
prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład
przedsiębiorstwa, chyba,żeco innego wynika z treści tej czynności lub przepisów
szczególnych – art. 552kc. Z tych przepisów, według Zamawiającego, należy przyjąć
domniemanie,żepracownicy przedsiębiorstw jednoosobowych przeszli na spółkę
nowopowstałą i ta jako następca prawny ma prawo legitymować się poziomem zatrudnienia
wykazywanym przez obie te firmy łącznie przed połączeniem. Odnośnie wadliwego
sporządzenia harmonogramu realizacji zadania przez wykonawcę wybranego i naruszenie
terminów rozpoczęcia i zakończenia robót, Zamawiający wskazał,żejedną gwiazdką była
oznaczona pozycja, w której należało przedstawić realizację graficznie, a w dwie gwiazdki –
realizację przedstawioną wartościowo i z tych względów harmonogram wykonawcy
wybranego odpowiada wymogom siwz, a terminy rozpoczęcia i zakończenia robót sąściśle
przez Zamawiającego określone w § 4 projektu umowy i w formularzu ofertowym
wykonawcy.
W dniu 1 października 2008r. Zamawiający rozstrzygnął także protest Odwołującego nr 2,
również oddalając go w całości. Zamawiający wskazał,żeliczba dni liczona od terminu

5

zakończenia robót tj. 20.12.2010r., a więc pierwszego dnia możliwości skutecznego
wystawienia faktury końcowej do ostatecznego terminu płatności faktury końcowej tj.
28.02.2011r. wynosi 70 dni i taka liczba powinna być podana w formularzu ofertowym, a u
Odwołującego podano 69 dni, co oznaczałoby, ze Zamawiający musi zapłacić fakturę
końcową w dniu 27.02.2011r., co jest sprzeczne z treścią siwz. Odnośnie oferty wybranej
Zamawiający wskazał,żewykonawca wybrany w formularzu ofertowym podał termin
zakończenia robót na dzień 20 grudnia 2010r., co jest zgodne z § 4 projektu umowy.
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego w zakresie nie spełniania
warunku zatrudnienia w poszczególnych latach 2005, 2006 i 2007, w ilości co najmniej 20
pracowników, to Zamawiający podał analogiczną argumentację, jak dla Odwołującego nr 1.
Co do błędów w kosztorysie, to Zamawiający wskazał,żepoz. 23, 46, 62, 64 oraz 91 są w
swym literalnym zapisie jednobrzmiące z przedmiarem robót, stąd brak jest podstaw do
odrzucenia oferty, a Zamawiający dopuszczał różne metody wyceny wartości oferowanych
robót. Podanie w zestawieniu materiałów dla danej pozycji kosztorysowej ogólnego zapisu
nazwy materiału nie ma wpływu na cenę i możliwość przyszłej egzekucjiżądanegozakresie
rzeczowego zamówienia, o ile opis pozycji kosztorysu jest zgodny z przedmiarem
dostarczonym przez Zamawiającego, a główna treść opisu wymaganych robót u wykonawcy
wybranego jest zgodna z siwz i odpowiada wymogom Zamawiającego.
Odwołujący nr 1 wniósł odwołanie w dniu 5 października 2008r. podtrzymując zarzuty
podniesione w proteście i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert. W
uzasadnieniu Odwołujący nr 1 uzupełniając argumentację protestu podniósł,żeZamawiający
udzielając odpowiedzi w dniu 29 sierpnia 2008r. w zakresie poz. 92 doprecyzował jedynie
parametry techniczne folii nie nakazując zmiany treści opisu robót, tak jak to zrobił dla poz.
nr 63. Zamawiający zgodnie z rozdziałem XVI siwz zakazał modyfikacji przedmiaru i przyjął
zasadę zgodności kosztorysu, co do opisu, obmiaru oraz jednostki obmiaru z przedmiarem,
ale nie wymagał szczegółowego opisu poszczególnych materiałów. Ta zasada dopuszczała
korzystanie z różnych metod wyceny, co Zamawiający zaakceptował w odniesieniu do
wykonawcy wybranego w poz. 23, 46, 62, 64, 91. Odwołujący nr 1 podkreślił,żenie
zaoferował materiału gorszej jakości. Ponadto podniósł,żecena zamówienia jest ceną
ryczałtową, o czymświadczy§ 16 umowy oraz rozdział XVI siwz, zatem kosztorysy miały
jedynie znaczenie pomocnicze przy określaniu ceny. W tej sytuacji Zamawiający obowiązany
był zastosować art. 88 pkt 3 ustawy przyjmując podaną cenę za prawidłową bez względu na
sposób jej obliczenia. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący nr 1 przywołał orzecznictwo
zespołów arbitrów, sądów okręgowych oraz KIO. Odnośnie zarzutów dotyczących
zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego Odwołujący nr 1 przywołał art. 231kp i
stwierdził,żewykonawca wybrany dopiero z chwilą przejęcia pracowników przedsiębiorstw
jednoosobowych stał się pracodawcą dla pracowników, w wcześniej pracodawcami byli

