Sygn. akt KIO 1157/19

POSTANOWIENIE

z dnia 4 lipca 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Ewa Sikorska

Protokolant:    Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w
dniu 4 lipca 2019 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Biokompo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa we Wrocławiu, D HANTSCH SAS w Marlenheim (Francja) w postępowaniu
prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zambrowie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instytut
Energii Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Barczewie, Fostech Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Barczewie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1.    odrzuca odwołanie

2.    kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Biokompo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa we Wrocławiu, D HANTSCH SAS w Marlenheim (Francja) i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biokompo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa we Wrocławiu, D HANTSCH SAS w
Marlenheim (Francja) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zmianami), na niniejsze postanowienie, w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.

Przewodniczący:    ...............................

Sygn. akt: KIO 1157/19

Uzasadnienie

Zamawiający - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zambrowie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę i modernizację
linii technologicznej sortowni oraz rozbudowę i modernizację kompostowni Zakładu
Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze, gm. Zambrów.

Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
ustawą P.z.p.

W dniu 21 czerwca 2019 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Biokompo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa we
Wrocławiu, D HANTSCH SAS w Marlenheim (Francja) - dalej: odwołujący - wnieśli odwołanie
od czynności zamawiającego polegających na:

1.1.    dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
wykonanie zamówienia Instytut Energii sp. z o.o. i Fostech sp. z o.o. (dalej „Instytut Energii")
jako najkorzystniejszej,

1.2.    zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia odwołującym informacji wskazanych przez
Instytut Energii w następujących dokumentach wymaganych zgodnie z Załącznikiem 3.2
Ocena techniczna do siwz:

a)    karta katalogowa wraz z opisem prezentujący oferowane rozwiązanie w zakresie
biofiltra pionowego wraz ze zintegrowaną płuczką dla parametru: ujęcie i oczyszczenie
powietrza poprocesowego na biofiItrze z płuczką,

b)    karta katalogowa wraz z opisem przedstawiająca kopułowy wymiennik ciepła dla
parametru: odzysk ciepła.

c)    karta katalogowa wraz z opisem dla membrany dla parametru: pracy w świetle
dziennym,

d)    karta katalogowa wraz z opisem dla dysz napowietrzających dla parametru: rodzaj
otworów napowietrzających,

e)    karta katalogowa wraz z opisem dla wentylatorów napowietrzających dla parametru:
emisja hałasu,

f)    karta katalogowa sond tlenowych wraz z opisem dla parametru: monitoring zmian
zużycia tlenu,

g)    wyniki badań AT4 z ostatnich 12 miesięcy określające wymagane wartości dla

parametru: wyniki badań;_

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:

-    art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą,

-    art. 8 ust. 1-3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom
informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Instytut Energii jako tajemnica
przedsiębiorstwa;

Odwołujący wnieśli o odrzucenie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

-    unieważnienie czynności wyboru ofert,

-    odtajnienie i udostępnienie odwołującym informacji wskazanych przez Instytut Energii w
następujących dokumentach wymaganych zgodnie z Załącznikiem 3.2 Ocena techniczna do
siwz:

a)    karta katalogowa wraz z opisem prezentujący oferowane rozwiązanie w zakresie
biofiltra pionowego wraz ze zintegrowaną płuczką dla parametru: ujęcie i oczyszczenie
powietrza poprocesowego na biofiItrze z płuczką,

b)    karta katalogowa wraz z opisem przedstawiająca kopułowy wymiennik ciepła dla
parametru: odzysk ciepła.

c)    karta katalogowa wraz z opisem dla membrany dla parametru: pracy w
świetle dziennym,

d)    karta katalogowa wraz z opisem dla dysz napowietrzających dla parametru: rodzaj
otworów napowietrzających,

e)    karta katalogowa wraz z opisem dla wentylatorów napowietrzających dla
parametru: emisja hałasu,

f)    karta katalogowa sond tlenowych wraz z opisem dla parametru: monitoring
zmian zużycia tlenu,

g) wyniki badań AT4 z ostatnich 12 miesięcy określające wymagane wartości dla
parametru: wyniki badań;

- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o wartości szacunkowej większej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.

