Wyrok KIO KIO 1166/17

Sygn. akt: KIO 1166/17
WYROK
z dnia 4 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Ewa Kisiel
Marek Koleśnikow

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu30 czerwca 2017 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2017 r. przezJ. W.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. U. K. T. Z. J. W., (...),w
postępowaniu prowadzonym przezMiasto Zabrze - Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury
Informatycznej, (...),

przy udzialeZ. R. D. O. Sp. z o. o. Sp. k., (...),zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Miastu Zabrze - Miejskiemu
Zarządowi Dróg i Infrastruktury Informatycznej, unieważnienie czynności wykluczenia
z udziału w postępowaniu Odwołującego - J. W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Z. U. K. T. Z. J. W., oraz nakazuje dokonanie ponownego
badania i oceny oferty i wezwanie wykonawcy Z. R. D. O. Sp. z o.o. sp.k. do udzielenia
wyjaśnień co do okoliczności i przyczyn rozwiązania umowy z Miejskim Zarządem Ulic
i Mostów w T. ewentualnie do zastosowania instytucji przewidzianej w art. 24 ust. 8
ustawy Pzp.

2. kosztami postępowania obciążaMiasto Zabrze - Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury
Informatycznej, (...),i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przezJ. W., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Z. U. K. T. Z. J. W.tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odMiasta Zabrze - Miejskiego Zarządu Dróg i Infrastruktury
Informatycznej, (...)na rzeczJ. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Z. U. K. T. Z. J. W.kwotę18 600 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Katowicach.

Przewodniczący: ……………………

……………………

……………….……

2

Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Zabrze - Miejski Zarząd Dróg i Infrastruktury Informatycznej-
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na letnie utrzymanie czystości dróg i placów na terenie miasta Zabrza.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 17 lutego 2017r. poz. 2017/S 036-065253.
Odwołujący - J. W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z. U. K. T. Z. J.
W. – wniósł w dniu 8 czerwca 2017r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na
czynności Zamawiającego polegającą na sprzecznym z prawem wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu oraz dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy-
Z. R. D. O. Sp. z o.o. sp.k.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art 7 ust 1 i 3 Pzp ustawy przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w tym w szczególności w związku
z dokonaniem wyboru oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu oraz
bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego,
2. art 92 ust 1 a Pzp w związku z brakiem podania jakichkolwiek powodów nie uznania
przedłożonych dowodów o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp.
3. art. 24 ust. 5 pkt. 4 w związku z art. 24 ust. 8 i ust. 9 Pzp, w związku
z bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z postępowania w tym również
poprzez uznanie,żeprzesłanką do stwierdzenia wykluczenia jest udzielona przez
Miasto R. odpowiedź,
4. art. 24 ust 1 pkt. 16 i pkt. 17, art. 24 ust. 5 pkt. 4 w związku z zaniechaniem
wykluczenia oferty wykonawcy Z. R. D. O. Sp. z o.o. sp.k., (dalej „O.”),
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty Odwołującego się,
4. nakazanie Zamawiającemu wkluczenia wykonawcy O.,
5. zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według faktury przedstawionej na
rozprawie Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy O., Odwołujący podniósł,
żewybrany
wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, pkt 17 w związku z art.

3

24 ust. 5 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 8 Pzp. Wykonawca O. w złożonym dokumencie JEDZ
nie poinformował Zamawiającego o fakcie, iż w dniu 25 lipca 2014r. Zamawiający – Miejski
Zarząd Ulic i Mostów w T. rozwiązał umowę z tym wykonawcą z powodu braku realizacji
zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego.
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T. jest zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1-4
ustawy Pzp w związku z czym rozwiązanie umowy z winy wykonawcy winno być
weryfikowane z punktu widzenia brzmienia art. 24 ust. 5 pkt. 2 i pkt. 4 Pzp. Tym bardziej,że
właśnie ta przesłanka stanowiła podstawę wykluczenia z postępowania Odwołującego, co w
tej sytuacji powoduje naruszenie zasad udzielania zamówienia publicznego określonej w art.
7 ust 1 Pzp.
Brak podania istotnych dla oceny wykonawcy informacji powoduje,żewykonawca ten winien
zostać wykluczony z ww. postępowania na podstawie 24 ust. 1 pkt. 16) i pkt. 17) Pzp w oraz
art. 24 ust 5 pkt. 2) i pkt. 4) Pzp w związku z postanowieniami siwz, w której zamawiający
określił,żewykluczeniu podlegają również Ci wykonawcy, co do których zachodzą tzw.
fakultatywne przesłanki wykluczenia. Wykonawca O. złożył nieprawdziwe oświadczenia w
zakresie zagadnień dotyczących: 1. Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego?, czyli okoliczności wskazanych w art. 24 ust 5 pkt. 2), 2.Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?. Odwołujący
podniósł,żewykonawca O. zataił okoliczność,żew stosunku do niego zachodzą przesłanki
wykluczenia określone w ww. przepisach. Działanie wykonawcy jest działaniem celowym,
posiadał bowiem pełną wiedzę w zakresie należytego wykonania zamówienia w okresie 3 lat
od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Instytucja obligatoryjnego wykluczenia na podstawie art. 24 ust 1 pkt, 17 Pzp, dotyczy
właśnie takich okoliczności, w których na skutek lekkomyślności czy niedbalstwa
Wykonawca nie poinformuje Zamawiającego o okoliczności jakie ten winien zbadać zanim
podejmie decyzję, czy istnieją podstawy wykluczenia, czy też nie. W tym postępowaniu
Zamawiający nie miałżadnychszans zweryfikować fakultatywnych podstaw wykluczenia na
skutek zatajenia istotnych informacji. Zdaniem Odwołującego nie mamy już do czynienia
jedynie z lekkomyślnością, ale celowym działaniem, co dodatkowo powinno skutkować
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp.
Bezsporna w tym zakresie jest okoliczność,żew stosunku do Wykonawcy O. zachodzą
przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 i 4, podmiot ten bowiem w sposób

