Sygn. akt: KIO 1163/19

WYROK

z dnia 9 lipca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Ryszard Tetzlaff

Protokolant:    Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider), 2) Comarch S.A. (Partner);
z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła Il 39a 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym

przez Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna, ul. Jana Pawła Il 1, 10-101
Olsztyn

orzeka:

1.    oddala odwołanie

2.    kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider),

2) Comarch S.A. (Partner); z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła Il 39a 31-864 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider), 2) Comarch S.A. (Partner);
z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła Il 39a 31-864 Kraków tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1163/19

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie
Olsztyn”, znak: CIUWO.232.4.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.01.2019 r. pod nr
2019/S 059-136008 przez Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna, ul. Jana
Pawła Il 1, 10-101 Olsztyn zwane dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 10.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o sprostowaniu
informacji z otwarcia ofert: „Zamawiający informuje, że błędnie podał wartość kwoty jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr
19 udzieloną 4 kwietnia 2019 roku, na otwarciu ofert Zamawiający zobowiązał się podać
kwotę obejmującą wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego nie obejmującego prac,
których nie jest zobowiązany zamówić, tj. prac dostosowawczych oraz prawa opcji.
Zamawiający podczas otwarcia ofert, nie uwzględniając odpowiedzi na pytanie nr 19
udzielonej 4 kwietnia 2019 roku, podał kwotę zawierającą również prace dostosowawcze,
traktując te prace jako część zamówienia podstawowego. W związku z tym Zamawiający
dokonuje sprostowania informacji podanej na otwarciu ofert i informuje, że kwota jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego, bez prac
dostosowawczych, wynosi 16 523 509,00 zł brutto. (...)”.

W dniu 12.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej:
„Pzp” ponieważ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą cena przewyższa kwotę,
która Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie
może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający oświadczył w ramach pisma z 25.06.2019 r. (przekazanej e-mailem
Krajowej Izbie Odwoławczej), że nie przekazał kopii odwołania ani wezwania innym
Wykonawcom, gdyż oferta Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider Konsorcjum),
2) Comarch S.A.; z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwanej dalej:
„Konsorcjum Comarch" albo „Odwołującym", była de facto jedyną jaka została złożona
w postępowaniu.

W dniu 21.06.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum Comarch wniosło odwołanie na czynności z 10 i 12.06.2019 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił:

1)    art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, iż nie zaistniała
przesłanka do jego unieważnienia, ponieważ cena oferty z najniższą ceną jest niższa od
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (z ostrożności -
Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, do kwoty ceny najkorzystniejszej oferty);

2)    art. 86 ust. 3 i 5 w zw. z art. 7 Pzp poprzez niezgodne z powołanymi przepisami
zmniejszenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
tydzień po otwarciu ofert, to jest w dniu 10.06.2019 r. w drodze „sprostowania informacji
z otwarcia ofert", co stanowiło bezpośrednią podstawę do unieważnienia postępowania,

Wnosił o uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

2)    unieważnienia czynności sprostowania informacji z otwarcia ofert w zakresie, w jakim
Zamawiający zmniejszył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.

Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 S1WZ, przedmiotem zamówienia jest
zaprojektowanie, wykonanie, dostarczenie, skonfigurowanie, zintegrowanie, wdrożenie,
przetestowanie oraz uruchomienie w pełni sprawnego Systemu finansowo - księgowego,
który pozwoli na wprowadzenie jednolitego i spójnego narzędzia do zarządzania finansami
Urzędu Miasta Olsztyna oraz jednostek podległych, zgodnie z postanowieniami niniejszej
SIWZ oraz na warunkach określonych we wzorze umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie z treścią SIWZ: „W ramach realizacji przedmiotu zamówienia,
Wykonawca wykona oraz wyceni w Formularzu Ofertowym następujące elementy
zamówienia:

*) Wartość usługi integracji z szyną SOA\ESB nie może przekroczyć kwoty: 300 000,00 PIN
/brutto/, ponieważ jest to usługa stanowiąca inną kategorię wydatku, która w umowie
o dofinansowanie projektu została określona jako maksymalna wartość za ten element
zamówienia i w przypadku przekroczenia tej kwoty nie ma możliwości jej pokrycia z budżetu
własnego Zamawiającego”.

Dostawa i wdrożenie Systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn oraz Usługa
informatyczna integracja z szyną SOA\ESB w zakresie implementacji interfejsu na szynie
danych stanowią tzw. zamówienie podstawowe. Pozostałej części zamówienia, tj. Prac
dostosowawczych i Prawa opcji zamawiający nie musi zamawiać.

Dnia 03.06.2019 r. miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu. Zamawiający
wskazał, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty (pomimo tego, że wykonawca COIG S.A.
nie złożył formularza ofertowego i wymaganych załączników] i że kwota, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 17.710.704,55
zł brutto. Pismem z 05.06.2019 r. Odwołujący zakwestionował m.in. podanie w informacji
z otwarcia ofert ceny jego oferty brutto w ramach zamówienia podstawowego i zażądał od
Zamawiającego sprostowania informacji z otwarcia ofert (Zamawiający na otwarciu ofert
błędnie doliczył do wartości zamówienia podstawowego wartość prac dostosowawczych,
w wyniku czego z informacji z otwarcia ofert błędnie wynikało, że oferta Odwołującego
przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
podstawowego). W dniu 10.06.2019 r. (tj. tydzień po otwarciu ofert i po zapoznaniu się
z ofertami wykonawców, w tym ich ceną] Zamawiający dokonał czynności sprostowania
informacji z otwarcia ofert zgodnie z wnioskiem Odwołującego, ale jednocześnie zmniejszył
kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego do wysokości
16.523.509,00 złotych brutto. Następnie, w dnia 12.06.2019 r. Zamawiający unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 Pzp, tj. z uwagi na fakt, że cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Powyższe działania Zamawiającego należy uznać za sprzeczne z przepisami Pzp.
Oferta Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego mieściła się w budżecie
Zamawiającego (a zgodnie z odpowiedzią na pytanie 19 tylko cena zamówienia
podstawowego jest podstawą do weryfikacji przesłanek unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp], Zamawiający tydzień po otwarciu ofert dokonał
sztucznego obniżenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
(podstawowego), a następnie unieważnił postępowanie. Przedmiotowe postępowanie jest już
drugim z kolei postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i wdrożenie
systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn:

1.    Na przełomie 2017 i 2018 roku Zamawiający Gmina Olsztyn, w imieniu którego działał
Wydział Informatyki, prowadził dialog techniczny nr 1/2017. Termin złożenia zgłoszeń
upływał dnia 14 lipca 2017 r. W trakcie dialogu Odwołujący przekazał Zamawiającemu
elementy szacunkowej wyceny prac, która miała stanowić bazę do wyceny wartości
zamówienia w przyszłym postępowaniu. W dialogu technicznym uczestniczyły trzy podmioty
- COIG S.A., Comarch S.A. oraz Asseco Data Systems S.A.

