Wyrok KIO KIO 1156/17

Sygn. akt: KIO 1156/17
WYROK
z dnia 03 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant:Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: P. B. D.– I. S.A., E. S.A., W. Sp. z o. o., (…)w postępowaniu prowadzonym
przez ZamawiającegoGeneralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, (…)

przy udziale wykonawcyKonsorcjum: P. B. D. i M. K. S.A., M. S.A., (…)zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1.oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówieniaKonsorcjum: P. B. D. i M. K. S.A., M. S.A., (…)
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaKonsorcjum: P. B. D.
i M. K. S.A., M. S.A., (…)tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówieniaKonsorcjum: P. B. D. i M. K. S.A., M. S.A., (…)na rzecz Zamawiającego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, (…)kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty Zamawiającego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

1

Przewodniczący: ………………………..

Sygn. akt: KIO 1156/17
UZASADNIENIE

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B. prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Projekt i
budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około
4,880 km. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 20 października 2015 roku w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 203-367922.

2

Odwołujący - wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego
Przedsiębiorstwo B. D.-I. Spółka Akcyjna, E. Spółka Akcyjna, W. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust 4 oraz art. 7
ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum -
Przedsiębiorstwo B. D. i M. K. S.A. oraz M. S.A. i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum pomimo tego,żewykonawca ten nie wniósł należycie wadium do
upływu terminu składania ofert.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
złożonej przez Konsorcjum; wykluczenie z postępowania Konsorcjum na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy PZP oraz odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy PZP; uznanie oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
złożonej w postępowaniu alternatywnie o dokonanie czynności ponownego badania, oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał,żeWykonawca P. B. D. i M. K. S.A. oraz M. S.A. złożył wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie wyłącznie lidera Konsorcjum - P.
B. D. i M. K. S.A.
Odwołujący wskazał,żeniespornym w doktrynie prawniczej i judykaturze jest to,żeaby
uznać,żewadium nie zostało prawidłowo wniesione, należy wykazać,żepodmiot
prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie będzie mógł zaspokoić
roszczeń wynikających z ustawowego prawa do zatrzymania wadium (art. 46 ust. 4d i 5
ustawy PZP). Jednocześnie powszechnie przyjęty jest pogląd o tym,żew przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej - ze względu na
abstrakcyjność takiej gwarancji, treść musi być precyzyjna i jasna. Dokument gwarancji
wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić w trybie art. 26 ust 3 i 87 ustawy
PZP, co oznacza,żeniemożliwe jestżądaniedokonania zmian w treści dokumentów
gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Konsorcjum.
Jak wskazał Odwołujący, gwarancja ubezpieczeniowa złożona jako wadium przez
Przystępującego przewiduje zapłatę z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem
co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z
dnia 29 stycznia 2004 r. tj. Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego na warunkach określonych w ofercie, Zobowiązany nie wniósł Wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art 26 ust 3 i 3a ustawy Prawo Zamówień Publicznych, z przyczyn leżących
po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art 25 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, oświadczenia, o którym
mowa w ort 25a ust 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził

3

zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
jakoZawarcie umowy w Zobowiązanegonajkorzystniejszej,sprawie zamówienia
publicznego siało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego.
Treść wskazana odpowiada treści art 46 ust. 4a ustawy PZP zgodnie z jego brzmieniem
określonym po zmianie ustawy PZP z dnia 28.07.2016 r. Gwarancja przedstawiona przez
Przystępującego przewiduje zapłatę m.in. w przypadku określonym w art. 46 ust. 4a ustawy
PZP zgodniezjego brzmieniem określonym po zmianie ustawy PZP z dnia. 28.07.2016 r.
Tymczasem do postępowania stosuje się przepisy ustawy PZP (w tym art 46 ust. 4a) w
brzmieniu sprzed tej zmiany. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 20 października 2015 r.
i zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1620) mają do niego
zastosowanie przepisy dotychczasowe. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był do
oceny ofert wykonawców w oparciu o wiążące go regulacje ustawy PZP.
Odwołujący argumentował, ze z porównania treści art. 46 ust 4a ustawy PZP sprzed zmiany,
która weszła wżyciew dniu 28.07.2016 r. do treści po tej zmianie należy wysnuć wniosek, iż
aktualna treść tego przepisu nie przewiduje zatrzymania wadium w przypadku, gdy
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie uzupełnił listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej lub informacji o tym,żenie należy do grupy kapitałowej. W sytuacji,
gdyby Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie nie złożył listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej lub informacji o tym,żenie należą do grupy kapitałowej, to
Zamawiający nie mógłby zaspokoić z gwarancji ubezpieczeniowej złożonej jako wadium
przez konsorcjum, co uzasadnia twierdzenie,żewadium Przystępującego nie zostało
prawidłowo wniesione. Odwołujący zaznaczył,żezakres odpowiedzialności gwaranta został
wyrażony wprost w treści gwarancji przez wymienienie okoliczności, w których możnażądać
zapłaty tej gwarancji i brak jest podstaw, by poprzez wykładnię oświadczeń woli nadawać
określonej treści szerszy zakres znaczenie. Tym samym, ubezpieczyciel ograniczył swoją
odpowiedzialność do przypadków wprost wymienionych w przymiotowej gwarancji, które nie
odpowiadają pełnej treści przepisu art. 46 ust 4a ustawy PZP obowiązującej dla
postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę,żeniemalże identyczny stan faktyczny stał się kanwą wyroku
KIO z dnia 14 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2055/16.
Ponadto Odwołujący podniósł,żewykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu
dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł.
Dodatkowo Odwołujący wskazał ma Tom I Rozdział 1 pkt 9.7.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, w którym określono, w jakich okolicznościach Zamawiający
zatrzyma wadium wraz z odsetkami. Zamawiający w treści SIWZ podał,żewymaga wadium,

4

które odpowiada treści art. 46 ust 4a ustawy PZP sprzed zmiany ustawy PZP z dnia
28.07.2016 r.