Termin składania ofert upłynął w dniu 14 maja 2018 r. Przystępujący składając ofertę
dokonał zastrzeżenia elementów jej treści jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie
przedstawił uzasadnienie dla uznania tych informacji za zawierające tajemnice
przedsiębiorstwa składając dowody na potwierdzenie zasadności zastrzeżenia informacji.

W dniu 17.05.2019r. pełnomocnik lidera odwołujących wezwał zamawiającego do
udostępnienia na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych treści
złożonych ofert (w tym przystępującego) wraz z załącznikami i całą korespondencję z
zamawiającym, złożonych w ramach postępowania.

Zamawiający pismem z dnia 22.05.2019 r w odpowiedzi na wezwanie odwołujących
udostępnił mu dokumenty, w tym ofertę przystępującego. Zamawiający nie udostępnił
dokumentów zastrzeżonych przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący w dniu 10.06.br skierował kolejne pismo do Zamawiającego w którym
ponownie wnosił o udostępnienie zastrzeżonych i nieudostępnionych w dniu 22.05.br
elementów oferty przystępującego w postaci kart katalogowych wymienionych w piśmie oraz
wyników badań.

W dniu 11 czerwca 2019 roku zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający pismem z dnia 17.06.br podtrzymał decyzję podjętą w zakresie
nieodtajnienia zastrzeżonych elementów treści oferty przystępującego z dnia 22.05.br.
Dodatkowo pismo zawiera argumentację odnoszącą się do tożsamości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie samego odwołujących w zakresie zastrzeżonych kart
katalogowych.

Pismem z dnia 27 czerwca 2019 roku zamawiający poinformował odwołujących o
odtajnieniu informacji wskazanych przez przystępującego w dokumencie „Wyniki badań AT4
z ostatnich 12 miesięcy wraz z opisem parametru: monitoring zużycia tlenu”.

W dniu 21 czerwca 2019 roku (prezentata Krajowej Izby Odwoławczej na pierwszej stronie
odwołania) odwołujący wnieśli odwołanie na czynność utajnienia wskazanych w odwołaniu
dokumentów.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy P.z.p.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest większa niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Stosownie do art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p. odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. nie przewiduje dla zamawiającego terminu, w
którym winien on dokonać oceny zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający może,
w celu dokonania badania, wzywać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, do czego
uprawnia go art. 87 ust. 1 zd. pierwsze ustawy P.z.p. Wzywając do złożenia wyjaśnień
zamawiający sam ustala termin i częstotliwość ich składania i nie jest w tym zakresie
ograniczony żadnymi przepisami ustawy. Chronologia czynności podejmowanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia pozwala stwierdzić, iż badanie takie winno zakończyć
się przed wyborem najkorzystniejszej oferty lub - ewentualnie - unieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia, co nie zmienia faktu, że zamawiający czynności te
może ukończyć wcześniej.

W związku z tym, że zamawiający udostępnił odwołującym ofertę przystępujących w
dniu 22 maja 2019 roku bez zastrzeżonych dokumentów, przyjąć należy, że do tego dnia
dokonał już oceny, czy dokonane zastrzeżenie było skuteczne. W tym dniu odwołujący
powzięli wiadomość o uznaniu wskazanych w odwołaniu dokumentów za skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołanie powinno zatem zostać wniesione w

terminie 10 dni od daty udostępnienia oferty. Ponieważ 10 dzień przewidziany na wniesienie

odwołania przypadał w sobotę 1 czerwca br., termin ten - zgodnie z art. 185 ust. 8 ustawy
P.z.p. - upływał dnia następnego po dniach wolnych od pracy, czyli 3 czerwca 2019 roku.
Wniesienie odwołania w dniu 21 czerwca 2019 roku należało uznać za uchybienie terminu
wskazanego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p., co skutkuje odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego.

Przewodniczący:    ............................

7