2.    Następnie Zamawiający - Gmina Olsztyn, ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn, znak:
ZP.271.1.104.2018.C, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
11.12.2018 r. pod nr 2018/S 238-5432S5 („Postępowanie nr 1"), Postępowanie nr 1 miało
niemalże identyczny przedmiot zamówienia jak postępowanie, będące przedmiotem
niniejszego Odwołania. W Rozdziale III ust 3 SIWZ postępowania nr 1 zamawiający nakazał
wycenę identycznych prac, jak w ramach niniejszego unieważnionego postępowania.

3.    W toku postępowania nr 1, Odwołujący w dniu 28.12.2018 r. zadał zamawiającemu
następujące pytanie: „Pytanie nr 54. Rozdział II ust 8 SIWZ oraz Rozdział III ust 2 * W
związku z faktem, iż niniejsze zamówienie będzie dofinansowane ze środków Unii
Europejskiej w ramach projektu pn. „Cyfrowy Olsztyn" realizowanego z RPO Województwa
Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 (umowa o dofinansowanie RPWM.03,01,00- 28-
0048/17], a treść wniosku jest informacją jawną oraz faktem, iż Zamawiający w Rozdz. HI ust
2 * SIWZ wskazał maksymalną wartość za usługę integracji z szyną SOA/ESB, prosimy
o wskazanie kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie całego
zamówienia. Udostępnienie tej informacji Wykonawcom pozwoli Zamawiającemu zmniejszyć
ryzyko pozyskania ofert przewyższających budżet Zamawiającego, doprowadzając tym
samym do konieczności unieważnienia postępowania i powtarzania procedury przetargowej.
Wydłużanie procesu wyboru Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na termin realizacji
Zamówienia, a tym samym terminowe rozliczenie projektu dofinansowanego ze środków Unii
Europejskiej

4.    W odpowiedzi na powołane pytanie, w dniu 22.01.2019r. Zamawiający wskazał, że:

1)    szacunkowa całkowita wartość zamówienia netto wynosi 19.540.736,13 złotych
(tj. 24.035.105,46 złotych brutto), w tym

2)    wartość przewidywanych zamówień, o których jest mowa w art 67 ust. 1 pkt. 7 Pzp wynosi
2.879.789,36 złotych (tj. 3.542.140,918złotych brutto),

3)    wartość prawa opcji wynosi: 2,262.000,00 złotych (tj. 2.786.260,00 złotych brutto).

Z powyższego wynika, że wartość zamówienia podstawowego w Postępowaniu nr 1,
tj. zamówienia bez przewidywanych zamówień uzupełniających i bez prawa opcji, wynosiła
14 398 946,79 złotych netto (tj. 17.710.704,55złotych brutto).

5.    W dniu 26.01.2019 r. miało miejsce złożenie ofert w Postępowaniu nr 1. Podczas otwarcia
ofert został przez zamawiającego ogłoszony budżet zamówienia podstawowego w wysokości
17 710 705,00 brutto, co w zaokrągleniu stanowi kwotę 14 398 946,79 złotych netto
powiększoną o podatek VAT, wynikającą z udzielonej odpowiedzi na pytanie. Pomimo
złożenia dwóch ofert w Postępowaniu nr 1 przez Odwołującego i wykonawcę COIG SA,
oferty nie mogły zostać otwarte z powodu awarii bazy danych systemy MDOK, który został
wdrożony i był utrzymywany przez jednego z oferentów - wykonawcę COIG SA,

6.    W dniu 04.03.2019 r. zamawiający unieważnił z uwagi na powyższe Postępowanie nr 1.
W dniu 13.03.2019 r. Odwołujący złożył wniosek o wgląd do protokołu Postępowania nr 1.
W dniu 15.03.2019 r. zamawiający udostępnił protokół Postępowania nr 1. Treść protokołu
Postępowania nr 1 potwierdziła przekazane dotychczas wartości, w zakresie budżetu
Postępowania nr 1. Podane w protokole trzy pierwsze wartości były identyczne jak te
wskazane przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie z 22.01.2019 r. W protokole
wskazano nadto wartość netto zamówienia podstawowego w wysokości 14 398 946,79
złotych. Z protokołu (pkt 2 ppkt 4) nadto wynika, że wartość zamówienia została ustalona
w dniu 20 września 2018 r. na podstawie analizy rynku usług tego samego rodzaju oraz
wstępnych wycen wykonawców.

7.    Na podstawie uchwały Rady Miasta Olsztyna nr LIII/1030/18 z dnia 26.09.2018 r.
powołano CIUWO (Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna). Od 01.01.2019 r.
CIUWO odpowiada za centralizację usług informatycznych Olsztyna. Przedmiotowe
Postępowanie jest już prowadzone przez CIUWO.

8.    W dniu 12.03.2019 r. o godz. 10:53 (a zatem już po unieważnieniu Postępowania nr 1)
doszło do opublikowania nawww.bip.duwo.olsztyn.eu Planu zamówień publicznych,
w którym pod pozycją nr 2 - Zakup i wdrożenie systemu finansowo- księgowego w Gminie
Olsztyn widnieje orientacyjna wartość zamówienia netto w wysokości 19 540 736,15 zł, tj.
identyczna jak wartość szacunkowa zamówienia wskazana w protokole Postępowania nr 1,

9.    W dniu 25.03.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o niniejszym postępowaniu
i SIWZ. Pierwotnie, termin składania ofert został skrócony na podstawie art. 43 ust 2b pkt 2)
ponieważ zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Przedmiot postępowania
pozostał niemalże identyczny (a nawet trochę zwiększył się zakres owo).