Izba ustaliła,żebrak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła,żeOdwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła,żew treści wadium wniesionego przez Przystępującego znalazło się
stwierdzenie:
„(…) działając na wniosek Przedsiębiorstwo B. D. i M. K. S.A. z siedzibą w (…) Lidera
Konsorcjum w skład którego wchodzi: 1) Przedsiębiorstwo B. D. i M. K. S.A., (…) (Lider
Konsorcjum), 2) M. S.A. (…) (Partner Konsorcjum).”
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, treść gwarancji wadialnej jest precyzyjna i jasna.
Jednoznacznie wskazuje całe konsorcjum jako podmiot zobowiązany. Fakt,żewadium
zostało wystawione na wniosek lidera konsorcjum pozostaje bez znaczenia.
Należy wskazać,żew sytuacji, gdy w treści gwarancji został wymieniony każdy z
wykonawców wspólnie składających ofertę (a w niniejszym postępowaniu zostali wymienieni
wszyscy członkowie konsorcjum), to przesłanki związane z możliwością zatrzymania wadium
przez Zamawiającego będą rozciągały się na wszystkich członków konsorcjum. Jeżeli
okoliczności uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium związane byłyby z
działaniami lub zaniechaniami któregokolwiek członka konsorcjum wymienionego w treści
gwarancji ubezpieczeniowej, to wystawca takiej gwarancji nie może odmówić zapłacenia
kwoty wynikającej z gwarancji. Z treści gwarancji wynika,żeobjęty jest nią każdy z członków
konsorcjum.
W niniejszej sprawie w treści gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez Przystępującego
wskazano,żewymieniony w treści tej gwarancji lider konsorcjum składa ofertę w ramach
konsorcjum: 1) Przedsiębiorstwo B. D. i M. K. S.A. (Lider Konsorcjum), 2) M. S.A. (Partner
Konsorcjum). Gwarant nie może odmówić wypłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w

5

sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium dotyczyć będą któregokolwiek z członków
Konsorcjum Przystępującego.

Izba miała na uwadze fakt,żepostępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego i znajduje się ono na etapie po terminie składania ofert.
W ocenie Izby, brak ujęcia w treści złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo B. D. i M. K. S.A. oraz M. S.A. przesłanki
wykluczenia odnoszącej się do listy podmiotów należących do grupy kapitałowej, na tym
etapie postępowania było pozbawione wpływu na jego przebieg.
Izba ustaliła,żewadium zostało złożone wraz z ofertą. Jedynymi adekwatnymi do tego etapu
postępowania przesłankami zatrzymania wadium są zatem (zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych) te związane z odmową podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniesieniem wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub doprowadzeniem do sytuacji,żezawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Bezsporne pomiędzy stronami były okoliczności,żeprzedmiotowe postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego orazżewykonawca złożył dokument
dotyczący przynależności do grupy kapitałowej na etapie składania wniosków i na tym etapie
został zweryfikowany. Gdyby weryfikacja wniosku Przystępującego przebiegła niepomyślnie,
Wykonawca ten nie zostałby zaproszony do składania ofert.
Przede wszystkim Zamawiający dokonuje oceny spełnienia wymagań i warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania wniosków. Odwołujący nie postawił zarzutu,żeinformacje
dotyczące grupy kapitałowej są nieaktualne, czy niezgodne ze złożonym wcześniej
oświadczeniem w tym zakresie. Ponadto, za pozbawione racjonalności należy uznać
postępowanie polegające na cofnięciu się do prawidłowo przeprowadzonego i zakończonego
etapu postępowania (etapu badania i oceny wniosków), który potwierdził podmiotową
zdolność wykonawcy (pod względem pozytywnym i negatywnym) do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Ocena ta skutkowała zaproszeniem tego wykonawcy do
składania ofert i brakiem sankcji w postaci wykluczenia z postępowania.
Należy zauważyć,żeprzepisy prawa nie wskazują, w jaki sposób powinna zostać
sformułowana treść gwarancji wadialnej. Tym samym, w niniejszym postepowaniu nie można
uznać, aby złożone wadium było nieprawidłowe czy też aby nie zabezpieczało
Zamawiającego.
Z powyższych względów, Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego i wybór jego oferty.

6

W ocenie Izby, bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje okoliczność podnoszona przez
Odwołującego, dotycząca oceny wadium, której Zamawiający dokonał w uprzednio
prowadzonym postępowaniu. Izba dokonuje bowiem oceny stanu faktycznego w zakresie
niniejszego postępowania i prawidłowości czynności dokonanych przez Zamawiającego w
tym postępowaniu. Fakt,żeZamawiający dokonał innej oceny wadium, czy treści oferty w
innym postępowaniu, nie ma wpływu na prawidłowość dokonywanych czynności w
niniejszym postępowaniu.

Na marginesie Izba wskazuje,żeniedokładne oznaczenie Zamawiającego w treści
odwołania pozostaje bez wpływu na postępowanie. Treść odwołania jednoznacznie
wskazuje, w jakim postępowaniu wniesiono odwołanie. Zamawiający również został
wskazany oraz oznaczony zgodnie z treścią Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 z późn. zm.) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………

7