6

jednoosobowi przedsiębiorcy, z tego należy wnieść,żew okresie poprzedzającym rejestrację
spółki z o.o. stan zatrudnienia w każdym miesiącu był mniejszy niż 20 osób. W zakresie
podstaw odrzucenia oferty wykonawcy wybranego Odwołujący nr 1 podniósł,żew § 4
umowy przywołanym przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu jest mowa o realizacji
zamówienia, a nie o jego finansowaniu, do czego odnosi się § 7 ust. 3 umowy, tym samym z
treści harmonogramu wykonawcy wybranego wynika,żezamierza on zakończyć realizację
inwestycji w 2011r., co jest sprzeczne z treścią siwz.
W dniu 6 października 2008r. Odwołujący nr 2 wniósł odwołanie i podtrzymał wszystkie
zarzuty zgłoszone w proteście oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego nr 2 oraz dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego nr 2
jako najkorzystniejszej. Podtrzymując argumentację zawartą w proteście Odwołujący nr 2
podniósł dodatkowo,żeharmonogram planowanej realizacji złożony przez wykonawcę
wybranego przewiduje rozpoczęcie realizacji w I kwartale 2009r., a zakończenie w I kwartale
2011r., co jest sprzeczne z siwz, a Zamawiający nie może dochodzić intencji wykonawcy.
Podtrzymując argumenty odnośnie niezgodności poszczególnych pozycji kosztorysowych
podniósł,żecena cegły klinkierowej jest o 200% wyższa od cegły zwykłej, a więc oferty
poszczególnych wykonawców są w tym zakresie nieporównywalne. Wskazał,że
Zamawiający nie rozróżnił w siwz części głównej i pobocznej opisu pozycji przedmiarowej, a
zmiany wprowadzone przez wykonawcę wybranego dotyczą materiałów i robocizny i mają
istotny wpływ na cenę. Odwołujący nr 2 wskazał,żegdyby wiedział,żeZamawiający
zezwala na zaoferowanie materiałów najtańszych, to sam by takie zaoferował w swojej
ofercie. Co do zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego podniósł,żeksh nie
przewiduje sposobu łącznie się przedsiębiorców jednoosobowych w spółkę z o.o., a tylko
wtedy doszłoby do sukcesji pracowników i możliwe byłoby łączne rozpatrywanie liczby
ubezpieczonych pracowników. Wykonawca wybrany powstał dwa lata temu i nie spełnia
warunku posiadania 20 pracowników w latach 2005 i 2006. Odnośnie terminu płatności
faktury końcowej Odwołujący nr 2 podniósł,żezżadnegozapisu siwz nie wynikało,żetermin
płatności ma upływać w 70 dni od daty odbioru końcowego. Również z treści siwz nie
wynika,żeOdwołujący nr 2 miał wystawić fakturę w dniu odbioru końcowego, tym samym
wymóg Zamawiającego, by w formularzu ofertowym Odwołujący wpisał „faktura końcowa :
70 dni” nie znajduje oparcia w postanowieniach siwz. Istotne jest natomiast to,że
Odwołujący nr 2 nie kwestionuje faktu,żetermin płatności upłynie w dniu 28 lutego 2011r.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