4

zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności poprzez rażące niedbalstwo nie wykonał zamówienia publicznego. Zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji,żenie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów.
Okoliczność zatajenia jakichkolwiek informacji nt. sytuacji w której doszło do rozwiązania
umowy, nie daje podstaw do konwalidowania złożonego oświadczenia i wzywania do
uzupełnienia JEDZ lub dowodów na okoliczność podjęcia jakichkolwiekśrodków
naprawczych które mogłyby podlegać ocenie przez Zamawiającego.
Podkreślić należy,żeustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust.
4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE (korespondujący z brzmieniem wcześniejszego art. 45 ust. 2
lit. g Dyrektywy 2004/18/WE) wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenie
nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również
działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. W ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości,
żewprowadzenie w błąd może nastąpić zarówno przez przekazanie informacji
nieprawdziwej w podanym powyżej znaczeniu, jak i w następstwie zaniechania przekazania
(ukrycia, zatajenia) informacji prawdziwej (zgodnej z rzeczywistością) - oba te przypadki
należy odnosić do pojęcia złożenia nieprawdziwych informacji. Przy dokonywaniu oceny
stanu faktycznego w odniesieniu do wykonawcy O. należy mieć na uwadze wykazanie
niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu
wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 k.c., zgodnie z
którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność). Podkreślić również należy,żew stosunku do profesjonalistów
miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2k.c. precyzuje,żenależytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności - za takiego profesjonalistę należy
uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
W doktrynie i orzecznictwie jednolicie przyjmuje się,żeziszczenie się przesłanek opisanych
art., 24 ust. 1 pkt. 16 pzp (poprzednio przed nowelizacją art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp) pozbawia
wykonawcę możliwości udziału w postępowaniu i nie podlega konwalidacji np. poprzez
uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów, które zawierają nieprawdziwą informację na
oświadczenia lub dokumenty wolne od takiej wady w trybie art. 26 ust 3 Pzp, ani przez
wyjaśnienie treści złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W opinii Odwołującego

5

badać należy istotność wprowadzania zamawiającego w błąd w momencie przedstawiania
informacji nieprawdziwych - jest to jedyny miarodajny moment oceny, który pozwala na
pełne zrealizowanie celów tego przepisu, który ma stanowić swoistą ochronę
zamawiającego przed wykonawcami, którzy bądź to w celowy sposób bądź też niedbale
przygotowują dokumentację składaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, Artykuł 26 ust. 3 ustawy Pzp nie pozwala natomiast wykonawcy sankcjonować
w jakikolwiek sposób uchybienia w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd co do
pewnych okoliczności, które to mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania. Jest kwestią
nieistotną z punktu widzenia brzmienia przepisu, czy w wyniku wszystkich podjętych przez
uczestników postępowania czynności miały finalnie wpływ na wynik postępowania. Ponadto
wykładnia systemowa z punktu widzenia brzmienia Dyrektywy 2004/18/WE, nie tyle
posługuje się przesłanką wpływu, co przesłanką "poważności" wprowadzenia w błąd.
Wprowadzenie w błąd zamawiającego było poważne, skoro dotyczyło istotnych informacji (z
punktu widzenia ewentualnego wyboru wykonawcy, czy też jego wykluczenia.

W zakresie naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Odwołujący podniósł,żezamieścił w
JEDZ informację o zdarzeniu wcześniejszym, w którym doszło do rozwiązania umowy
z Zamawiającym - Prezydentem Miasta R. orazżezłożył pismo z dnia 16.05.2017 r. wraz z
dowodami, co zdaniem Odwołującego stanowi wypełnienie przesłanki określonej w art. 24
ust. 4 pkt. 8 Pzp.
Podkreślił,żetreść JEDZ w zakresie ujawnienia okoliczności o rozwiązaniu wcześniejszym
umowy i zawarcie w nim informacji nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania.
Wykonawca wskazał na okoliczności skierowania sprawy na drogę sądową, w związku z
zakwestionowaniem naliczonych przez Miasto R. kar umownych i nie zgodził się w całości z
decyzją o rzekomym, nienależytym wykonywaniu umowy oraz kwestionując przedterminowe
rozwiązanie umowy. Miasto R. potwierdziła,żeodwołujący wystąpił przeciwko niej z
powództwem o zapłatę potrąconych kwot, nie zgadzając się z nałożeniem kar umownych, a
tym samym kwestionując niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Sprawa
Sądowa jest w toku, powództwo zostało złożone 31 października 2016 r. w Sądzie
Okręgowym w Gliwicach i jest prowadzone pod sygn. akt I C 61/17. Obecnie, po wydaniu
nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym i sprzeciwie pozwanej odbyła się jedna
rozprawa, a kolejna jest wyznaczona na 07 listopada 2017r. Brak jest na dzień dzisiejszy
dowodu, co do tego czy umowa była wykonywana należycie czy nienależycie. Każdej ze
stron przysługuje prawo do sądu.
Zdaniem Odwołującego Miasto R. w sposób nieuprawniony rozwiązała umowę, w tym w
szczególności nie przedstawiając okoliczność uprawniających do takiego działania, co
6