10.    W dniu 28.03.2019 r., Odwołujący zadał pytanie nr 61 do SIWZ w niniejszym
Postępowaniu o treści: „Ze względu na fakt, iż podczas otwarcia ofert w ramach
postępowania o sygn. TED 2018/S 238-543255 Zamawiający podał Wykonawcom jedynie
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na wykonanie Zamówienia podstawowego, bez podania
kwot, jakie zamierza przeznaczyć na realizację pozostałych elementów zamówienia, które
muszą być, zgodnie z treścią SIWZ, uwzględnione w cenie przez Wykonawcę, czyli - zgodnie
z Formularzem Ofertowym:

Czy do wzoru wskazanego w Rozdz. XIV ust 2 SIWZ będzie podstawiana wartość
Zamówienia podstawowego, czy sumę wartości poszczególnych elementów wchodzących
w skład Systemu objętego przedmiotem zamówienia?

Czy Zamawiający podczas otwarcia ofert poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację całości zamówienia, czy też tylko Zamówienia podstawowego? Jeśli Zamawiający
podczas otwarcia ofert poda jedynie kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację
Zamówienia podstawowego, w jaki sposób Wykonawca w dniu otwarcia ofert będzie mógł
pozyskać informację, czy jego oferta mieści się w budżecie Zamawiającego, czy go
przekracza? Alternatywnie, na jakiej podstawie sam Zamawiający podejmie decyzję
o unieważnieniu postępowania, jeśli kwota najkorzystniejszej oferty przekroczy kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia ?

Odwołujący powziął wątpliwość m.in. kiedy Postępowanie będzie mogło zostać
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp - czy wtedy, kiedy oferowana kwota za
zamówienie podstawowe przekroczy budżet Zamawiającego przeznaczony na zamówienie
podstawowe, czy wtedy gdy cała oferowana kwota przekroczy budżet Zamawiającego
przeznaczony na całość zamówienia.

10. W dniu 04.04.2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na w/w pytanie: „Zarówno prace
dostosowawcze jak i prawo opcji nie muszą zostać zamówione przez Zamawiającego i mogą
być finansowane z budżetów w kolejnych latach. Dlatego Zamawiający podał Wykonawcom
jedynie kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na wykonanie Zamówienia podstawowego
[w Postępowaniu nr 1 - dopisek Odwołującego], bez podania kwot, jakie może przeznaczyć
na realizację pozostałych elementów zamówienia. Analogicznie w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający poda kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
Zamówienia podstawowego, i tylko w przypadku jej przekroczenia będzie rozważał
unieważnienie postępowania. Kryterium ceny postępowania natomiast Zamawiający będzie
obliczał na podstawie informacji wymaganych zgodnie z Rozdziałem XIII, ust. 2, który
wskazuje, że "Wykonawca oblicza cenę oferty jako sumę wartości poszczególnych
elementów wchodzących w skład Systemu objętego przedmiotem zamówienia, tj.

1)    dostawa i wdrożenie Systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn,

2)    usługi informatyczne integracja z szyną SOA\ESB w zakresie implementacji interfejsu na
szynie danych,

3)    prace dostosowawcze,

4)    prawo opcji - wsparcie techniczne.

Brak wyceny któregokolwiek z elementów objętych przedmiotem zamówienia spowoduje
odrzucenie oferty jako niezgodnej z postanowieniami SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt
3 ustaw/.

Z treści odpowiedzi Zamawiającego wynika wprost, że zarówno prace
dostosowawcze jak i prawo opcji nie muszą zostać zamówione przez Zamawiającego i mogą
być finansowane z budżetu w kolejnych latach, w związku z tym Zamawiający wskazując
kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego nie będzie brał
pod uwagę tych kwot (jako że Zamawiający nie będzie podawał kwot, jakie zamierza
przeznaczyć na realizację pozostałych elementów zamówienia). Z odpowiedzi
Zamawiającego wprost wynika, że prace dostosowawcze jak i prawo opcji nie są uznawane
przez Zamawiającego za zamówienie podstawowe, a podczas otwarcia ofert poda wyłącznie
budżet na zamówienie podstawowe i tylko budżet na zamówienie podstawowe będzie
uwzględniany przy rozważaniu podstaw do unieważnienia podstępowania.

11. Mimo powyższej odpowiedzi na pytanie, w informacji z otwarcia ofert z 03.06.2019 r.
doszło do błędnego wskazania ceny oferty Odwołującego w ramach zamówienia
podstawowego. Zamawiający informuje, że do terminu składania ofert złożono w postaci
elektronicznej 2 oferty:

Pomimo wcześniejszego zapewnienia Zamawiającego, że zamówienie podstawowe
obejmuje kwotę należną z tytułu 1. Dostawy i wdrożenia Systemu finansowo - księgowego
w Gminie Olsztyn oraz 2. Usługi informatycznej integracja z szyną SOA\ESB w zakresie
implementacji interfejsu na szynie danych, podczas otwarcia ofert Zamawiający niezasadnie
włączył do zamówienia podstawowego dodatkowo jeszcze 3, Prace dostosowawcze.

W związku z powołanym wadliwym działaniem zamawiającego, oferta Odwołującego
w ramach zamówienia podstawowego przekraczała budżet Zamawiającego przeznaczony na
realizację zamówienia podstawowego - tj. kwotę 17.710.704,55 złotych. W związku
z powyższym, w dniu 05.04.2019r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym
wniósł o poprawienie przez Zamawiającego kwoty zaoferowanej przez Odwołującego przy
zamówieniu podstawowym, która powinna wynosić 17.705.850,00 złotych oraz dodania
osobnej kolumny „Cena prac dostosowawczych z VAT",

12. Dnia 10.06.2019 r. Zamawiający sprostował informację z otwarcia ofert zgodnie
z wnioskiem Odwołującego - tj. wskazał poprawną kwotę zaoferowaną przez Odwołującego
w ramach zamówienia podstawowego w wysokości 17.705.850,00 złotych brutto oraz dodał
osobną kolumnę obejmującą cenę prac dostosowawczych z VAT.

