Wyrok KIO KIO 1161/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1161/08

WYROK
z dnia 6 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie:Luiza Łamejko
Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezATA All Trading Agency Sp. z o.o., ul. Górnośląska 21, 43-200 Pszczynaod
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGmina Bieliny, ul. Partyzantów 17, 26-004 Bieliny
protestu z dnia 26 września 2008r.

przy udzialeXXXzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się orazXXX- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciążaGminę Bieliny, ul. Partyzantów 17, 26-004 Bieliny
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezATA All Trading Agency Sp. z o.o.,
ul. Górnośląska 21, 43-200 Pszczyna,

2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przezGminę Bieliny, ul. Partyzantów 17, 26-004
Bielinyna rzeczATA All Trading Agency Sp. z o.o., ul. Górnośląska 21,
43-200 Pszczynastanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczATA All Trading Agency Sp. z o.o.,
ul. Górnośląska 21, 43-200 Pszczyna.

Uzasadnienie

Zamawiający, Gmina Bieliny prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „budowę kompleksu sportowego
w Lechowie program Moje Boisko – Orlik 2012”. W dniu 18 lipca 2008 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 165123-
2008. W tym samym dniu nastąpiło zamieszczenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.

W dniu 19 września 2008 r. wykonawca ATA ALL TRADING AGENCY Sp. z o.o. został
poinformowany o ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej w czterech częściach
przedmiotowego zamówienia.

Na powyższą czynność zamawiającego wykonawca wniósł protest, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp” poprzez

2

potraktowanie wykonawców w sposób nierówny i wykluczający uczciwą konkurencję, art. 22
ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy PANORAMA II (zadanie 1 i 2) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: TOMBED Zakład Usługowo –
Handlowy Tomasz Gwóźdź w Kielcach i Zakład Usług Studziennych Marian Wójcik
w Kielcach (zwane dalej Konsorcjum TOMBED) (zadanie 2), której treść jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożenie której stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Protestujący wniósł o powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty, wykluczenie
wykonawcy PANORAMA II oraz odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum TOMBED jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł,żeoferta firmy PANORAMA II z siedzibą
w Gdyni nie zawiera wymaganego w siwz kosztorysu ofertowego, natomiast zamiast
wymaganego certyfikatu FIFA 1 STAR lub FIFA 2 STAR wykonawca załączył do oferty
dokument w języku angielskim, który nie jest certyfikatem, a ponadto tłumaczenie tego
dokumentu nie obejmuje całej jego treści. W tej sytuacji, w ocenie odwołującego, wykonawca
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 Pzp oraz na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, iż „składając dokumenty w takiej formieświadomie
potwierdza nieprawdę”.

Wykonawca podniósł ponadto w proteście zarzuty wobec oferty złożonej przez
Konsorcjum TOMBED wybranej jako najkorzystniejsza w zadaniu 2, podczas gdy w jego
ocenie dokumenty złożone w ofercie przez tego wykonawcę nie odpowiadają wymaganiom
zawartym w siwz. Zdaniem odwołującego wątpliwości budzi autentyczność certyfikatu FIFA 1
STAR na oferowaną nawierzchnię, ponieważ certyfikaty takie wydawane są wyłącznie na
okres jednego roku. Wykonawca nie dołączył do oferty wymaganych w specyfikacji
autoryzacji producentów nawierzchni sportowych wystawionych na realizowaną inwestycję
wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na nawierzchnię oferowaną.
Dokumenty powyższe wystawione przez firmę AURUM Sp. z o.o. w Katowicach i TORAKOL
Rajmund Zaleski w Dobrych Koszczałach nie spełniają wymagań zamawiającego, gdyż nie
są to producenci, a jedynie firmy handlowe. Wykonawca nie złożył w ofercieżadnych
pełnomocnictw potwierdzających,żefirmy te działają w imieniu producentów. Wykonawca,
w ocenie odwołującego, nie załączył też innych wymaganych dokumentów, nie wskazując
jakie to dokumenty, a zatem podlega wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu.
Dodatkowo odwołujący podniósł, iż powyższe naruszenia Pzp skutkują naruszeniem
przepisów o dyscyplinie finansów publicznych – art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia

3

2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r.
Nr 14 poz. 114 ze zmianami).

Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie. Zamawiający w uzasadnieniu
stwierdził następująco:
1. w zakresie zarzutów dotyczących oferty PANORAMA II:
- kosztorys ofertowy nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, a ponadto z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie
dołączenie kosztorysu do oferty nie powoduje niezgodności treści oferty z siwz;
- oferta spełnia wymagania siwz z uwagi na załączenie do oferty dokumentu
wystawionego przez uprawnione laboratorium, potwierdzającego spełnianie wymogów
stawianych przez Międzynarodową Organizację Piłkarską nawierzchniom sportowym
oraz tłumaczenia tego dokumentu sporządzonego przez wykonawcę;
- odwołujący nie udowodnił, iż tłumaczenie powyższe poświadcza nieprawdę.
2. w zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty złożonej przez Konsorcjum TOMBED:
- certyfikat FIFA 1 STAR dołączony do oferty jest ważny w okresie trzech lat, co jest
zgodne z wytycznymi FIFA dla procedury certyfikacyjnej;
- autoryzacje załączone do oferty pochodzą od autoryzowanych i wyłącznych
przedstawicieli producenta nawierzchni sportowej, działających w imieniu producenta,
a każda z autoryzacji zawiera gwarancję jakości nawierzchni, udzieloną przez
producenta. Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców pełnomocnictw
w tym zakresie, a ponadto brak pełnomocnictwa nie oznacza,żeprzedstawiciele ci
działają bez umocowania.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Odwołujący wniósł odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu wykonawca podtrzymał wszystkie zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 art.
22 ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano –
Produkcyjne i Usług Techniczno Handlowych BUDEX Sp. z o.o. - w zadaniu 1 i oferty
złożonej przez Konsorcjum TOMBED - w zadaniu 2. W całości powtórzył argumentację
zawartą w proteście oraz wniósł o nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

4

Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron
postępowania odwoławczego, złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności KIO zbadała interes prawny odwołującego uprawniający do
korzystania ześrodkówochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca
wniósł protest wobec czynności oceny ofert w zadaniu 1 i 2 i wyboru oferty najkorzystniejszej
w zadaniu 2. W części 1 zamówienia została wybrana jako najkorzystniejsza oferta złożona
przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne i Usług Techniczno Handlowych BUDEX
Sp. z o.o. W tej części odwołujący uzyskał trzecią pozycję wg dokonanej przez
zamawiającego oceny ofert. Pod względem ceny poprzedzał go wykonawca PANORAMA II,
który został jednak wykluczony z postępowania z powodu nie złożenia wadium na
przedłużony okres związania ofertą oraz nie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą. W części 2 odwołujący uzyskał drugą pozycję według oceny ofert
dokonanej przez zamawiającego. Jako najkorzystniejsza w tej części została wybrana oferta
złożona przez Konsorcjum TOMBED. Oferta PANORAMY II – trzecia pod względem
zaoferowanej ceny została odrzucona z uwagi na wykluczenie wykonawcy z postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła,żeodwołujący posiada interes prawny
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp wyłącznie w 2 części zamówienia w zakresie
zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum TOMBED. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum TOMBED należałoby uznać,żeinteres
prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony. Sytuacja odwołującego w
części 1 zamówienia jest inna. Wykonawca nie podważył czynności wyboru oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano – Produkcyjnego i Usług Techniczno Handlowych BUDEX Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej, poprzez wskazanie zarzutów odnoszących się do oferty
wybranej, natomiast podniósł zarzuty wobec wykonawcy PANORAMA II i jego oferty,
a zatem wykonawcy, który został w dniu 19 września 2008 r. ostatecznie wykluczony
z postępowania w związku z nie przedłużeniem ważności wadium i nie wyrażeniem zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.