więcej Odwołujący stoi na stawisku,żeumowa była realizowana w sposób należyty tj.
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i w terminie.
Odwołujący całkowitą winą za okoliczność odstąpienia obciąża Zamawiającego, który w
trakcie realizacji umowy zmierzał do zlecania robót w większym zakresie niż wynikało to z
postanowień siwz, dokonywał zmian w umowie. Wynikało to z niewłaściwego opisu
przedmiotu zamówienia i braku dostarczenia dokumentów w sposób szczegółowy
określających granice poszczególnych lokalizacji wykonywanej usługi. Umowa nie określała
terminuświadczeniaposzczególnych usług, co powoduje,żenie można twierdzić,żeich nie
dotrzymano.
W związku z powyższym na tym etapie nie jest możliwe stwierdzenie, po czyjej stronie leży
racja, dopóki stanowiska takiego nie zajmie Sąd w prawomocnym wyroku. Co więcej w
stosunku do pracowników Zamawiającego w R. sporządzających protokoły odbioru mające
rzekomo potwierdzać nienależyte wykonywanie umów przez Odwołującego zostało
wszczęte postępowanie karne toczące się przez Prokuraturą Rejonową w T. w kierunku
przekroczenia uprawnień oraz potwierdzenia nieprawdy w dokumentach urzędowych
(protokołach odbioru), gdzie pan J. W. posiada status pokrzywdzonego. Zamawiający w
niniejszym postępowaniu, nie znając stanu fatycznego w sprawie dotyczącej R. nie ma
prawa podejmować decyzji za organ sądowy. Pismo Miasta R. z 28 kwietnia 2017 r. również
nie dawało podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania- Prezydent prawidłowo w
tym piśmie opisał stan faktyczny wskazując,żemiędzy stronami toczy się postępowanie,
którego przedmiotem jest między innymi zasadność nałożenia kar umownych, a więc
pośrednio ustalenie czy umowa była realizowana należycie. Ponadto, Odwołujący wskazał,
żeprzepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp pozwala na wykluczenie wykonawcy, który nie wykonał w
ogóle wcześniejszej umowy lub wykonał ją nienależycie w istotnym stopniu. Tymczasem
Prezydent R. w powołanym już piśmie z dnia 28 kwietnia 2017 r. przyznał,żew kwietniu
2016 r. umowa została wykonana prawidłowo a za prace zapłacono w całości. Pierwsza z
przesłanek przewidzianych w powołanym przepisie więc nie zachodzi. Prezydent przyznał
też,żeumowa została zawarta na kwotę 664 389,55 zł, a także z pisma tego wnika,że
ewentualne nienależyte wykonanie umowy dotyczyło kwoty 4 961,87 zł za maj 2016 r., oraz
26 132,97 zł za czerwiec 2016 r., a więc łącznie kwoty 31 094,84 zł. Jest to niecałe 5%
wartości całej umowy. Trudno więc twierdzić,żeOdwołujący nie wykonał należycie umowy
w istotnej części.

W zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 a Pzp, Odwołujący podniósł,żeprzepis ten przewiduje
dodatkowe obowiązki informacyjne Zamawiającego w sytuacji, gdy podejmuje on decyzję o