Zamawiający jednakże jednocześnie obniżył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia podstawowego o prawie 1,2 min zł. Zamawiający poinformował, że
kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego, bez prac
dostosowawczych, wynosi 16 523 509,00 zł brutto.

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem czynność podania kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację, zamówienia, jest czynnością jednorazową
- została ona dokonana w dniu 03.06.2019 r., a z przepisów ustawy - Prawo zamówień
publicznych nie wynika możliwość obniżenia kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia, w stosunku do kwoty podanej przy otwarciu ofert
Zgodnie z art. 86 ust 3 Pzp, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art 86 ust 5 Pzp,
niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informacje
dotyczące m.in. kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Celem
przepisu art 86 ust. 3 Pzp jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych środkach
na realizację zamówienia i stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena nie
przekroczy kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest kwotą minimalną, gwarantującą
przejrzystość postępowania i chroniącą interesy wykonawców, Zamawiający, składając
oświadczenie co do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia,
zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą, pod warunkiem, że zaoferowana cena nie
przekroczy podanej przez niego wysokości środków. Jest to bardzo istotna gwarancja
legalności działań zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania.

Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Cel podawania tej kwoty tuż przed otwarciem ofert
kiedy jeszcze zamawiający nie mógł zapoznać się z konkretnymi wycenami ofertowymi
dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego> związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie dochodziło
do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego związanych z unieważnianiem
postępowania o zamówienia publiczne z powodu braku środków na sfinansowanie danego
zamówienia” (tak KIO w wyroku z 26.08.2014, sygn. akt: KIO 1642/14).

Podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert przez Zamawiającego kwota
przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, powinna charakteryzować się stałością, aby
zapobiec wszelkim nieuprawnionym działaniom związanym z unieważnieniem postępowania.

Podkreślił, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp, Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca przewidział jedyny wyjątek od zasady stałości kwoty,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia - a mianowicie, że
Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Przepisy Pzp nie
zezwalają jednakże Zamawiającemu na zmniejszenie tej kwoty, albowiem godziłoby to
w podstawowe prawa wykonawców. Nadto, w ocenie Odwołującego nie ma jakichkolwiek
powodów dla których Zamawiający nagle zmniejszył budżet zamówienia, czy też - dokonał
sprostowania w zakresie jego wysokości:

*    Przedmiotowe postępowanie jest już drugim postępowaniem o udzielenie zamówienia na
zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn. Postępowanie jest
niemalże tożsame przedmiotowo z uprzednio prowadzonym Postępowaniem nr 1.

*    Kwota przeznaczona na realizację zamówienia podstawowego w Postępowaniu nr 1
została wskazana przez zamawiającego Gminę Olsztyn w wysokości 17.710.705,00 złotych
brutto.

*    Kwota przeznaczona na realizację zamówienia podstawowego w przedmiotowym
Postępowaniu została wskazana przez Zamawiającego w wysokości 17.710.704,55 złotych
brutto.

*    Powyższa kwota została następnie tydzień później „sprostowana" przez Zamawiającego
do wysokości 16.523.509,00 złotych brutto.

*    Jest to o tyle niezrozumiałe, że niniejsze Postępowanie w ramach zamówienia
podstawowego obejmuje dodatkowe prace do wykonania, których nie było w Postępowaniu
nr 1 - a mianowicie OPZ został poszerzony w związku z uruchomieniem u Zamawiającego
Platformy Elektronicznego Fakturowania. Zatem pomimo zwiększenia zakresu prac objętych
zamówieniem podstawowym, budżet przeznaczony na realizację zamówienia podstawowego
uległ zmniejszeniu o prawie 1,2 min złotych brutto. Powyższa okoliczność powinna raczej
stanowić przesłankę do zwiększenia budżetu, a nie jego zmniejszenia.

*    Kwota 17.710.704,55 złotych brutto (i w zaokrągleniu do 17.710.705,00 złotych brutto] za
zamówienie podstawowe, jak również kwota 19.540,736,15 złotych netto (tj. 24,035.105,46
złotych brutto) cały czas się pojawia w protokole, budżecie, pytaniach i odpowiedziach
w Postępowaniu nr 1 i przedmiotowym Postępowaniu. Protokół przedmiotowego
Postępowania cały czas odwołuje się do wartości zamówienia wskazanych w Postępowaniu
nr 1.

*    Co więcej, już po unieważnieniu Postępowania nr 1, Zamawiający opublikował Plan
zamówień publicznych, który ponownie przewiduje za wdrożenie systemu finansowo-
księgowego w Gminie Olsztyna orientacyjną wartość zamówienia netto w wysokości
19.540.736,15 złotych. Zgodnie z § 1 Rozdziału 1 „Regulaminu udzielania zamówień
w Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna do których stosuje się przepisy
ustawy prawo zamówień publicznych", zatwierdzanym przez dyrektora CIUWO:
„Zamawiający, nie później niż w 30 dni od dnia przyjęcia planu finansowego CIUWO przez
uprawniony organ, sporządza plan postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewiduje
przeprowadzić w danym roku finansowym oraz zamieszcza go na stronie BIP
zamawiającego." Oznacza to, że kwota 19.540.736,15 złotych przeznaczona na wdrożenie
systemu finansowo-księgowego w Gminie Olsztyna musiała zostać ujęta w planie
finansowym CIUWO jako orientacyjna wartość zamówienia.

*    Skoro zarówno protokół postępowania, jak i Plan zamówień publicznych cały czas
posługują się kwotą 19.540.736,15 złotych netto przeznaczoną na realizację zamówienia,
zaś protokół Postępowania dodatkowo wskazuje wartość zamówienia podstawowego
17.710.704,55 złotych brutto i ta kwota (również w zaokrągleniu) była dotychczas
wskazywana jako kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
podstawowego, bezpodstawne było nagłe zmniejszenie kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia podstawowego o niemalże 1,2 zł brutto.