7

W rozdziale VII Zamawiający określił termin wykonania zamówienia jako wymagany
wskazując jako rozpoczęcie datę 20.10.2008r., a zakończenie 20.12.2010r.
Zamawiający w rozdziale VIII. Pkt. 1.1 tiret 3 siwz wymagał wykazania się przez
wykonawców dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia czyli
zatrudnieniem w ostatnich 3 latach tj. 2005, 2006, 2007 minimum 20 osób (miesięcznie), za
które płacone były składki ZUS – potwierdzone drukami DRA za każdy miesiąc – Druki DRA
należało dołączyć do składanej oferty. Warunek ten musiał spełniać jeden wykonawca.
W rozdziale IX pkt 4.1. tiret 1 na potwierdzenie spełniania warunku wykonawcy mieli złożyć
następujący dokument – informację na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników
oraz liczebności personelu kierowniczego, w okresie ostatnich trzech lat, a w przypadku, gdy
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 1 tiret 11 dokumentem wymaganym był szczegółowy kosztorys
ofertowy sporządzony na podstawie załączonego do siwz przedmiaru robót. W pkt XVI siwz
Zamawiający wymagał, aby cena uwzględniała wszystkie zobowiązania, była podana w PLN
cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje. Cena miała
obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia i mogła być
tylko jedna oraz nie ulegała zmianie przez okres ważności oferty (związania). Nadto
wykonawca miał wycenić ofertę na podstawie załączonego przedmiaru i projektu
budowlanego. Zamawiający zakładając,żewykonawcy mogą korzystać z różnych
programów kosztorysowych, przyjął zasadę,żekosztorys ofertowy musi być zgodny w
opisie, obmiarze i jednostce obmiaru z dostarczonym przez Zamawiającego przedmiarem.
Zamawiający zakazał modyfikacji przedmiaru i stosowania dodatkowych współczynników i
upustów. Jedynym kryterium oceny ofert była cena – rozdział XVIII pkt 1 siwz. W załączniku
nr 1 – formularzu ofertowym wykonawcy mieli oświadczyć „termin płatności : faktura
częściowa …… dni, faktura końcowa ……dni” oraz,żezobowiązują się wykonać zamówienie
do dnia ……. W załączniku nr 2 – formularzu wyceny ofert Zamawiający zawarł zastrzeżenie
„Oświadczam,żewyliczona wyżej wartość stanowi cenę ryczałtową, zawiera wszystkie
niezbędne do poniesienia koszty, nakłady dla wykonania robót będących przedmiotem
zamówienia”. Załącznik nr 3 zawierał oświadczenie o spełnieniu warunków przetargowych.
Załącznik nr 8 do siwz stanowił projekt umowy. W § 4 projektu wskazano termin rozpoczęcia
robót po przekazaniu terenu budowy : 20.10.2008r., a termin zakończenia robót :
20.12.2010r. § 6 umowy określał wynagrodzenie jako ryczałtowe i niezmienne w czasie
realizacji robót, jak również nie podlegające waloryzacji ze względu na inflację. W ust. 4 tego
paragrafu szczegółowo wskazano,żecena obejmuje także koszty nie ujęte w dokumentacji
budowlanej. W § 7 Zamawiający przewidział,żepłatności będą dokonywane w terminie 14
dni od otrzymania przez Zamawiającego faktury i protokołu odbioru wykonanych w tym
okresie robót – zgodnie harmonogramem rzeczowo-finansowym, a ostateczne rozliczenie za

8

wykonane roboty miało nastąpić w oparciu o fakturę końcową wystawioną na podstawie
protokołu końcowego robót. Faktura końcowa miała być płatna do 28 lutego 2011r. w ust. 3 §
7 wskazano posiadane przez Zamawiającego zabezpieczenie finansowe, a w ust. 4
zastrzeżono,żepozostała kwota wynikająca z przetargu zostanie uregulowana w terminie do
28 lutego 2011r. bez prawa naliczania odsetek Zamawiającemu.
Załącznik nr 1 do projektu umowy – planowany harmonogram realizacji zadania w kolumnie
drugiej zawierał oznaczenie jedną lub dwiema gwiazdkami. Zamawiający postanowił,że
harmonogram ten należy sporządzić na postawie tabeli elementów scalonych oraz przy
uwzględnieniu zapisów § 4 i § 7 pkt 3 umowy, zaś jedna gwiazdka oznacza realizację
przedstawioną graficznie, a dwie gwiazdki realizację przedstawioną wartościowo – należało
wpisać kwotę wykonania danego elementu w danym kwartale.
W przedmiarze w następujący sposób opisano kwestionowane pozycje :
Poz. 23 – KNR K-030201/05 Koprin wyd. I 2003 – Elementy komina izolowanego
jednociągowego z przewietrzeniem Schiedel Rondo Plus ośrednicyprzewodu 20 cm. –
kalkulacja indywidualna – w pozycji skalkulować 7 przewody spalinowe po 3,55 mb z
kotłowni z podstawą, wytrzyszczką, trójnikiem wpięcia spalin 3,55*7 – razem 24, 8500m
Poz. 46 – KNR K-030201/05 Koprin wyd. I 2003 – Elementy komina izolowanego
jednociągowego z przewietrzeniem Schiedel Rondo Plus ośrednicyprzewodu 20 cm. –
kalkulacja indywidualna – w pozycji skalkulować 7 przewody spalinowe po 3,50 mb przez
kondygnacją piętra 3,25*7 – razem 22 7500m
Poz. 62 – KNR 2-020123/02 MGPiB wyd. V 1995 – Okładanieściani słupów cegłami
grubości ½ cegły – analogia – obmurowanie przewodów wentylacyjnych w przestrzeni ponad
dachem cegłą klinkierową,
Poz. 64 KNR K-030201/05 Koprin wyd. I 2003 – Elementy komina izolowanego
jednociągowego z przewietrzeniem Schiedel Rondo Plus ośrednicyprzewodu 20 cm. –
kalkulacja indywidualna – w pozycji skalkulować 7 przewodów spalinowych po 4.65mb przez
kondygnacją poddasza pod dach 4,65*7 – razem 32, 5500m
Poz. 91 KNR 2-021106/07 MGPiB wyd V 1995 – Posadzki cementowe wraz z cokolikami –
dopłata za zbrojenie posadzki siatką stalową – siatka zgrzewanaśrednicy3mm o oczkach
15*15 cm razem 659 0338 m2
Poz. 92 KNR 0-150517/01 IGM wyd. III 2000 – Ułożenie na krokwiach ekranu
zabezpieczającego z folii.
W dniu 29 sierpnia 2008r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie „w poz. 92 przedmiaru
robót „Ułożenie na krokwiach ekranu zabezpieczającego z folii” prosimy o podanie rodzaju i
typu folii” i stwierdził „Membrana trójwarstwowa o paroprzepuszczalnosci >800g/m2/dobę i
SD<0,03 m”. W tym przypadku nie zawarł zapisu w kosztorysie ofertowym należy wycenić
dodatkowo, jak miało to miejsce np. w odpowiedzi na pytanie 1 w ramach wskazanych