7

wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zamawiający, wykluczając wykonawcę
w przypadkach określonych w art. 24 ust. 8 Pzp zobowiązany jest podać wyjaśnienie
powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę, uznał za niewystarczające.
Tymczasem, w treści zawiadomienia z dnia 30.05.2017 r. Zamawiający poza przytoczeniem
okoliczności faktycznych tj. wskazaniem treści siwz, w której cytuje podstawy wykluczenia
jakie zawarł w specyfikacji, zacytowaniem treści JEDZ załączonym do oferty przez
Odwołującego (w którym co należy podkreślić odwołujący kategorycznie zaprzecza,żefakt
rozwiązania umowy w okolicznościach fatycznych opisywanej sprawy mógłby prowadzać do
zastosowania przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt. 4] Pzp), poinformowaniem o
wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów o których mowa w art. 24 ust. 8
pzp, poinformowaniem,żew niniejszym postępowaniu posłużył się dokumentacją z innego
postępowania (co również stanowi istotne naruszenie prowadzenia postępowania, bowiem
oznacza,żew ramach niniejszego postępowania nie prowadził samodzielnego badania i
oceny wykonawcy pod względem wykluczenia z postępowania), oraz wskazaniem,że
właśnie w innym postępowaniu Miasto R. udzieliło pismem odpowiedzi na temat swojego
stanowiska co do realizacji umowy nr KK.272.16.2016 na „Utrzymanie zieleni w pasach
drogowych w mieście R.", oraz własnej oceny przedstawionego przez Zastępcę Prezydenta
miasta R. stanowiska nie zawarłżadnychinformacji na temat tego dlaczego nie uznał
złożonych dowodów za wystarczające. Zdaniem Odwołującego, skoro wadliwie została
sporządzona czynność wykluczenia, bowiem nie oparta na obowiązujących przepisach
prawa, to okoliczność ta stanowi samodzielną przesłankę uwzględnienia odwołania.
Podkreślił także,żeZamawiający w dniu 28.12.2016r. -posiadając wiedzę o sytuacji w R.,
bowiem została ona zamieszczona w treści oświadczenia załączonego do oferty, dokonał
wyboru oferty Z. U. K. T. Z. jako najkorzystniejszej uznając,żeokoliczności tam wskazane,
mimo tego,żesą to te same okoliczności jak przywołane w niniejszym postępowaniu, nie
stanowią podstawy do wykluczenia z postępowania. Wskazał,żew każdym postępowaniu,
w którym Zamawiający określa fakultatywne przesłanki wykluczenia, informuje
Zamawiających o sytuacji zaistniałej w R. iżadnegopostępowania nie został wykluczony.
Co więcej, Odwołujący na bieżąco realizuje zawarte umowy, uzyskuje kolejne zamówienia
publiczne realizuje je w sposób należyty. W dniu 23.05.2016 r. otrzymał również referencję
od samego Zamawiającego.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów okręgowych.

8

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
mając na uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła,żenie zachodzą przeszkody formalnoprawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, dodatkowo na skutek działań i zaniechań
Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.

Zamawiający w dniu 19 czerwca 2017r. poinformował,żeuwzględnia w części
zarzuty przedstawione w odwołaniu w wyniku czego dokonuje unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzy czynności badania oferty złożonej przez Z. R. D.
O. Sp. z o.o. sp.k. Zamawiający wyjaśnił,żena obecnym etapie postępowania brak jest
przesłanek do automatycznego wykluczenia wykonawcy O. a decyzja w tym zakresie winna
być poprzedzona złożeniem wyjaśnień i weryfikacji przedstawionych twierdzeń przez stronę
przeciwną, w tym Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T. W zakresie dotyczącym wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowania Zamawiający poinformował,żepodtrzymuje swoje
stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 30 maja 2017r.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8
i ust. 9 Pzp polegający na bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z udziału
w postępowaniu. Niespornym między stronami jest,żeZamawiający przewidział zarówno w
ogłoszeniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia fakultatywną przesłankę
wykluczenia wykonawców, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Z przepisu tego wynika,
żez postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który
z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Jednocześnie zgodnie z art. 24 ust. 8
Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o powyższą przesłankę, może
przedstawić dowody na to,żepodjęte przez niegośrodkisą wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie
stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnychśrodkówtechnicznych, organizacyjnych i
kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania jego dalszemu nieprawidłowemu
postępowaniu (tzw.self cleaning).

9

W złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ, Odwołujący zaznaczył TAK w odpowiedzi na
pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?”. Wykonawca zaznaczył również TAK podając,żeprzedsięwziął
środkiw celu samooczyszczenia. Odwołujący w dokumencie JEDZ wskazał,żew doszło do
rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale stoi na stanowisku,że
okoliczność ta nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust.
5 pkt 4 Pzp. Wyjaśnił,żeinformację tę podaje jedynie z ostrożności mając na uwadze
przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Przedstawiając stan faktyczny związany z rozwiązaniem
umowy, Odwołujący wyjaśnił,żew pismem z dnia 30 czerwca 2016r. Prezydent Miasta R.,
powołując się na § 9 ust. 5 umowy dotyczącej „Utrzymania zieleni w pasach drogowych w
mieście R.” poinformował Odwołującego o rozwiązaniu umowy wskazując,żeokolicznością
powodującą podjęcie takiej decyzji jest „naruszenie zapisów umowy oraz znaczące
opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy”. W wyniku podjętej decyzji Prezydent Miasta R.
wskazał,żezamierza potrącić z wynagrodzenia za ostatni okres rozliczeniowy karę umowną
w wysokości 20 000 zł. Odwołujący wyjaśnił także, iż nie zgadzając się z decyzją
Zamawiającego - Miasta R. - wniósł pismem z dnia 4 lipca 2016 r. odpowiedź wskazując,że
nie zaszły jakiekolwiek okoliczności uzasadniające rozwiązanie umowy. Odwołujący wskazał
także, iż nie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę. To Zamawiający na etapie
realizacji umowy zobowiązany do szczegółowego określenia zakresu przedmiotu umowy
przez określenia konkretnych granic poszczególnych lokalizacji, dostarczenia informacji
pozwalających na identyfikację obszaruświadczeniausługi, nie dostarczył dokumentów
pozwalających na realizację umowy. Wykonawca otrzymywał wynagrodzenie nieadekwatne
do rzeczywistych nakładów poniesionej pracy. Wykonawca wielokrotnie zwracał się do
Miasta R. o przekazanie prawidłowej dokumentacji. Ponadto w trakcie realizacji umowy
zwracał uwagę na fakt,żemimo obowiązku zamawiającego do dokonywania odbiorów
wspólnie z przedstawicielem wykonawcy i podpisywania protokołów odbioru przez obie
strony, rzekome odbiory odbywały się bez udziału wykonawcy lub faktycznie nie dochodziło
dożadnychodbiorów a jedynie sporządzania pisemnej informacji przez samego
zamawiającego.