*    Zamawiający wskazywał - przede wszystkim w odpowiedzi na pytania - jak należy rozumieć
zamówienie podstawowe. Jednakże po otwarciu ofert, Zamawiający się z tego wycofuje
i zmienia kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego.

Wskazał na specyfikę związaną z niniejszym postępowaniem i uprzednio
prowadzonym Postępowaniem nr 1. W Postępowaniu nr 1, w momencie składania ofert
doszło do awarii systemu komputerowego Zamawiającego, który dostarczył i utrzymywał
poprzez m.in. zdalny dostęp jeden z dwóch oferentów (COIG S.A.). Awaria - mimo tego, że
spółka COIG S.A, próbowała ją naprawić - spowodowała, że nie dało się odczytać ofert.
Postępowanie nr 1 zostało zatem unieważnione. W obecnym postępowaniu doszło do
skutecznego złożenia oferty przez Odwołującego i złożenia przez wykonawcę COIG S.A.
wyłącznie zaszyfrowanego pliku klucza publicznego (a zatem nie doszło do złożenia
oświadczenia woli przez wykonawcę COIG S.A.). Kwota zaoferowana przez Comarch
została ujawniona w informacji z otwarcia ofert. Najpierw Zamawiający - pomimo złożonej
odpowiedzi na pytanie Odwołującego - błędnie obliczył wysokość zaoferowanej kwoty przez
Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego, windując ją „do góry" (co stanowiło
podstawę do unieważnienia postępowania ze względu na przekroczenie budżetu przez
najkorzystniejszą ofertę). Gdy Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę na popełniony
błąd, Zamawiający co prawda zmienił informację z otwarcia ofert, ale jednocześnie
zmniejszył swój budżet, sprawiając ponownie, że oferta Odwołującego znalazła się poza
budżetem. W konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp. W tym momencie, wykonawca COIG SA - posiadający już wiedzę, na jaką kwotę
złożył ofertę jego konkurent (przy czym Odwołujący nie wie jaką kwotę zamierzał zaoferować
COIG SA), w ewentualnym trzecim postępowaniu będzie miał znacznie ułatwioną pozycję,
określając ceny swojej oferty, co najprawdopodobniej spowoduje wybór przez
Zamawiającego właśnie oferty COIG S.A.

Wskazał, że takie postępowanie Zamawiającego, polegające na publikacji
„sprostowania” informacji z otwarcia ofert i zmniejszenia kwoty, jaką zamawiający ma zamiar
przeznaczyć na realizację zamówienia, po uprzednim zapoznaniu się z wysokością
zaoferowanych przez wykonawców cen, a następnie unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie może się ostać. Takie działanie prowadzi do tego, że
zamawiający po zapoznaniu się z ofertami wykonawców mogliby swobodnie i dowolnie
zmniejszać kwotę, jaką zamierzają przeznaczyć na realizację zamówienia i sterować
wynikami postępowania. Podana na otwarciu ofert kwota ma stanowić gwarancję dla
wykonawcy, przede wszystkim legalności działań zamawiającego w przedmiocie
unieważnienia postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok, który zapadł w niemalże
identycznej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy
w sytuacji, gdy zamawiający po otwarciu ofert zmniejszył kwotę, którą zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia i orzekła, że: „Podana przez zamawiającego kwota fest informacją
dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie
wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego
z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia - wyrok KIO z 28.12.2017 r., sygn.
akt: KIO 2678/17. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1
pkt. 4 Pzp, zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeśli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający nie wykazał, że zwiększenie kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, jest niemożliwe, co stanowi przeszkodę do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W dniu 03.07.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu.
W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że nie dokonał żadnej modyfikacji, w tym
w szczególności zmniejszenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
finansowanie zamówienia. W ramach czynności poprzedzających otwarcie ofert
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na
finansowanie zamówienia kwotę 17.710.704,55 zł brutto. Przedmiotowa kwota stanowiła
sumę wartości zamówienia podstawowego oraz wartości prac dostosowawczych. Podając tę
wartość Zamawiający nie wziął pod uwagę odpowiedzi na pytanie z 04.04.2019 r. w którym
Zamawiający zaznaczył, że przy otwarciu ofert jako kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia, Zamawiający poda wyłącznie wartość
zamówienia podstawowego, ale bez wartości prac dostosowawczych. Takie sposób
podawania kwoty przeznaczonej na finasowanie zamówienia wynikał z faktu, że kwota
przeznaczona na finasowanie zamówienia podstawowego jest realnie zabezpieczona
w budżecie, podczas gdy środki na finasowanie prac dostosowawczych, to środki, które być
może zostaną zabezpieczone w budżecie w kolejnych latach, ale które na dziś nie są
zabezpieczone. Działając konsekwentnie, dokonując otwarcia oferty Odwołującego,
Zamawiający jako cenę oferty podał również sumę wartości ceny oferowanej za wykonanie
zamówienia podstawowego jak i prac dostosowawczych. Jak wskazuje sam Odwołujący we
wniesionym odwołaniu „Pismem z dnia 5 czerwca 2019 roku Odwołujący zakwestionował
m.in. podanie w informacji z otwarcia ofert ceny jego oferty brutto w ramach zamówienia
podstawowego i zażądał od Zamawiającego sprostowania informacji z otwarcia ofert
(Zamawiający na otwarciu ofert błędnie doliczył do wartości zamówienia podstawowego
wartość prac dostosowawczych, w wyniku czego z informacji z otwarcia ofert błędnie
wynikało, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego)". Na podstawie pisma Odwołującego
się, Zamawiający dostrzegł popełniona omyłkę i konsekwentnie-stosownie do odpowiedzi na
pytanie z 04.04.2019 r. - pismem z 10.06.2019 r. dokonał sprostowania obydwu błędnie
podanych wartości, tj. wskazując prawidłowo wartość ceny oferty Odwołującego się
w zakresie zamówienia podstawowego i w zakresie prac dostosowawczych oraz wartość
kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Sprostowanie
to polegało na matematycznym przesunięciu (w obydwu przypadkach) odpowiedniej kwoty
z wartości zamówienia podstawowego na prace dostosowawcze.

