Wyrok KIO KIO 1152/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1152/08

WYROK
z dnia 6 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie:Marek Koleśnikow
Grzegorz Mazurek

Protokolant:Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie^* w dniu /w dniach^* 6 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przezKonsorcjum: Zakład Usługowo-Remontowy
IDZIASZEK Sp. z o.o., NOVUM Sp. z o.o., 63-040 Nowe Miasto nad Wartą, ul.
Jęczmienna 6od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGmina Nowe Miasto nad Wartą,
63-040 Nowe Miasto nad Wartą, Ul. Poznańska 14protestu /protestów*z dnia 24 września
2008 r.

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaKonsorcjum: Zakład Usługowo-Remontowy
IDZIASZEK Sp. z o.o., NOVUM Sp. z o.o., 63-040 Nowe Miasto nad Wartą, ul.
Jęczmienna 6
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: Zakład Usługowo-Remontowy
IDZIASZEK Sp. z o.o., NOVUM Sp. z o.o., 63-040 Nowe Miasto nad Wartą,
ul. Jęczmienna 6,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: Zakład Usługowo-
Remontowy IDZIASZEK Sp. z o.o., NOVUM Sp. z o.o., 63-040 Nowe
Miasto nad Wartą, ul. Jęczmienna 6.

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Nowe Miasto nad Wartą prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „budowaśrodowiskowejhali widowiskowo-sportowej przy Zespole Szkół w
Nowym Mieście nad Wartą – etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone dnia
28 sierpnia 2008 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 202830-2008.

Dnia 25 września 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności: wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego się. Zdaniem Odwołującego
się działanie Zamawiającego narusza następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą
Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2, art. 88 ust. 1 pkt 2.
Odwołujący się przyznaje,żecena oferty obarczona jest błędem, gdyż nie odpowiada
sumie cen z poszczególnych kosztorysów ofertowych (które zostały wyliczone prawidłowo).
Jednakże sytuacja powyższa nie kwalifikuje oferty Odwołującego się do odrzucenia, a
wymaga od Zamawiającego podjęcia działań w trybie art. 87 ust. 2 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem pominąć,żew niniejszym postępowaniu Zamawiający nie

2

wymagał podania ceny ryczałtowej. Cena oferty ma charakter kalkulacyjny, kosztorysowy, a
potwierdza to obowiązek dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych, jak również projekt
umowy zawarty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). W tych
okolicznościach, poszczególne pozycje kosztorysu należy traktować jako części zamówienia,
o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego się, oferta najkorzystniejsza podlega odrzuceniu na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca dokonał bowiem zmiany w
pozycji 28 przedmiaru robót dla robót budowlanych. Z przedmiotowego przedmiaru wynika
bowiem obowiązek skalkulowania 35 m parapetów, natomiast wykonawca skalkulował 70 m.
Również udzielając odpowiedzi na pytanie w przedmiocie powoływanej pozycji przedmiaru
robót, Zamawiający polecił wycenić we wskazany sposób przedmiotową pozycję, jednakże
nie zmienił jej obmiaru.
W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o: „uchylenie wyboru
najkorzystniejszej oferty”, przeprowadzenie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty
najkorzystniejszej, poprawienie omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego się i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 30 września 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający
podnosi, iż Odwołujący się popełnił błąd polegający na nieprawidłowym obliczeniu podatku
VAT, którego wynikiem była błędna cena ofertowa. Zaś zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą, tego rodzaju błąd nie kwalifikuje się do poprawienia w trybie art. 88 ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający podnosi, iż w niniejszym zamówieniu istotna jest cena
końcowa, a nie cena za poszczególne części, gdyż Zamawiający nie dopuszczał składania
ofert częściowych.
W przedmiocie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający wyjaśnia, iż integralną częścią SIWZ, oprócz przedmiaru robót, są rysunki
branży architektonicznej, z których jednoznacznie wynika,żewykonawcy powinni uwzględnić
dwa poziomy parapetów. Na powyższe wskazywał również Zamawiający w piśmie z dnia 10
września 2008 r., stanowiącym wyjaśnienia treści SIWZ. Wświetlepowyższego, wykonawca,
który złożył najkorzystniejszą ofertę, zastosował się w sposób prawidłowy do wyjaśnień,
dokonując zmiany obmiaru i w ten sposób zaoferował prawidłową ilość parapetów.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł dnia 6 października
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądaniazgłoszone w proteście, ponadto
wskazał na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo Odwołujący się
podnosi,żew niniejszym postępowaniu Zamawiający dysponuje poprawnymi cenami
poszczególnych części zamówienia, w tym właściwymi stawkami i wyliczeniem podatku VAT.

