Wyrok KIO KIO 1168/08

Sygn. akt KIO/UZP 1168/08

WYROK
z dnia 7 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Członkowie:Luiza Łamejko
Jolanta Markowska

Protokolant:Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie^* w dniu /w dniach^* 7 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przezKonsorcjum: Kieleckie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum), Drogowa Pracownia
Projektowa inż. Ewa Białek, „Urban Media” Ewa Urban, 25-670 Kielce, ul. Przęsłowa 2a
od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoŚwiętokrzyskiZarząd Dróg Wojewódzkich, 25-
602 Kielce, ul. Jagiellońska 72protestu /protestów*z dnia 29 września 2008 r.

przy udzialeKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o.,
„FARDUB” Consulting Sp. z o.o., 25-116 Kielce, ul.Ściegiennego268 Azgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciążaŚwiętokrzyskiZarząd Dróg Wojewódzkich, 25-602
Kielce, ul. Jagiellońska 72
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum), Drogowa Pracownia
Projektowa inż. Ewa Białek, „Urban Media” Ewa Urban, 25-670 Kielce, ul.
Przęsłowa 2a,

2) dokonać wpłaty kwoty4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przezŚwiętokrzyskiZarząd Dróg Wojewódzkich,
25-602 Kielce, ul. Jagiellońska 72na rzeczKonsorcjum: Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. (pełnomocnik
Konsorcjum), Drogowa Pracownia Projektowa inż. Ewa Białek, „Urban
Media” Ewa Urban, 25-670 Kielce, ul. Przęsłowa 2a,stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: Kieleckie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum), Drogowa
Pracownia Projektowa inż. Ewa Białek, „Urban Media” Ewa Urban, 25-
670 Kielce, ul. Przęsłowa 2a.

Uzasadnienie

ZamawiającyŚwiętokrzyskiZarząd Dróg Wojewódzki w Kielcach, zwany w dalszej treści
Zamawiającym, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
opracowanie dokumentacji technicznej i wykonanie przebudowy drogi wojewódzkiej Nr 728
na odcinku granica województwa – Gowarczów od km 69 + 442 do km 75 + 800,
opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 190266 – 2008 z dnia 14 sierpnia
2008 r.

2

W dniu 24 września 2008 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę – Konsorcjum Firm:
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik
konsorcjum), Drogowa Pracownia Projektowa inż. Ewa Białek z siedzibą w Kielcach oraz
„Urban Media” Ewa Urban z siedzibą w Warszawie (partnerzy), o wyborze najkorzystniejszej
oferty, za którą uznana została oferta Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„Fart” Sp. z o.o., „FARDUB” Consulting Sp. z o.o. z siedzibami w Kielcach, zwane w dalszej
części Konsorcjum PRI „Fart”
Pismem z dnia 29 września 2008 r. Wykonawca wniósł do Zamawiającego protest wobec
jego czynności polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum PRI „Fart”. Wykonawca zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej w skrócie ustawą Pzp, wskazując na powyższe, Wykonawca wniósł o:
1) unieważnienie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty Konsorcjum PRI „Fart” w Kielcach,
3) dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawca wskazał, iż treść ofert Konsorcjum PRI „Fart” nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a ponadto jej złożenie przez Konsorcjum PRI „Fart” stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Wykonawca wskazał,żezgodnie z pkt
4.1 programu funkcjonalno-użytkowego, wykonawcy winni byli przedłożyć jako załączniki do
ofert wstępne opisy wszystkich robót, obejmujące informacje dotyczące proponowanych
rodzajów i klas kruszywa, innych materiałów do warstw konstrukcyjnych oraz technologii
wykonania robót na przepustach, przy czym informacje te miały być przedłożone w formie
opisów, obliczeń, schematów i tabel. W ocenie Wykonawcy, opisem technologii nie jest
jedyne zdanie zamieszczone w pkt 7 przedłożonego przez Konsorcjum PRI „Fart” wstępnego
opisu wszystkich robót: „istniejące przepusty zostaną przedłużone, zniszczone przepusty i
murki czołowe zostaną wymienione na nowe”. Jednocześnie Wykonawca podniósł, iż
przywołany w pkt 1 wstępnego opisu wszystkich robót przez Konsorcjum PRI „Fart” katalog
typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, IBDiM Warszawa 1997
w kwestii dotyczących wymagań materiałowych odwołuje się do dawno już
nieobowiązujących norm oraz materiałów, które nie są już produkowane od kilku lat.
Wykonawca przywołał również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt
KIO/UZP 218/08, zgodnie z którym za ofertę nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia uważa się ofertę która jest sporządzona odmiennie niż określają to
postanowienia SIWZ.