2)    Wartość stanowiąca sumę pozycji „ Wdrożenie ZPF" i „Usługi informatyczne" w Aneksie nr RPWM. 03.01.00-28-
Q048/17-03 z dnia 08.02.2019 r, do umowy o dofinansowanie projektu „Cyfrowy Olsztyn"

O ile zatem Odwołujący oczekiwał (z korzyścią dla siebie) skorygowania wyłącznie informacji
dot. jego ceny ofertowej, o tyle Zamawiający dokonał sprostowania wszystkich danych
finansowych, w których pomylił się. Czynność ta nie stanowiła zatem „zmniejszenia"
wielkości środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia, lecz modyfikację sposobu
prezentacji tych danych, zgodnie z odpowiedzią na pytanie z 04.04.2019 r. Tym samym
zarzut o sztucznym obniżeniu kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia (podstawowego], jest całkowicie niezasadny. Zamawiający nie dysponuje
środkami, jakie Odwołujący zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia
podstawowego (17 705 850,00 zł), a zgodnie z wnioskiem komisji przetargowej Zamawiający
nie zdecydował się na zwiększenie przedmiotowej kwoty. W tym stanie rzeczy, skoro
Zamawiający nie dysponuje wystarczającymi środkami koniecznymi do sfinansowania
zamówienia. A zatem stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Ponieważ
Zamawiający nie może zwiększyć tej kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
postępowania było w pełni zasadne.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta była de facto jedyną złożoną oferta w postępowaniu,
w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postepowania przesłaną przez Zamawiającego na płytce
DVD-R, w tym w szczególności postanowień SIWZ, tj. wzoru umowy (zał. nr 4 do SIWZ),
odpowiedzi na pytania (przywołane w odwołaniu). Jednocześnie, Izba zaliczyła istotne dla
przedmiotu sporu dokumenty z Postępowania nr 1 wymienione poniżej i załączone przez
Odwołującego do odwołania.

Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego załączony przez
Odwołującego do odwołania:

1)    Ogłoszenie dot. Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c;

2)    Plik z odpowiedziami na pytania z 22.01.2019 (pyt nr 5) dotyczy Postępowania nr 1
o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c;

3)    Informacja o unieważnieniu Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c;

4)    Sprostowanie informacji o unieważnieniu Postępowania nr 1 o sygnaturze

ZP.271.1.104.2018.c;

5)    Protokół Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c;

6)    Plik z odpowiedziami na pytania z 4.04.2019 (pyt nr 19) dotyczy postępowania
o sygnaturze CIUWO.232.4.2019;

7)    Zrzut ekranu wskazujący datę zamieszczenia na stronie Zamawiającego Planu

Zamówień Publicznych na 2019 r.;

8)    Wydruk Planu Zamówień Publicznych Zamawiającego;

Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego załączony przez
Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie:

1)    Wniosek o uruchomienie przedmiotowego postępowania;

2)    Aneksie nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03 z 08.02.2019 r. do umowy

o dofinansowanie projektu „Cyfrowy Olsztyn" wraz z wnioskiem o dofinasowanie

Projektu w ramach Osi Priorytetowej nr 3 „Cyfrowy Region” Regionalnego Programu

Operacyjnego Województwa Warmińsko- Mazurskiego na lata 2014-2020 nr

RPWM.03.01.00-28-0048/17-03.

Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożone przez
Zamawiającego na rozprawie:

1) kopię pisma skierowanego do Skarbnika Miasta Olsztyna z 01.07.23019r.;

2) Odpowiedź odmowną Skarbnika Miasta Olsztyna z 02.07.2019r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:

1)    art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, iż nie zaistniała
przesłanka do jego unieważnienia, ponieważ cena oferty z najniższą ceną jest niższa od
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (z ostrożności -
Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, do kwoty ceny najkorzystniejszej oferty);

2)    art. 86 ust. 3 i 5 w zw. z art. 7 Pzp poprzez niezgodne z powołanymi przepisami
zmniejszenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
tydzień po otwarciu ofert, to jest w dniu 10.06.2019 r. w drodze „sprostowania informacji
z otwarcia ofert", co stanowiło bezpośrednią podstawę do unieważnienia postępowania,

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz odpowiedzi na odwołanie wraz z przywołanymi w nich dokumentami z Postępowania nr
1 oraz pismami i dokumentami z aktualnie prowadzonego postępowania.

Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu.

Kluczowe pytanie z 28.12.2018 r. i udzielona odpowiedź nr 5 z 22.01.2019 r.
w ramach pierwszego postępowania (Postępowanie nr 1) dotyczyła wskazania kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia, a nie formularza
ofertowego. Tak pytanie, jak i udzielona odpowiedź nie odnosiły się do prac
dostosowawczych. Odnośnie prac dostosowawczych dotyczyła ich odpowiedź na pytanie nr
19 w ramach pisma z 04.04.2019 r. udzielona w ramach aktualnego drugiego postępowania.
Przy czym, w ramach odpowiedzi z 04.04.2019 r. powołano się także na odpowiedź
z 22.01.2019 r. (z pierwszego postępowania /Postępowanie nr 1/).

Na jej podstawie Odwołujący dokonał błędnego założenia, że zamówienia
uzupełniające to prace dostosowawcze, gdyż będą one zamawiane w kolejnych latach.
Jednakże wzór umowy w przedmiotowym postępowaniu jednoznacznie wskazywał że są
one, tj. prace dostosowawcze elementem tej umowy, a nie zamówień uzupełniających, które
wiążą się z koniecznością zawierania oddzielnych umów w trybie zamówień z wolnej ręki.
Inaczej mówiąc nie można było stawiać znaku równości między nimi.

Treść wzoru umowy w § 1 podawał, co to są prace dostosowawcze (ich definicję):
„oznaczają prace objęte zakresem niniejszej Umowy, powierzane do realizacji Wykonawcy
przez Zamawianego zgodnie z postanowieniami Umowy”,a sposób ich zlecania określał § 8
wzoru umowy: „ (...)