9

wyjaśnień, czy w odpowiedzi z dnia 26 sierpnia 2008r. do poz. 63, lub na pytanie 2 w ramach
odpowiedzi z 1 września 2008r.

W ofercie wybranej w spornych aspektach znajdują się następujące postanowienia :
Str. 001 – termin płatności : faktura częściowa 14 dni, faktura końcowa 70 (do 28.02.2011r.)
dni, zobowiązują się wykonać zamówienie do dnia 20.12.2010r.
Str. 032 – poz. 23 kosztorysu opis zgodny z opisem Zamawiającego uwzględnia 7
przewodów spalinowych po 3,55 mb, brak jest natomiast krotności 7 przy rozbiciu na
robociznę, materiały i sprzęt, analogicznie w poz. 46 i 64. w pozycji 62 w materiałach
wskazano cegłę budowlaną pełną, a w poz. 91 w materiałach wskazano siatkę tkaną rabitza.
W poz. 114 nie wskazano krotności 1,2.
Str. 090 – w planowanym harmonogramie realizacji zadania w pierwszym wierszu
oznaczonym jedną gwiazdką w kolumnach „kw I Rok 2008”, „kw II Rok 2008”, „kw III Rok
2008” „kw IV Rok 2008” nie postawiono krzyżyków, co ma miejsce począwszy od I kw
2009r., a w wierszu drugim oznaczonym dwiema gwiazdkami w pierwszych czterech
kwartałach znajduje się pozioma czarna linia. Natomiast w I kwartale 2011r. w wierszu
element IV 1 więźba dachowa z kryciem montaż, izolacji cieplnej stropu, poddasza, montaż
okien, iświetlikówdachowych, obróbki blacharskie oznaczonym jedną gwiazdką postawiono
krzyżyk, a w wierszu oznaczonym dwoma gwiazdkami wpisano kwotę 1 537 448,15zł. i w
wierszu element 1 VI instalacja odgromowa oznaczonym jedną gwiazdką postawiono
krzyżyk, a w wierszu oznaczonym dwoma gwiazdkami wpisano kwotę 26 975,01zł.
Od str. 094 do 166 w ofercie znajdują się druki ZUS DRA, przy czym za okres od lutego do
grudnia 2007r. i od stycznia do sierpnia 2008r. są one wystawione na WIKAR sp. z o.o. i
potwierdzają zatrudnienie najmniej 21 ubezpieczonych, a najwięcej 64, a za pozostały okres
odpowiednio na Wikar Stanisław przy czym są to deklaracje za okres od stycznia 2005r. do
marca 2007r. z najmniejszą liczbą ubezpieczonych 14 osób, a największą 27 i Wikar
Grzegorz za okres od stycznia 2005 do stycznia 2007r. z najmniejszą liczbą ubezpieczonych
– 9, a największą 22.

W ofercie Odwołującego nr 1 w poz. nr 92 na stronie 53 oferty znajduje się pozycja KNR
15/517/1 Ułożenie na krokwiach ekranu zabezpieczającego z folii, a w dalszej kolejności
rozbicie na materiały, robociznę i sprzęt.

W ofercie Odwołującego nr 2 na stronie 000001 oferty znajduje się postanowienie „Termin
płatności : faktura częściowa 14 dni, faktura końcowa 69 dni” i „Zobowiązuję się wykonać
zamówienie do dnia : 20.12.2010r., a na stronach 000098- 000104 zaparafowany wzór
umowy z niezmienionymi zapisami § 7 umowy.