W dniu 12 maja 2017r. Zamawiający wezwał Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 24 ust. 8 Pzp do przedstawienia wszelkich dowodów związanych z instytucją
samooczyszczenia. W odpowiedzi, wniesionej do Zamawiającego dnia 17 maja 2017r.
(pismo z dnia 16 maja), Odwołujący wskazał,żewyjaśnienia i dowody tam przedstawione

10

stanowią tajemnicę handlową przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazać należy,żeZamawiający
ocenił,żezastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne i tajemnica ta nie została
uchylona. Stąd Izba może odnieść się do powołanych tam twierdzeń jedynie w ogólności, tak
aby nie naruszyć prawnie chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w treści pisma
wyjaśnił także,żekonsekwencją uznania,żedziałanie Zamawiającego sprowadzające się do
braku zapłaty za wykonane usługi było złożenie pismem z dnia 31.10.2016 pozwu o zapłatę.
Podkreślił,żenie doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości
realizacji umowy leżał po stronie Zamawiającego, który nie określił granic poszczególnych
lokalizacji i nie dostarczył informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaru
świadczeniausługi. Wykonawca uznając,żejest stroną poszkodowaną w omawianej
sprawie złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Podkreślił,żew art.
24 ust. 8 Pzp mówi się o instytucji naprawienia szkody, zadośćuczynienia, w przedmiotowym
stanie faktycznym nie doszło do wyrządzenia szkody Zamawiającemu. Ponadto w piśmie
wskazał na wprowadzoneśrodkizaradcze dotyczące zasad organizacji i poprawy
komunikacji pomiędzy pracownikami wykonawcy a kadrą zarządczą, których celem jest
wyeliminowanie sytuacji, które mogłyby rzutować na solidność wykonawcy. Do pisma
Odwołujący załączył: pismo z dnia 30 czerwca 2016r. Prezydenta R. o rozwiązaniu umowy,
pismo z dnia 14 lipca 2016r. Z. U. K. T. Z. J. W., zawierające zastrzeżenia co do rozwiązania
umowy, pozew o zapłatę z dnia 31 października 2016r, raport z audytu przeprowadzonego w
dniach 12-13 września 2016r.

Z treści pisma z dnia 30 czerwca 2016r. Prezydenta Miasta R., stanowiącego dowód w
sprawie, wynika,żerozwiązanie umowy na „Utrzymanie zieleni w pasach drogowych w
mieście R.” nastąpiło w winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym z powodu rażącego
naruszenia przez wykonawcę – Z. U. K. T. Z. J. W. – zapisów umowy oraz znaczącego
opóźnienia w wykonywaniu przedmiotu umowy. Wobec rozwiązania umowy ze skutkiem
natychmiastowym z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, powołując się
na § 8 ust. 1 lit a umowy nałożona została na wykonawcę kara umowna w wysokości 20 000
zł. W załączniku do pisma Zamawiający Miasto R. – wymieniłł prace, które uległy opóźnieniu,
podając nazwy ulic oraz opóźnienia wynoszące odpowiednio min. 14 dni, 12 dni i 2 dni.

W dniu 30 maja 2017r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej za
jaką uznał ofertę wykonawcy Zakład Robót Drogowych O. sp. z o.o. sp. k. (dalej O.)
z ceną 1 120 891, 54. Zamawiający poinformował także w pkt IV tego pisma o wykluczeniu
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający wskazał,żebadając ofertę pod kątem wykluczenia wziął pod uwagę

11

wyjaśnienia udzielone przez Miasto R. odnośnie równolegle prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na konserwację terenów zieleni, letnie i zimowe
utrzymanie chodników w Zabrzu. Zamawiający wziął pod uwagę to,żetreść złożonego w
formularzu JEDZ oświadczenia, jako również złożone dowody były takie same jak dla
równolegle toczącego się postępowania. Zamawiający wskazał,że„bezpośrednią
przesłanką do stwierdzenia,żewykonawca podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania
jest udzielona przez Miasto R. odpowiedź – pismo nr SP. 1431.262.2017 z dnia
28.04.2017r.(..). Wynika z niej,żecałkowitą winę za rozwiązanie umowy ponosi Wykonawca.
Przywołując treść pisma R., Zamawiający wskazał,żezawiera ono ważne dla
Zamawiającego informacje - po pierwsze tylko część naliczonych kar umownych została
uregulowana a oświadczenie wykonawcy w tym zakresie było odmienne. Po drugie, pismo to
wskazuje na rażące naruszenie zapisów umowy oraz znaczące opóźnienie w wykonywaniu
przedmiotu umowy, co zdaniem Zamawiającego jest równoznaczne z rażącym
niedbalstwem. Wskazał,żewświetleprzedstawionych przez Miasto R. faktów, wykonawca,
przedstawiając dowody w oparciu o art. 24 ust. 8 Pzp nie udowodnił naprawienia szkody, tym
samym Zamawiający nie mógł skorzystać z art. 24 ust. 9 Pzp i uznać,żewykonawca nie
podlega wykluczeniu.