1.    W chwili wystąpienia po stronie Zamawiającego zapotrzebowania na wykonanie Prac
Dostosowawczych w danym roku kalendarzowym, zarówno w czasie trwania wdrożenia lub
po jego zakończeniu, Zamawiający skieruje do Wykonawcy zapytanie, określające m.in.:

a)    specyfikację oczekiwanego do wykonania dzieła, w tym zakres prac i ich rezultaty, w tym
wymagania techniczne i funkcjonalne dzieła oraz Dokumentacji;

b)    termin wykonania dzieła;

c)    zakres współdziałania ze strony Zamawiającego, którego Wykonawca może oczekiwać;

d)    zasady dokonywania odbiorów, a w szczególności kryteria odbioru dzieła, jeśli będą inne
niż określone niniejszą Umową;

e)    Oczekiwany od Wykonawcy termin udzielenia odpowiedzi, jeśli jest on inny niż 4 Dni
Robocze.

2.    Zapytania będą kierowane w pierwszej kolejności poprzez System Zgłoszeniowy,
a w razie jego niedostępności za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres Wykonawcy:

.................. W tym ostatnim przypadku po uruchomieniu Systemu Zgłoszeniowego zapytanie

i zamówienie zostanie wprowadzone do Systemu Zgłoszeniowego z podaniem dat
dokonania zapytania i zamówienia drogą mailową.

3.    Po zapoznaniu się z zapytaniem Zamawiającego, Wykonawca przekaże Zamawiającemu
w ciągu 4 Dni Roboczych (chyba że Wykonawca i Zamawiający uzgodnią dłuższy termin
albo dłuższy termin został wskazany w zapytaniu przez Zamawiającego) odpowiedź na
zapytanie, w której potwierdzi warunki tam określone, a jeżeli to niemożliwe do wykonania -
przedstawi własne propozycje, m.in. zakres i sposób prowadzenia prac, termin ich
wykonania oraz maksymalną czasochłonność takich prac. Odpowiedź na zapytanie musi
również zawierać wskazanie liczby godzin (po stawce określonej w Umowie) jakie zajmie
wykonanie pracy objętej zapytaniem.

4.    Odpowiedź na zapytanie winna zostać przekazana w tej samej formie i w sposób jak
zapytanie.

5.    Jeżeli Zamawiający zaakceptuje propozycje Wykonawcy zawarte w odpowiedzi na
zapytanie, Zamawiający wystawi stosowne zamówienie za pośrednictwem Systemu
Zgłoszeniowego (a w razie jego niedostępności w formie dokumentowej) zgodne
z zapytaniem i odpowiedzią na zapytanie. Uruchomienie realizacji dzieła - zamówienia
następuje z chwilą wpisu przez Zamawiającego zamówienia do Systemu Zgłoszeniowego lub
z chwilą przekazania Wykonawcy pisemnego zamówienia, chyba, że Wykonawca w ciągu 2
Dni Roboczych sprzeciwi się udzieleniu zamówienia z powodu jego niezgodności
z zapytaniem lub odpowiedzią Wykonawcy.

6.    Złożone zamówienie stanowi podstawę do wykonywania dzieła przez Wykonawcę
zgodnie z jego treścią.

7.    1/1/ wypadku niezaakceptowania propozycji Wykonawcy zawartych w odpowiedzi na
zapytanie, Strony rozpoczną uzgodnienia warunków zamówienia, które będą prowadzone do
czasu wystawienia zamówienia lub rezygnacji z jego wystawienia ze strony Zamawiającego.
Wpis zamówienia do Systemu Zgłoszeniowego (ewentualnie podpisanie zamówienia) lub
rezygnacja z jego wpisu (podpisania) może nastąpić w każdym czasie.

8.    Osobami uprawnionymi do:

a)    kierowania zapytań, udzielenia zamówień i prowadzenia ustaleń ze strony
Zamawiającego są: (....)

b)    udzielania odpowiedzi na zapytania i prowadzenia ustaleń ze strony Wykonawcy: (....)

c)    Zapytania nie stanowią ofert w rozumieniu kodeksu cywilnego. Jedynie złożone przez
Zamawiającego zamówienie będzie uważane za wywołujące skutki prawne pomiędzy
Stronami. Art. 68² k.c. nie stosuje się.

9.    W zakresie nieuregulowanym zamówieniem zastosowanie będą miały postanowienia
Umowy, w szczególności § 17 i § 21 ust. 16.

10.    W ramach Umowy Zamawiający zamówi dzieła w ilości nieprzekraczającej łącznie w
okresie obowiązywania Umowy 5400 roboczogodzin po stawce .................(Do uzupełnienia na

podstawie oferty wybranego Wykonawczy - dopisek własny na podstawie przypisu
znajdującego się na str. 18 wzoru umowy). Prace Dostosowawcze będą zlecane w łącznym
wymiarze nieprzekraczającym:

a)    500 roboczogodzin w 2019 roku,

b)    1100 roboczogodzin w 2020 roku,

c)    1100 roboczogodzin w 2021 roku,

d)    1100 roboczogodzin w 2022 roku,

e)    1000 roboczogodzin w 2023 roku,

f)    600 roboczogodzin w 2024 roku,

(liczonych w okresie obowiązywania Umowy).

11. W przypadku niewykorzystania limitu godzin w danym roku kalendarzowym
Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od niniejszej Umowy w części, w zakresie
niewykorzystanych roboczogodzin w danym roku (umowne prawo odstąpienia)
Oświadczenie o odstąpieniu w zakresie dotyczącym roboczogodzin danego roku
kalendarzowego winno zostać złożone do 31 grudnia tego roku, którego dotyczy odstąpienie.