10

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, to jest ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień Zamawiającego
z 26 sierpnia 2008r., 29 sierpnia 2009r. i 1 września 2008r., ofert wykonawcy wybranego,
odwołującego nr 1 i odwołującego nr 2 wraz z uzupełnieniami.

Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron zaprezentowane w pismach oraz przedstawione na
rozprawie.

Izba zważyła, co następuje :

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołań.

Izba uznała,żeOdwołujący nr 1 ma interes prawny we wnoszeniuśrodkówochrony prawnej.
Odwołujący nr 1 złożył ofertę korzystniejszą cenowo od oferty wybranej, zatem w przypadku
uwzględnienia jego zarzutów jedynie w odniesieniu do własnej oferty ma możliwość w
przypadku ponownej oceny ofert uzyskania zamówienia publicznego. Odwołujący nr 2 ma
interes w złożeniu odwołania, gdyż w przypadku potwierdzenia się zarzutów w stosunku do
oferty wybranej oraz uznania za zasadny zarzut dotyczący jego oferty ma on możliwości w
wyniku ponownej oceny ofert pozyskania zamówienia publicznego.

Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy wybranego tj. naruszenia przez
Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy.

Zarzut ten jest zarzutem podniesionym zarówno przez Odwołującego nr 1 jak i
Odwołującego nr 2. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z odpisu aktualnego z Krajowego Rejestru Sądowego Rejestru Przedsiębiorców
prowadzonego dla „Wikar” Przedsiębiorstwa Budowlano-Transportowego sp. z o.o. z
siedzibą w Łososinie Dolnej nr KRS 0000274537 str. 007 – 013 oferty, wspólnikami spółki są
Wikar Grzegorz i Wikar Stanisław, który wnieśli do spółki wkłady wyłącznie w postaci
aportów – rubryka nr 8 Kapitał spółki. Spółka została zarejestrowana w dniu 19 lutego 2007r.
Zgodnie z art. 158 § 1 ksh wspólnicy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mogą wnosić
do spółki wkłady niepieniężne. Nie zachodzi w tym przypadku sytuacja przekształcenia,
połączenia czy podziału spółki w rozumieniu KSH. W doktrynie jak i w orzecznictwie
utrwalony jest pogląd,żetaki wkładem rzeczowym może być przedsiębiorstwo osoby
dotychczas prowadzącej jednoosobowo działalność gospodarczą, również doktryna

11

dopuszcza prawo wniesienia przedsiębiorstwa przez wspólników spółki cywilnej. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością jest wówczas odpowiedzialna za zobowiązania i obciążenia
związane z wniesionym aportem. Następuje więc zbycie przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
551kc na podstawie art. 554kc. Kodeks cywilny nie reguluje sytuacji związanych z kwestią
spraw pracowniczych. Takie uregulowanie natomiast zawiera art. 231kp. Obecna treść art.
231k.p. stanowi dostosowanie polskiego prawa do wymagań Unii Europejskiej, a w
szczególności do dyrektywy z 14.02.1977 r. (nr 77/187 ze zmianą z 1998 r. nr 98/50 WE)
zastąpionej następnie dyrektywą z 12.03.2001 r. nr 2001/23 w sprawie zbliżenia
ustawodawstw państw członkowskich w zakresie ochrony praw pracowników w razie
przejścia/transferu przedsiębiorstw, zakładów pracy lub części zakładów pracy (Dz.Urz. WE
z 22.03.2001 r., nr L 82). Przyjęta w prawie polskim konstrukcja zasady automatyzmu jest co
do zasady zgodna z prawem wspólnotowym (art. 3 pkt 1 dyrektywy). Prawo polskie oraz
prawo wspólnotowe nie dopuszczają możliwości wyłączenia zasady automatyzmu oraz
obejmują zasadą automatyzmu pracownikówświadczącychpracę na podstawie umowy o
pracę oraz zatrudnionych w ramach stosunku pracy na innej podstawie. Przede wszystkim
przejście zakładu pracy na nowego pracodawcę, w tym przypadku spółkę z ograniczoną
odpowiedzialności nie powoduje wygaśnięcia umów o pracę i likwidacji stanowisk pracy.
Jednocześnie również spółka przejmująca przedsiębiorstwo staje się następcą prawnym w
stosunkach pracy łączących dotychczasowego przedsiębiorcę jednoosobowego z
pracownikami zatrudnionymi przez niego przy prowadzeniu samodzielnej działalności
gospodarczej. Fakt istnienia następstwa prawnego w stosunkach pracy ma na celu ochronę
roszczeń pracowniczych związanych z zawartymi umowami o pracę w przypadku zmiany
pracodawcy poprzez przejęcie. Zdaniem Izby nie można jednak utożsamiać tego faktu, z
przejściem tożsamego potencjału kadrowego i dopuszczalnością sumowania potencjałów
kadrowych dwóch przedsiębiorstw będących własnością przedsiębiorców jednoosobowych
po wniesieniu przedsiębiorstw aportem do spółki z o.o. Należy zauważyć,żezarówno
Grzegorz Wikar jak i Stanisław Wikar w okresie od 1 stycznia 2005r. do 31 stycznia 2007r.
(brak jest w ofercie druków DRA dla Grzegorza Wikar za okres luty-marzec 2007r.) osobno
nie spełniali wymogu posiadania w każdym miesiącu w latach 2005 i 2006 co najmniej 20
zatrudnionych. Samodzielnie zatem nie mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie,
nawet, gdyby kontynuowali swoje działalności w 2007 i 2008r. jako przedsiębiorcy
jednoosobowi. Przepis art. 551kc jak już wskazywano powyżej nie dotyczy przejścia
potencjału kadrowego. Część doktryny dopuszcza przenaszalność i ciągłość tzw. klienteli
czyli doświadczenia handlowego, jednakże potencjał kadrowy nie mieści się w pojęciu marki
czy renomy. Jest to element zmienny w czasie. Przepis art. 231kp rozwiązuje jedynie kwestie
stałości stosunku pracy, wynagrodzeń i innychświadczeńpracowniczych i ma na celu
ochronę stosunku pracy, a więc ma charakter gwarancyjny dla pracownika. Nie można,