3

O kosztorysowym charakterze ceny przesądza SIWZ (która zawiera przedmiary robót), jak
również projekt umowy i wymóg załączenia kosztorysów.
Odwołujący się zwraca również uwagę,żew niniejszym postępowaniu powinien mieć
zastosowanie przepis art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058),
zgodnie z którym w niniejszym postępowaniu przedmiotową omyłkę należałoby poprawić w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 znowelizowanej ustawy Pzp.
Odwołujący się nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż z przedmiaru
robót i rysunków architektonicznych jednoznacznie wynika obowiązek uwzględnienia dwóch
poziomów parapetów. Powyższa teza nie znajdujeżadnegouzasadnienia wświetlenie
zmienionych zapisów przedmiarów robót, pisma Zamawiającego z dnia 10 września 2008 r.
oraz czynności Zamawiającego (brak odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Realizacji Budownictwa „Partner” Sp. z o.o., który to wykonawca, podobnie jak wszyscy
pozostali, skalkulował 35 m parapetów).

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

Przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek poprawienia
omyłek pisarskich oraz omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. Jednakże możliwości
Zamawiającego w przedmiocie poprawiania omyłek rachunkowych są ograniczone
brzmieniem przepisu art. 88 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis określa katalog okoliczności,
w których możliwe jest dokonanie poprawienia oraz sposób poprawienia omyłek
rachunkowych.
W niniejszym stanie faktycznym cena ma charakter kosztorysowy, stąd cena
zaoferowana w Formularzu ofertowym jest wynikiem sumowania cen poszczególnych
kosztorysów ofertowych. W Formularzu ofertowym Odwołującego się jedynie wartość netto
odpowiada sumie cen z kosztorysów, zaś kwota podatku VAT i wartość brutto tych
warunków nie spełnia. W ocenie Odwołującego się, przedmiotowa omyłka nie kwalifikuje
oferty do odrzucenia, a wymaga poprawienia w trybie art. 88 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się. Jakkolwiek
należy przyznać rację Odwołującemu się, iż pojęcie „cen za poszczególne części zmówienia”
należy odnosić do cen poszczególnych kosztorysów ofertowych, to jednak dotyczy to cen
netto. Tymczasem w ofercie Odwołującego się omyłki rachunkowe wystąpiły przy
sumowaniu cen brutto i przy obliczeniu kwoty podatku VAT. W tej sytuacji, nie wystarcza
więc poprawienie kwoty brutto, ale również kwoty podatku VAT. Tymczasem z treści

4

przepisu art. 88 ust. 2 ustawy Pzp wynika,żemożliwe jest poprawianie omyłek
rachunkowych tylko z jednoczesnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek. Wświetleprzytoczonego przepisu nie jest więc możliwe poprawienie
wartości brutto i kwoty podatku VAT. Należy bowiem zwrócić uwagę,żecenę oferty kalkuluje
się w taki sposób, zgodnie z zasadami rachunkowości,żeod ceny netto oblicza się podatek
VAT, a suma tych składników stanowi wartość brutto. W związku z powyższym, poprawienie
omyłek rachunkowych może skutkować jedynie poprawieniem dalszych działań
rachunkowych, a nie działań poprzedzających. Tymczasem w badanym stanie faktycznym,
poprawienie wartości brutto wymagałoby jednocześnie poprawienia wartości podatku VAT, a
więc wcześniejszych działań rachunkowych. Stąd, nawet przy uwzględnieniu faktu podania
cen w kosztorysach ofertowych, nie jest możliwe poprawienie w trybie art. 88 ust. 1 pkt 2 lit a
ustawy Pzp.

Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia,żepodstawą rozstrzygania w
przedmiocie omyłek rachunkowych w niniejszym stanie faktycznym jest przepis art. 87
ustawy Pzp. Przepis art. 4 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
…, nie ma zastosowania, gdyż o wyniku postępowania Zamawiający poinformował w dniu 19
września 2008 r., z czego wynika,żeprzed tym dniem Zamawiający dokonywał badania i
oceny ofert. Zamawiający więc oceniał oferty przed dniem wejścia wżycieznowelizowanych
przepisów, stąd też zastosowanie mają przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 88.
Znowelizowany przepis art. 87 miałyby zastosowanie jedynie w sytuacji, gdyby czynność
Zamawiającego w przedmiocie badania i oceny ofert była dokonywana nie wcześniej niż w
dniu 24 października 2008 r.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut, iż odrzucenie oferty Odwołującego się
narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jest chybiony. Jak wynika bowiem z pisma
Zamawiającego z dnia 19 września 2008 r., podstawą odrzucenia oferty nie jest niezgodność
jej treści z treścią SIWZ, a fakt, iż zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie
można poprawić na podstawie przepisu art. 88 ustawy Pzp.

W tym stanie faktycznym nie sposób również uznać,żewskazany błąd w ofercie
Odwołującego się stanowi oczywistą omyłkę pisarską. Ustawodawca bowiem w przepisie art.
87 ust. 2 ustawy Pzp wyraźnie oddzielił pojęcie „oczywistej omyłki pisarskiej” od pojęcia
„omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny”. Ponadto zgodzić się należy z poglądem
reprezentowanym w judykaturze, iż oczywistą omyłką pisarska jest określona niedokładność
nasuwająca się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń
(wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 26 lipca 2005 r., sygn. akt IV Ca 340/05,

5

niepubl.). Wskazać również należy, iż ważnym jest, aby w wyniku czynności poprawiania
omyłki pisarskiej, nie zmieniła się treść oferty, w sensie treści oświadczenia woli wykonawcy.
Jakkolwiek bowiem poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze będzie skutkować
zmianą treści oferty, to może to nastąpić jedynie w znaczeniu technicznym. W niniejszym
stanie faktycznym z sytuacją taką nie mamy do czynienia, stąd podnoszony zarzut nie
znalazł potwierdzenia.

W kwestii naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku,żeoferta najkorzystniejsza w swej treści odpowiada treści
SIWZ. W istocie, wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, w poz. 28 kosztorysu
budowlanego zaoferował 70 m parapetów, podczas gdy z przedmiaru robót wynikał
obowiązek zaoferowania 35 m. Jednakże należy zauważyć,żetreść pisma Zamawiającego z
dnia 10 września 2008 r. (odpowiedź na pytanie nr 6), w którym w odniesieniu do
przywołanej pozycji sformułowano obowiązek dla wykonawców,żenależy „ująć i wycenić”,
mogła być zrozumiana w taki sposób, jak odczytał to jeden z wykonawców. Wobec
wskazanej niejednoznaczności, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, nie można wyciągać
negatywnych konsekwencji względem wykonawców. Tym bardziej,żew spornej pozycji
przedmiotowej oferty zaoferowano przynajmniej taką ilość parapetów, która odpowiada ilości
z przedmiaru robót. Zajęcie odmiennego stanowiska w przedmiocie rozstrzyganego zarzutu,
w ocenie składu orzekającego Izby, pozostawałoby w jawnej sprzeczności z przepisem art. 5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 953 z poźn.
zm.).

Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp pozostawiono bez rozpoznania,
bowiem zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

6

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wPoznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

7