12. Liczba godzin wskazanych w ust. 10 może ulec podwyższeniu w sytuacji opisanej w §
21 ust. 15 lit d).”.

Odwołujący celem zanegowania powyższego przywołał treść wzoru umowy - § 12
ust. 3 lit. g: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem ryczałtowym
(fixed-price) i obejmuje w szczególności: (...) wynagrodzenie za podejmowanie jakichkolwiek
innych czynności objętych przedmiotem Umowy, z wyłączeniem Prac Dostosowawczych” i
ust. 4: „Wymieniona w Umowie czasochłonność wyrażona w osobodniach lub innych
jednostkach, jak również przekazywane Zamawiającemu zestawienia obejmujące takie
pozycje, są przedstawione w celu przedstawienia i weryfikacji sposobu wyceny
wynagrodzenia, a nie stanowią przesłanki do jakiejkolwiek zapłaty opartej na zasadzie czasu
i kosztów (time and materiał). Także Prace Dostosowawcze po ustaleniu wysokości
wynagrodzenia będą rozliczane na zasadzie fixed price.”. W ocenie Izby jednakże,
przywołane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy nie świadczą o tym, że prace
dostosowawcze nie są elementem przedmiotowej umowy a służą jedynie dokładnemu
rozliczenie prac dostosowawczych, wg ilości godzin prac dostosowawczych. W przywołanym
powyżej § 8 jednoznacznie - wpisuje się stawkę za prace dostosowawcze z oferty
Wykonawcy z max. limitem roboczogodzin z tej umowy: „W ramach Umowy Zamawiający
zamówi dzieła w ilości nieprzekraczającej łącznie”.

W rezultacie Zamawiającemu podającemu wartość zamówień uzupełniających nie
chodziło o prace dostosowawcze i nie uprawniała ta odpowiedź z pierwszego postępowania
(Postępowanie nr 1) Odwołującego do twierdzenia, że został wprowadzony w błąd przez
odpowiedź z 04.04.2019 r. Z kolei jak wynika z pisma Odwołującego z 05.06.2019 r.
złożonego po otwarciu ofert (treść cytowana w odwołaniu), które miało miejsce 03.06.2019 r.,
dla Odwołującego było jasne, że zamówienie podstawowe nie obejmuje prac
dostosowawczych, skoro sam wnioskował o korektę zaoferowanej w swojej ofercie ceny
w tym zakresie. Wynika więc z tego pisma, że intencje Zamawiającego z odpowiedzi na
pytanie nr 19 w ramach pisma z 04.04.2019 r. udzielonej w ramach aktualnego drugiego
postępowania zostały przez Odwołującego prawidłowo odczytane, dokonał jedynie błędnego
założenia, że prace dostosowawcze to zamówienia uzupełniające.

Izba mogłaby uznać wprowadzenie w błąd Odwołującego, jak wnioskował na
rozprawie sam Odwołujący, tylko wtedy, gdyby z treści SIWZ, w tym wypadku wzoru umowy

nie wynikało jednoznacznie, że prace dostosowawcze nie są elementem przedmiotowej
umowy, co jak wskazano powyżej, nie ma miejsca. W rezultacie zaistniała sytuacja, za którą,
odpowiedzialny był nie tylko Zamawiający, ale także Odwołujący, który zignorował
postanowienia wzoru umowy. Te postanowienia wzoru umowy nie zostały zmienione w toku
udzielanych odpowiedzi na pytania, ani udzielona odpowiedź z 04.04.2019 r. nie miała na nie
żadnego wpływu.

W konsekwencji, w ocenie Izby nie miało miejsce zmniejszenie kwoty, którą
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia tydzień po otwarciu ofert, tj.
w dniu 10.06.2019 r., ale faktyczne „sprostowanie informacji z otwarcia ofert".

Zamawiający zastosował się bowiem pod wpływem pisma Odwołującego
z 05.06.2019 r. do swojej odpowiedzi z 04.04.2019 r. Jednocześnie, dowody dostarczone
przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie potwierdzają okoliczność, że to
„sprostowania informacji z otwarcia ofert”, a nie niedopuszczalne zmniejszenie (np. pkt VII
Wniosku o uruchomienie przedmiotowego postępowania, czy też str. 17 wniosku
o dofinasowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej nr 3 „Cyfrowy Region” Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko- Mazurskiego na lata 2014-2020 nr
RPWM.03.01.00-28-0048/17-03). Przy czym, Izba potwierdza, za orzecznictwem
przywołanym przez Odwołującego (m.in. wyrok KIO z 28.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2678/17,
czy tez wyrok KIO z 09.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2607/18), że takie zmniejszenie jest
niezgodne z przepisami. W tym jednakże, stanie faktycznym, nie miało to miejsca.

Dodatkowo, Izba podkreśla, że tak przed sprostowaniem, gdy kwota podana przez
Zamawiającego zawierała wartość prac dostosowawczych, jak i po sprostowaniu, gdy kwota
tych prac nie obejmowała (co miało mieć miejsce zgodnie z odpowiedzią z 04.04.2019 r.),
cena oferty Odwołującego przekraczała kwotę, którą zamierzał Zamawiający przeznaczyć na
realizację zamówienia.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega w/ wzarzut oddaleniu.

Niewątpliwie bowiem zwiększenie kwoty nie jest możliwe. Powyższe Zamawiający
potwierdził dowodami złożonymi na rozprawie - kopia pisma skierowanego do Skarbnika
Miasta Olsztyna z 01.07.23019r. oraz Odpowiedź odmowną Skarbnika Miasta Olsztyna
z 02.07.2019r. Wynika to jednoznacznie z pisma Skarbnika Miasta Olsztyna. Powoduje to
brak możliwości zmiany budżetu Zamawiającego. Izba także przyjmuje za wiarygodne
stanowisko Zamawiającego, co do braku możliwości przesunięcia w ramach środków
unijnych, gdyż mimo formalnej możliwości (§ 22 ust. 5 Aneksie nr RPWM.03.01.00-28-
21

0048/17-03 z 08.02.2019 r. do umowy o dofinansowanie projektu „Cyfrowy Olsztyn"), z uwagi
na stopień zaawansowania projektu, który kończy się w 2020 i dotyczy nie tylko tego
zamówienia, ale również innych postępowań, jak wynika chociażby z wniosku
o dofinasowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej nr 3 „Cyfrowy Region” Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 nr
RPWM.03.01.00-28-0048/17-03 dołączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na
odwołanie (str. od 14 do 19).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:

22