12

zdaniem Izby, z tego wywodzić,żew stosunkach z podmiotami trzecimi – kontrahentami,
fakt przejęcia pracowników będzie wywoływał skutki prawne. Tym samym Izba uznała,że
działanie Zamawiającego polegające na uznaniu,żewykonawca wybrany spełniał warunek
zatrudnienia w całym wymaganym okresie 2005, 2006 i 2007r. poprzez zsumowanie ilości
pracowników zatrudnionych u przedsiębiorców jednoosobowych, było nieprawidłowe.
Jednakże Izba wzięła pod uwagę postanowienie rozdziału IX pkt 4.1. tiret 1 siwz. Z tego
zapisu wynika,żepotencjał kadrowy wykonawcy będzie oceniany w okresie ostatnich trzech
lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Wykonawca
wybrany został zarejestrowany jako spółka z o.o. w lutym 2007r. i począwszy od tego
miesiąca, aż do sierpnia 2008r. zatrudniał od 21 do 64 ubezpieczonych, a więc posiadał w
okresie prowadzonej przez siebie działalności wymaganą liczbę co najmniej 20 pracowników
w każdym miesiącu. Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy, ani art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, czyli naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zakresie niezgodności terminu rozpoczęcia i
zakończenia robót przez wykonawcę wybranego z treścią siwz.

Zarzut ten jest wspólny dla obu Odwołujących. Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wymagał, aby rozpoczęcie robót nastąpiło w dniu 20 października 2008r., a
zakończenie w dniu 20 grudnia 2010r. Natomiast płatność faktury końcowej miała nastąpić
do dnia 28 lutego 2011r. Izba ustaliła,żewykonawca wybrany w IV kwartale 2008r. nie
przewidziałżadnychrealizacji do wykonania, na co wskazuje wiersz oznaczony jedną
gwiazdką. Nie przewidział w tym okresie takżeżadnychpłatności. Izba nie podziela
stanowiska Zamawiającego,żewskazanie w planowanym harmonogramie realizacji miało
odnosić się jedynie do wartościowego zaawansowania robót, a skoro tak, to prawidłowo
wykonawca wybrany zapisał,żepłatność nastąpi dopiero w I kwartale 2009r. W ocenie Izby
Zamawiający wyraźnie w załączniku nr 1 do projektu umowy rozdzielił pozycje, w których
ma być wskazanie wykonanie prac i są to pozycje oznaczone jedną gwiazdką, które miały
być przedstawione w formie graficznej od wysokości należności, podawanych w wierszach
oznaczonych dwiema gwiazdkami, które przypadać będą wykonawcy z tytułu wykonania
prac w ramach każdego kwartału. Zamawiający zatem oczekiwał dla pozycji oznaczonych
jedną gwiazdką zaznaczenia wykonywanych prac, a u wykonawcy wybranego w okresie od
20 października 2008r. do 31 grudnia 2008r., zgodnie z przedstawionym planowanym
harmonogramem realizacji nie będą realizowaneżadneprace, a w szczególności związane z
wykonaniemścian,słupów i stropu parteru – elementy konstrukcyjne, zaś po zakończeniu
robót, tj. po dniu 20 grudnia 2010r. wykonawca wybrany ma zamiar realizować element IV 1