3

Odnosząc się do zarzutu, iż oferta złożona przez Konsorcjum PRI „Fart” stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, Wykonawca podnosi, iż biorąc pod uwagę wymagania
Zamawiającego i przyjęte rozwiązania konstrukcyjne należy uznać,żeniemożliwe jest
wyprodukowanie mieszanki BA w cenie wskazanej w ofercie (do czego należy jeszcze
doliczyć koszt transportu i wbudowania).
Do powyższego protestu Konsorcjum PRI „Fart” zgłosiło pismem z dnia 3 października 2008
r. przystąpienie podnosząc, iż złożona przez nie oferta spełnia wymogi SIWZ, gdyż
Zamawiającyżądałprzedstawienia wstępnego, a nie szczegółowego opisu wszystkich robót.
Ww. Konsorcjum wskazało również, iż nie jest zasadny zarzut dotyczący braku wykazu
planowanych do zastosowania materiałów, gdyż w swojej ofercie zobowiązało się do
zastosowania materiałów wymaganych przez Zamawiającego. Odnosząc się zaś do zarzutu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, konsorcjum wyjaśniło,żewskazany w proteście
sposób wyliczenia ceny jednostkowej nie ma zastosowania do oprotestowanej oferty, gdyż
możliwe jest zastosowanie alternatywnego rozwiązania konstrukcyjnego, a nadto w związku
z posiadaniem przez Konsorcjum PRI „Fart” kruszywa własnej produkcji, koszt wytworzenia
przez nie masy bitumicznej jest odpowiednio niższy.
W odpowiedzi na protest Wykonawcy, Zamawiający pismem z dnia 7 października 2008 r.
oddalił ów protest w całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał,że
żądanyprzez niego opis wszystkich robót składających się na przedmiot zamówienia winien
być opisem wstępnym, natomiast szczegółowy zakres robót określić ma dopiero
dokumentacja, która zostanie zrealizowana w wyniku udzielenia zamówienia. Odnosząc się
zaś do zarzutu, iż oferta Konsorcjum PRI „Fart” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
Zamawiający stwierdził, iż w przedmiotowej ofercie przedstawiona została cena warstwy
ścieralnejna całej długości drogi, natomiast nie została przedstawiona cena jednostkowa,
gdyż nie było to wymagane w SIWZ. Zdaniem Zamawiającego rozpatrywania protestującego
Wykonawcy w powyższej kwestii są tylko przypuszczeniem i nie mogą stanowić podstaw do
uwzględnienia protestu.
Od powyższego rozstrzygnięcia protestu pismem z dnia 10 października 2008 r. Wykonawca
wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PRI FART Sp. z o.o. w Kielcach i FARBUD CONSULTING Sp. z
o.o. w Kielcach. Wskazując na powyższe, Wykonawca wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum PRI „Fart”
2) nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRI „Fart”,
3) nakazanie wyboru oferty konsorcjum KPRD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.

4

Podtrzymując wnioski i zarzuty podniesione w proteście, wykonawca podniósł, iż ofercie
Konsorcjum PRI „Fart” brak jest: 1) wstępnego opisu dotyczącego konstrukcji zatok
autobusowych, 2) opisów, obliczeń, schematów, tabel dotyczących proponowanych rodzajów
i klas kruszywa, 3) opisów, obliczeń, schematów, tabel dotyczących proponowanych innych
materiałów do warstw konstrukcyjnych (np. dot. asfaltu), 4) opisu technologii wykonania
robót na przepustach.
Wykonawca nie zgodził się również ze stanowiskiem Zamawiającego, iż wobec nieżądania
w SIWZ obowiązku podania ceny jednostkowej warstwyścieralnej,element ten nie podlega
badaniu i nie może być podstawą do rozpatrzenia protestu w tym zakresie. Ponadto
Wykonawca wskazał, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie odniósł się do kwestii
niemożliwości spełnienia wymagań zamawiającego przy cenie warstwyścieralnej
zaproponowanej w ofercie Konsorcjum PRI „Fart”

W postępowaniu uczestniczy przystępujący – Konsorcjum PRI „Fart”. W postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia protestu, przystąpienie dokonane zostało pismem z dnia
3.10.2008r. wniesionym do zamawiającego w dniu 3.10.2008r. (faksem) i 6.10.2008 r.
(pisemnie). W postępowaniu odwoławczym przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego zgłoszono pismem z dnia 5.11.2008r., wniesionym do Prezesa UZP w dniu
6.11.2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
SIWZ, wybranej oferty oraz wyjaśnień stron złożonych na rozprawie, ustaliła, co następuje.

W postępowaniu złożyli oferty:
1) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach (pełnomocnik), „FARBUD” CONSULTING sp. z o.o. z z siedzibą w Kielcach, z ceną
oferty 5.985.000,01 zł, oferta wybrana,
2) Konsorcjum firm:
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
(pełnomocnik),
Drogowa Pracownia Projektowa inż. Ewa Białek z siedzibą w Kielcach,
„Urban Media” Ewa Urban z siedzibą w Warszawie,
z ceną oferty 9.055.715,87 zł, – odwołujący w sprawie, zwany w dalszej treści
odwołującym,
3) BUDROMOST STARACHOWICE sp. z o.o. z siedzibą w Wąchocku z ceną oferty
11.479.330,75 zł.