Izba ustaliła,żew aktach sprawy znajduje się pismo z dnia 28 kwietnia 2017r. skierowane do
Miejskiego Zarządu Dróg i Infrastruktury Informatycznej, w którym Miasto R., w odpowiedzi
na wniosek z dnia 19 kwietnia, wskazuje, iż umowa na „utrzymanie zieleni w pasach
drogowych w mieście R.” zawarta w dniu 11 kwietnia 2016 r na okres od 1.04.2016 do
31.03.2017r. pomiędzy Miastem R. a przedsiębiorcą J. W. została zawarta na kwotę
664 389, 55 zł brutto. Do czasu rozwiązania umowy została wydatkowana kwota 11 253,67
zł brutto. Pismem z dnia 30 czerwca 2016r., powołując się na § 9 ust. 5 umowy, z dniem 1
lipca 2016r. umowa została wypowiedziana ze skutkiem natychmiastowym z powodu
rażącego naruszenia przez wykonawcę zapisów przedmiotowej umowy oraz znaczącego
opóźnienia w wykonywaniu przedmiotu umowy. Pomimo zlecenia wykonawcy zakresu prac
do wykonania oraz wskazania stosownego terminu do ich wykonania, większość z tych prac
w ocenie Zamawiającego została wykonana nieprawidłowo, częściowo, bądź też nie została
wykonana wżadnymzakresie.
Co więcej prace nie zostały poprawnie wykonane nawet po wyznaczeniu dodatkowego
terminu na usunięcie wad ujawnionych w trakcie odbiorów/ kontroli. Miasto R. wskazało
także,żeaktualnie przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I Wydział Cywilny toczy się
postępowanie sądowe z powództwa Pana J. W.. Przedmiotem postępowania jestżądanie
przez Pana J. W. od Miasta R. zapłaty kwoty 104 972,90 zł tytułem wykonanych przez niego

12

usług w ramach umowy, bowiem Pan J. W. nie akceptuje nałożonych na niego przez Miasto
R. kar umownych.

Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała,żew zaistniałych okolicznościach sporu nie
zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, skutkująca wykluczeniem
Odwołującego z udziału w postępowaniu. Dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest
wykazanie przez Zamawiającego,żezachodzą łącznie następujące okoliczności:
1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie
wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji (w okresie 3 lat),
2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej
umowy,
3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy
albo zasądzenia odszkodowania,
Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze,że
stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego
wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe
niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które
doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji. Zauważyć należy,żeustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i
uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w
polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w
istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności
należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został
niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy
oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było
uporczywe i znaczące.

Podkreślić należy,żeciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności
spoczywa, zgodnie z art. 6kc, w całości na Zamawiającym, który podejmuje decyzję o
wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Przepis art. 6 kc, statuujący ciężar
udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania
obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede
wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku
13

lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku
wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Nie ulega zatem wątpliwości,że
uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy
z udziału w postępowaniu powinno zawierać wskazanie faktów, które Zamawiający uznał za
udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać,żerozwiązanie umowy było zasadne i
wynikało wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a ponadto winno
wskazywać,żeniewykonanie lub nienależyte wykonanie dotyczyło istotnego stopnia
umowy. Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania
przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, co przyznał sam Odwołujący,że
doszło do rozwiązania umowy z Miastem R.. Jak wynika z pisma z dnia 30 maja 2017r.
Zamawiający jednak nie odniósł się do pozostałych przesłanek, określonych w art. 24 ust. 5
pkt 4 Pzp. Wskazał jedynie,żebezpośrednią przesłanką do stwierdzenia,żewykonawca
podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona przez Miasto R. odpowiedź,
z której wynika,żecałkowitą winę za rozwiązanie umowy ponosi Wykonawca.
Izba wskazuje,żew analizowanej sprawie nie wykazano przede wszystkim,żeniewykonanie
lub nienależyte wykonanie umowy wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Przeciwnie, jak wynika z wyjaśnień Odwołującego oraz samego pisma Miasta R., sprawa
naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy oraz z tytułu
rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jest kwestią sporną, zawisłą
przed Sądem Okręgowym w Gliwicach I Wydział Cywilny. Odwołujący sprzeciwił się
rozwiązaniu umowy przez Zamawiającego i nałożeniu kary umownej, wskazując,żenie
doszło do naruszenia umowy przez wykonawcę, a brak możliwości realizacji umowy leżał po
stronie Zamawiającego, który nie określił granic poszczególnych lokalizacji i nie dostarczył
informacji i dokumentów pozwalających na identyfikację obszaruświadczeniausługi. Zatem,
sprawa rozwiązania umowy jest sprawą sporną i brak jednoznacznego dowodu na to,że
rozwiązanie umowy nastąpiło w przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. Z pisma
o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu wynika także,żeZamawiający nie
analizował w ogóle przesłanki dotyczącej stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy. Argumentacja Zamawiającego podniesiona w toku rozprawy odnosząca się do
istotnego stopnia niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy jest na tym etapie
spóźniona. Podzielić jednak należy przywołane przez Zamawiającego pojęcie „istotności”
zdefiniowane w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.02.2017r. Sygn. akt KIO
139/17,żepo pojęciem istotny, należy rozumieć nie tylko istotny wartościowo lub rzeczowo
zakres nienależytego wykonania lub niewykonania, ale także spełnienie przez wykonawcę
świadczenianieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, wynikającym z
14