13

więźba dachowa z kryciem montaż, izolacji cieplnej stropu, poddasza, montaż okien, i
świetlikówdachowych, obróbki blacharskie i element 1 VI instalacja odgromowa, co jest
sprzeczne z wymaganym terminem realizacji zamówienia określonym przez Zamawiającego
w rozdziale VII siwz. Izba uznała,żezachodzi sprzeczność treści oferty wykonawcy
wybranego z treścią siwz, a zatem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wybranej na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, czym naruszył ten przepis, a także art. 7 ust. 1 ustawy
nierówno oceniając oferty wykonawców.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
zakresie sprzeczności materiałów użytych do realizacji zamówienia z treścią przedmiaru
robót stanowiącego integralną część siwz.

Zarzut został podniesiony przez Odwołującego nr 2. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdziale XVI siwz w sposób jednoznaczny określił cel składania
kosztorysów szczegółowych przez wykonawców. Kosztorysy te miały służyć do wyceny
oferty. Nie było zatem celem Zamawiającego przy sporządzaniu i udostępnianiu specyfikacji
badanie zgodności przedmiotu zamówienia z przedmiotem zaoferowanym na podstawie
kosztorysu. Zamawiający wyraźnie określił także,żecena zamówienia jest ceną ryczałtową,
niezmienną przez czas związania ofertą, jak również w toku realizacji umowy. Nadto
kosztorys nie miał także służyć do rozliczenia obmiarowego inwestycji, gdyż rozliczenie
inwestycji miało następować na podstawie harmonogramu finansowo-rzeczowego, a prace
dodatkowe na podstawie kosztorysów powykonawczych z uwzględnieniem czynników
kalkulacyjnych zawartych w ofercie, a w przypadku ich braku według stawek Sekocenbudu.
Tym samym Zamawiający nie może na obecnym etapie dokonywać oceny zgodności
przedmiotu zamówienia z ofertą na podstawie kosztorysu, byłaby to bowiem zmiana sposobu
oceny ofert dokonana po upływie terminu składania ofert. Zamawiający wskazał, także
wyraźnie w siwz, iż nie będzie oceniał sposobu dojścia do obliczenia ceny, czyli
szczegółowej kalkulacji kosztorysowej polegającej na rozbiciu globalnego kosztu danej
czynności na robociznę, materiały i sprzęt. Zamawiający wskazał,żez uwagi na różnice w
oprogramowaniu kosztorysowym, z którego korzystają wykonawcy, skupi się na badaniu
zgodności opisu, obmiaru i jednostki obmiarowej. Izba zauważa,żenie zasadne jest
twierdzenie Odwołującego nr 2,żeopisem jest również dokonanie rozbicia pozycji na
materiały, robociznę i sprzęt, gdyż te elementy, są nazwami elementów kalkulacyjnych ceny
jednostkowej, a nie elementami opisu pozycji kosztorysowej. Zauważyć należy,że
Zamawiający w swoim przedmiarze także nie dokonał rozbicia na materiały, robociznę i
sprzęt, a zatem wobec braku takich zapisów w przedmiarze Zamawiającego niemożliwe jest
dokonanie porównań z zapisami oferty wykonawcy wybranego. Ponadto w pozycjach 23, 46,

14

64 Zamawiający w przedmiarze dopuścił kalkulację własną, a w poz. 64 – analogię.
Wykonawca wybrany zatem w części opisu znajdującej swoje odzwierciedlenie w
przedmiarze zawarł identyczny opis z zastosowanym u Zamawiającego. Zamawiający w
przypadku sprzeczności czy rozbieżności pomiędzy użytym materiałem czy krotnością
będzie miał możliwość wyegzekwowania przedmiotu zgodnego z dokumentacją projektową i
przedmiarem na podstawie oświadczeń o zgodności opisu oferowanego przedmiotu z
przedmiotem zamówienia oraz z częścią opisową przedmiaru i dokumentacją projektową. W
tej sytuacji Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.