W toku rozprawy odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzuty dotyczące naruszenia przez
zamawiającego przepisów: 22 ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy PANORAMA II w części 1 i 2 zamówienia, a ponadto
w konsekwencji wycofałżądaniezawarte w odwołaniu w zakresie unieważnienia wyboru

5

oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Produkcyjne i Usług
Techniczno Handlowych BUDEX Sp. z o.o. - w części 1 przedmiotowego zamówienia.
Z uwagi na powyższe Izba nie rozpoznawała ww. zarzutów.

W specyfikacji (rozdz. 11) zamawiający zawarł „Wykaz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków jakościowych”. Powyższe wymagania dotyczą zadnia
nr 2 obejmującego wykonanie nawierzchni na boisku do piłki nożnej i boisku wielofunkcyjnym
wraz z montażem urządzeń sportowych. Odnośnie materiałów na boisko z nawierzchnią
syntetyczną (powierzchnia poliuretanowa) zamawiający wymagał złożenia następujących
dokumentów:

1. certyfikat lub deklaracja zgodności z normą PE-EN 14877 lub aprobata techniczna ITB
lub rekomendację techniczną ITB, lub wynik badań specjalistycznego laboratorium
badającego nawierzchnie sportowe np. Labosport lub dokument równoważny;

2. karta techniczna oferowanej nawierzchni potwierdzona przez jej producenta;

3. atest PZH dla oferowanej nawierzchni;

4. autoryzacja producenta nawierzchni poliuretanowej, wystawiona dla wykonawcy na
realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta
na tą nawierzchnię;

natomiast w odniesieniu do oferowanych materiałów na boisko do piłki nożnej z trawy
syntetycznej (sztuczna trawa):

1. certyfikat lub deklaracje zgodności z normą PN-EN 15330-1, lub aprobata techniczna
ITB, lub rekomendację ITB, lub wynik badań specjalistycznego laboratorium
badającego nawierzchnie sportowe np. Labosport lub równoważne;

2. karta techniczna oferowanej nawierzchni potwierdzona przez jej producenta;

3. atest PZH dla oferowanej nawierzchni;

4. autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tą
nawierzchnię.

6

Poniżej tych zapisów zamawiający stwierdził w siwz,że„wykonawca ma obowiązek złożyć
powyższe dokumenty w oryginałach lub w kopiach opatrzonych napisem „za zgodność
z oryginałem” i podpisem osób podpisujących ofertę…”

Z powyższych postanowień specyfikacji wynika,żezamawiający nie wymagał złożenia
wraz z ofertą certyfikatu FIFA (1 Star lub 2 Star), który został wymieniony w rozdz. 10 pkt 6
siwz w ramach opisu warunków, które muszą spełniać materiały na boisko do piłki nożnej
z trawy syntetycznej (sztuczna trawa). Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może
żądaćdokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Wświetlepowyższego z treści
specyfikacji wynika,żezamawiający postawił wymaganie dotyczące posiadania przez
zaoferowaną trawę syntetyczną certyfikatu FIFA 1 Star lub 2 Star, natomiast, nieżądał
złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie tego wymagania. Z uwagi na powyższe
Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez nie odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z powodu wątpliwości co do ważności oraz autentyczności certyfikatu
FIFA 1 Star „Licensing Certificate” z dnia 11 listopada 2005 r. złożonego przez Konsorcjum
TOMBED jest niezasadny, ponieważ dotyczy dokumentu, który został złożony w ofercie,
jednak nie był wymagany w specyfikacji przez zamawiającego.

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum TOMBED na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji określony w art. 14 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Stosownie do
art. 14 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie
z ust. 3 pkt 2 - rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również
posługiwanie się nieprawdziwymi atestami. Zarzut dotyczący nieprawdziwości certyfikatu
FIFA 1 Sta,r złożonego przez Konsorcjum TOMBED w ofercie jako dotyczący dokumentu,
który nie był wymagany w siwz, nie był rozpoznawany.

Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Konsorcjum TOMBED
z treścią siwz z uwagi na nie złożenie przez wykonawcę w ofercie wymaganych autoryzacji
producenta, Izba stwierdziła, iż Konsorcjum TOMBED złożyło w ofercie dwa pisma nazwane
autoryzacją. W treści pisma firmy AURUM Sp. z o.o. z dnia 7 sierpnia 2008 r. pt.
„oświadczenie/autoryzacja” zostało zawarte oświadczenie,żefirma ta udziela autoryzacji

7

jako wyłączny przedstawiciel na rynku polskim firmy STOCKMEIER URETHANS
Gmbh&CO.KG oraz gwarancji na materiały dostarczone przez producenta na okres 60
miesięcy. W dokumencie z dnia 7 sierpnia 2008 r. wystawionym przez Firmę TORAKOL
Rajmund Zaleski pt. „autoryzacja i potwierdzenie gwarancji” stwierdzono, iż firma TORAKOL
udziela autoryzacji, a firma PE-BA (producent nawierzchni) potwierdza udzielenie gwarancji
na nawierzchnię PE-BA na okres 60 miesięcy. W ocenie Izby, sformułowanie użyte w siwz
przez zamawiającego „autoryzacja producenta” nie stoi na przeszkodzie, aby autoryzacji
udzielił autoryzowany i wyłączny przedstawiciel w Polsce tego producenta. Z uwagi na
powyższe treść pisma firmy AURUM Sp. z o.o. nie budzi wątpliwości w tym zakresie
zważywszy,żeodwołujący nie udowodnił, iż firma ta nie jest autoryzowanym
przedstawicielem producenta. W przypadku firmy TORAKOL Rajmund Zaleski z treści
oświadczenia zawartego w piśmie złożonym w ofercie nie wynika,żefirma ta jest
autoryzowanym przedstawicielem producenta orazżemoże udzielić autoryzacji innemu
podmiotowi. Dokument powyższy podlega zatem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo, w toku rozprawy zamawiający oświadczył,żepo wniesieniu protestu zwrócił się
telefonicznie do Konsorcjum TOMBED o wyjaśnienie, czy ww. firmy są autoryzowanymi
przedstawicielami producentów zaoferowanych materiałów. Stwierdził także i złożył do akt
sprawy dokumenty, które otrzymał od wykonawcy: oświadczenie firmy AURUM Sp. z o.o.
z dnia 17.07.2008r., kartę charakterystyki ALSATAN S.C. z dnia 15 kwietnia 2008r. oraz
dokument „PEBA -Taurus 60mm rekomendowana przez FIFA – dane techniczne”. Z oceny
treści tych dokumentów wynika,żenie mają one związku z prośbą zamawiającego
o wyjaśnienie. Ponadto zamawiający stwierdził,żenie jest w stanie wyjaśnić kiedy i w jakich
okolicznościach otrzymał te dokumenty oraz kiedy miała miejsce rozmowa telefoniczna.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż telefoniczna prośba zamawiającego
o wyjaśnienie nie może stanowić skutecznego wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu autoryzacji w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zważywszy w szczególności na zasadę
jawności i pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba uznała,że
zamawiający jest zatem zobowiązany do wezwania wykonawcy Konsorcjum TOMBED do
uzupełnienia wymaganego dokumentu tj. autoryzacji producenta trawy syntetycznej,
wystawionej dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji
udzielonej przez producenta na tą nawierzchnię w określonym przez zamawiającego
terminie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.

W tym stanie faktycznym Izba uznała,żezarzut dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez uznanie,żetreść oferty

8

Konsorcjum TOMBED odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zasługuje na uwzględnienie.

Biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp stosownie do
wyniku postępowania.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKielcach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

10