umowy a także powtarzające się nagminnie te same wadyświadczenia,notoryczne
niedochowanie terminów. Jednak, w ocenie Izby w tym postępowaniu Zamawiający nie
wykazał,żeowa istotność zachodzi. Przywołane w piśmie procesowym Zamawiającego
z dnia 29 czerwca 2017r. umowy zawarte przez Odwołującego z Miastem Zabrze lub
Zamawiającym, w trakcie realizacji których naliczono wykonawcy kary umowne za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie usług albo nie zostały rozwiązane przed upływem
okresu ich obowiązywania albo zasadność naliczenia kar umownych jest poddana ocenie
sądów powszechnych. Kwestie naliczenia kar umownych z tytułu nienależytego wykonania
innych umów, wskazanych przez Zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny zaistnienia
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Ze złożonych jako dowód w sprawie
dokumentów uzyskanych w drodze dostępu do informacji publicznej z Zarządu Dróg
Miejskich w G. wynika,żena wykonawcę zostały nałożone kary umowne z tytułu
nienależytego wykonania umowy, jednakżadnaz umów zawartych z Odwołującym nie
została rozwiązana przed terminem jej zakończenia. Zauważyć należy,żekary umowne ze
swej istoty wynikają z treści samych umów i są one naliczane niezależnie od winy
wykonawcy w nienależytym wykonaniu bądź niewykonaniu umowy. Fakt naliczenia kar
umownych nie można utożsamiać z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a tylko takie działanie mogłoby stanowić
skuteczną przesłankę do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Okoliczność naliczenia kar
umownych z tytułu realizacji różnych umów, nie może teżświadczyćo uporczywym i
nagminnym braku wywiązywania się z obowiązków umownych. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp odnosi się do niewykonania lub nienależytego wykonania konkretnej danej umowy a nie
szeregu innych umów.

Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 a Pzp polegający na
zaniechaniu podania przez Zamawiającego powodów, dla których uznał,żedowody
przedstawione przez wykonawcę są niewystarczające. Przywołany przepis nakłada na
zamawiającego dodatkowy obowiązek informacyjny, zgodnie z którym w sytuacji
zastosowania proceduryself cleaning(art. 24 ust. 8 Pzp), zamawiający zobowiązany jest
podać wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę uznał za
niewystarczające. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający wszczął proceduręself
cleaningwzględem Odwołującego i wezwał go do przedłożenia dowodów na to,żepodjęte
przez niegośrodkisą wystarczające do wykazania rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody oraz podjęcie konkretnychśrodkówtechnicznych,
organizacyjnych, kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lublub przestępstwom skarbowym nieprawidłowemu postępowaniu
15

wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp zamawiający, oceniając złożone przez wykonawcę
dowody uwzględnia wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy i w sytuacji, gdy uzna
złożone dowody za wystarczające podejmuje decyzję o nie wykluczeniu wykonawcy
z udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający nie sprostał obowiązkowi,
wynikającemu z art. 92 ust.1a Pzp. W przekazanym Odwołującemu piśmie z dnia 30 maja
2017r. informującym o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, Zamawiający
w ogóle nie poddał ocenie dokumenty i wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w dniu 16
maja 2017r. w wyniku zastosowania przez Zamawiającego proceduryself cleaning.
Argumentacja w tym zakresie zawarta w piśmie procesowym Zamawiającego z dnia 29
czerwca 2017r oraz z w toku rozprawy jest argumentacją spóźnioną. Obowiązki informacyjne
nałożone na zamawiających są przejawem zasady jawności i przejrzystości procedur o
zamówienie publiczne, umożliwiają bowiem wykonawcom zapoznanie się z powodami i
przesłankami jakimi kierował się zamawiający podejmując decyzje o ich wykluczeniu,
odrzuceniu i wyborze oferty najkorzystniejszej. Informacja ta ma także istotne znaczenie dla
podjęcia dalszych decyzji wykonawców co do skorzystania ześrodkówochrony prawnej i
zakresu zaskarżenia decyzji Zamawiających. Nieuzasadnione jest stanowisko
Zamawiającego, który stwierdził,żebrak odniesienia się w piśmie z dnia 30 maja 2017r. do
dowodów złożonych w trybie art. 24 ust. 8 Pzp, wynikał z faktu zastrzeżenia przez
Odwołującego tych dowodów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający mógł bowiem,
uznając skuteczność poczynionego przez Odwołującego zastrzeżenia, przekazać pełną
informację o powodach, dla których uznał,żedowody przedstawione przez wykonawcę są
niewystarczające wyłącznie Odwołującemu ze stosowną klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”. Wówczas Odwołujący miałby pełną jasność co do oceny złożonych przez
niego dowodów i mógłby skutecznie podjąć ewentualną polemikę z Zamawiającym.
Tymczasem z pisma informującego o wykluczeniu nie wynika, aby Zamawiający podjął
jakąkolwiek próbę oceny złożonych przez Odwołującego dowodów. Zamawiający wskazuje
w tym piśmie jedynie,żeoświadczenie wykonawcy złożone w JEDZ należało zweryfikować
w maksymalnie szerokim zakresie przez wezwanie wykonawcy do przedstawienia wszelkich
dowodów przemawiających za jego stanowiskiem, co Zamawiający uczynił. Wykonawca
złożył pismo wraz z załącznikami, które zostało opatrzone klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa” i Zamawiający uznał,żeczęść z przedłożonych dokumentów stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Poza stwierdzeniem tych faktów, Zamawiający nie odnosi się w
treści pisma do złożonych dowodów, wskazując,że„bezpośrednią przesłanką do
stwierdzenia,żewykonawca podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania jest udzielona
przez Miasto R. odpowiedź”. Oznacza to,żeprocedurasefl cleaningu,przeprowadzona
przez Zamawiającego miała jedynie charakter pozorny.
16