Zarzut nieuprawnionego odrzucenie oferty Odwołującego nr 1 tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy poprzez uznanie,żew ofercie Odwołującego nr 1 zachodzi omyłka rachunkowa.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba powołuje się w tym miejscu na argumentację
przywołaną powyżej. Zamawiający nierówno potraktował wykonawców naruszając art. 7 ust.
1 ustawy. Biorąc pod uwagę ustalenia Izby dotyczące celu składania kosztorysów ofertowych
oraz charakteru wynagrodzenia umownego, należy zauważyć,żeZamawiający
wyjaśnieniami z dnia 29 sierpnia 2008r. do poz. nr 92 przedmiaru określił rodzaj i typ folii,
która ma być zastosowana jako izolacja cieplna stropu i dachu. Zamawiający w siwz zakazał
modyfikacji opisu przedmiaru, a jednocześnie w wyjaśnieniach nie dokonał modyfikacji opisu
pozycji przedmiarowej i nie nakazał uwzględnienia tej zmiany w kosztorysach, co
konsekwentnie czynił w odniesieniu do innych pozycji np. pozycji 63 i 105, 106, 107
przedmiaru. Tym samym Zamawiający nie mógł wymagać, aby wykonawca ryzykując
niedopuszczalną modyfikację opisu pozycji samodzielnie takie zmiany wprowadził, godząc
się na możliwość uznania sprzeczności treści jego oferty z treścią siwz, w zakresie zakazu
modyfikacji przedmiaru. Zamawiający ma możliwość wyegzekwowania oferowanego
przedmiotu z przedmiotem zamówienia na etapie realizacji umowy, gdyż Odwołujący nr 1
złożył w tym zakresie oświadczenie oraz zobowiązał się wykonać zamówienie zgodnie z
przedmiarem i dokumentacją projektową. Izba zauważa,żeodmienny stosunek
Zamawiającego do treści kosztorysów ofertowych w przypadku wykonawcy wybranego i
Odwołującego nr 1 prowadziłby do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia
zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba nie stwierdziła sprzeczności treści oferty z
treścią siwz, jak również nie dopatrzyła się w działaniu Odwołującego omyłki rachunkowej.
Omyłką rachunkową jest błędne zsumowanie, mnożenie, zaokrąglenie, przestawienie cyfr
nie wynikające z dokonanych działań arytmetycznych, nie jest natomiast omyłką rachunkową
zastosowanie innego materiału niż określony przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę,żew
ofercie Odwołującego nr 1 nie stwierdzono omyłki rachunkowej oraz,żewobec

15

jednoznacznych poleceń Zamawiającego oferta ta nie pozostawała w sprzeczności z treścią
siwz, Izba uznała,żeZamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy.

Zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego nr 2 tj. naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zakresie uznania,żeoferta Odwołującego nr 2 jest
sprzeczna z treścią siwz w zakresie terminu płatności faktury końcowej.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła,żewżadnymmiejscu siwz, jak również w
załącznikach stanowiących jej integralną część Zamawiający nie postawił wymogu terminu
płatności faktury końcowej w terminie 70 dni od daty dokonania ostatecznego odbioru robót.
Przeciwnie Zamawiający wskazał jedynie termin ostateczny, w którym dokona zapłaty faktury
końcowej tj. 28 lutego 2011r. Zamawiający zapewne słusznie iświadomietakiego warunku
nie postawił, mając na względzie zastosowanie w ramach przedmiotowej umowy przepisów
ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
(Dz.U.03.139.1323 ze zm. Dz.U.04.173.1808), zgodnie z art. 3 pkt 3 i art. 5 tej ustawy. Co
więcej wymóg dłuższego niż 30 dniowy terminu płatności oraz ograniczenie
odpowiedzialności Zamawiającego z tytułu zapłaty odsetek za uchybienie terminowi
płatności rodziłoby nieważność takich postanowień umowy – art. 9 cyt. ustawy. Z kolei
zapłata odsetek z uwagi na zastrzeżenie dłuższego terminu rodziłaby odpowiedzialność za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych – art. 16 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U.05.14.114 zm.
Dz.U.06.79.551). Izba podzieliła także stanowisko Odwołującego nr 2,żez treści projektu
umowy -§7 i 14 nie wynika obowiązek uwzględnienia 70 dniowego terminu płatności, jak
również fakt,żewykonawcy nie mogą oczekiwać ostatecznej zapłaty przed dniem 28 lutego
2011r. Zatem Izba uznała,żewobec braku wyraźnego wymogu Zamawiającego, co do 70
dniowego terminu płatności faktury końcowej oraz wskazanych powyżej okoliczności
wskazanie 69 dniowego terminu płatności przez Odwołującego nr 2 nie stanowiło naruszenia
treści siwz, a Zamawiający nie będzie zobowiązany do zapłaty wcześniej niż 28 lutego
2011r. zgodnie z postanowieniami umowy. Mając to na uwadze Izba stwierdziła,że
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Izba stwierdziła,żeZamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
oraz nie stwierdziła naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła na postawie art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy.

16

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego nr 2
w kwocie 3 600,00 zł.

17

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wNowym Sączu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

18