W ocenie Izby stwierdzenie naruszenia art. 92 ust. 1 a Pzp stanowi samodzielną przesłankę
do uwzględnienia odwołania.

Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp
polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy O. z udziału w postępowaniu z uwagi
na brak podania przez tego wykonawcę w dokumencie JEDZ, iż w dniu 25 lipca 2014r.
Zamawiający - Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T. rozwiązał z tym wykonawcą umowę z
powodu braku realizacji zamówienia w terminie. Izba dopuściła jako dowody w sprawie
złożone przez Odwołującego: pismo Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w T. z dnia 27.12
2016r oraz pismo z dnia 25.07.2014 r. o rozwiązaniu umowy z wykonawcą O.. Z dowodów
tych wynika,żew Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T. zawarł w dniu 17 marca 2014r. umowę z
wykonawcą O., która została rozwiązana w dniu 25 lipca 2014r. z powodu „braku realizacji
zamówienia (zlecenia) w terminie określonym przez Zamawiającego”. Fakt rozwiązania
umowy z wykonawcą O. nie budzi zatemżadnychwątpliwości, z dokumentów tych nie
wynika natomiast w sposób oczywisty,żerozwiązanie umowy nastąpiło w przyczyn leżących
po stronie wykonawcy i dotyczyło istotnej części umowy. Z dokumentów tych nie wynika
także,żewykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego.
Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego przesłanek wykluczenia O., Izba
wskazuje,żepierwsza z omawianych przesłanek (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) nakazuje
wykluczenie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,żenie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub tzw. kryteria selekcji. Z punktu
widzenia możliwości zastosowania tej przesłanki istotne jest to,żesamemu faktowi podania
informacji niezgodnych z rzeczywistością musi towarzyszyć zamiar wykonawcy, a jego
wykazanie obciąża zamawiającego, podejmującego decyzję o wykluczeniu wykonawcy
z udziału w postępowaniu. W analizowanym stanie faktycznym wykazanie istnienia tej
przesłanki, w tym w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa na
skutek którego doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, zgodnie z art. 6kc,
spoczywa na Odwołującym, który z takiego twierdzenia wywodzi korzystne dla siebie skutki
prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał,żebrak podania przez wykonawcę O. w
dokumencie JEDZ informacji o rozwiązaniu umowy przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T.
nastąpiło na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa tego wykonawcy. Stąd
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy O.
jest zupełnie nieuzasadniony.
Z kolei, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności (jestświadomy, żemoże podawać informacje nieprawdziwe, ale
bezpodstawnie sądzi,żedo tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe
17

informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym zakresie również nie przeprowadzono
żadnegodowodu wykazującego,żedziałanie wykonawcy było lekkomyślne lub niedbałe.

Izba wzięła pod uwagę okoliczność,żewiedzę o braku podania w dokumencie JEDz,
złożonym przez O. informacji o rozwiązaniu umowy przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w T.,
Zamawiający powziął z treści złożonego odwołania. Zatem bez uprzednich wyjaśnień ze
strony wykonawcy O. nie można jednoznacznie stwierdzić,żedziałanie wykonawcy było
zawinione, lekkomyślne czy niedbałe. Zasadnym jest stanowisko Zamawiającego, aby
zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, kwestię przyczyn i okoliczności
rozwiązania umowy przez MZUiM w T. wyjaśnić z wykonawcą O.. Wskazać należy także,że
zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wobec wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie ust.
1 pkt 16-20, należy zastosować proceduręself cleanigi umożliwić takiemu wykonawcy
złożenie dowodów na to,żepodjęte przez niegośrodkisą wystarczające dla wykazania jego
rzetelności (..). Dopiero po udzieleniu wyjaśnień przez wykonawcę o powodach i
okolicznościach rozwiązania umowy oraz braku podania w dokumencie JEDZ informacji w
tym zakresie oraz po ewentualnej negatywnej ocenie dowodów złożonych w trybie art. 24
ust. 8 Pzp, Zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o wykluczeniu O. z udziału w
postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………..

………………………….

…………………………..

18