5

W Rozdziale 2 SIWZ pt. „Instrukcja dla wykonawców …” w pkt 11.4, Zamawiający określił,że
oferta powinna zawierać wypełniony formularz oferty oraz następujące dokumenty, w tym w
pkt 11.4.5. podał,żewstępny opis wszystkich robót zgodny z wymogami programu
funkcjonalno-użytkowego. W Rozdziale 4 pt. „Opis przedmiotu zamówienia, Program
funkcjonalno-użytkowy”, w części II pt. „Wymagania Zamawiającego dla przedmiotu
zamówienia”, w pkt 4, Zamawiający podał „Wymagania dotyczące opracowań projektowych
załączanych do oferty”, w części 4.1. „Część techniczna: Wykonawca przedkłada jako
załączniki do oferty wstępny opis wszystkich robót zgodny z wymogami niniejszego
programu oraz wstępny harmonogram robót. Informacje do oferty są przedkładane w formie
opisów obliczeń, schematów, tabel, które dotyczą:
A – proponowanych rodzajów i klas kruszywa
B - innych materiałów do warstw konstrukcyjnych
C – technologii wykonania poboczy
D- technologii wykonania robót na przepustach”.
Odwołujący kwestionując treść oferty stwierdził,żejest ona niezgodna z treścią SIWZ
w zakresie pkt A, B, D.
W wybranej ofercie na str. 62 i 63 Wykonawca zamieścił wstępny opis wszystkich robót, jako
załącznik nr 6 do oferty. W dziewięciu punktach zawarł opis dotyczący m.in. wzmocnienia
istniejącej nawierzchni (pkt 1), konstrukcji nawierzchni jezdni i poszerzeń (pkt 2), chodników
(pkt 3), poboczy ziemnych (pkt 4) i istniejących przepustów (pkt 7).
Odwołujący twierdził,żeze wskazanych fragmentów wstępnego opisu wszystkich robót nie
wynikają dane, jakie wstępny opis wszystkich robót powinien zawierać spełniając wymóg
zgodności opisu z wymogami programu funkcjonalno-użytkowego (pkt 11.4.5. Rozdziału 2
„Instrukcja dla Wykonawców wraz z załącznikami”). Podkreślił,żekwestionuje wstępny opis
wszystkich robót w zakresie wymogów wynikających z części 4.,4.1 Rozdział IV „Opis
przedmiotu zamówienia, Program funkcjonalno-użytkowy”, część II „Wymagania
Zamawiającego dla przedmiotu zamówienia” oznaczonych literami A, B i D – co wskazał w
proteście i odwołaniu. Odwołujący stwierdził,żewskazany wyżej pkt 4. „Wymagania
dotyczące opracowań projektowych załączanych do oferty” mają wynikać z wstępnego opisu
załączonego do oferty w prowadzonym postępowaniu, nie zaś z przyszłej dokumentacji
projektowej. Zamawiający zaś wyjaśniał, iż wymagania określone w tym punkcie nie muszą
znaleźć potwierdzenia w ofercie, ponieważ wymagania te dotyczą opracowań projektowych,
które będą wykonane, jako dokumentacja projektowa przez wybranego w tym postępowaniu
wykonawcę.
W zakresie zaniżonej ceny warstwyścieralnejna całej długości drogi, jak obliczył
Odwołujący i podał to w proteście, wynoszącej 17,19, zł netto za 1 m² przy grubości 5 cm,

6

Odwołujący przedstawił swoje stanowisko twierdząc,żeskoro Wykonawca wskazał w
wybranej ofercie we wstępnym opisie wszystkich robót w pkt 1,żewzmocnienie nawierzchni
wykona zgodnie z Katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych,
IBDiM Warszawa 1997 r. oraz z Warunkami technicznymi wykonania warstw podbudowy
z mieszanki mineralno-cementowo-emulsyjnej (MCE) w sposób zapewniający uzyskanie
wymaganych przez Zamawiającego parametrów projektowanej drogi, to należy przyjąć,że
grubość warstwyścieralnejnie może być inna niż 5 cm i w takim przypadku cena oferty
dotycząca warstwyścieralnejna całej długości drogi, jest nieadekwatna do wartości
koniecznych do wykonania w tym zakresie robót.
Zamawiający wyjaśnił,żew ofercie nie podano konkretnie,żegrubość warstwyścieralnej
będzie wynosiła 5 cm i stwierdził,żewarstwaścieralnamoże być o mniejszej grubości.
Wówczas pozostałe warstwy nawierzchni zniwelują tę różnicę. Stwierdził,żenie miał
żadnychpodstaw, by kwestionować cenę warstwyścieralnejdrogi określoną w wybranej
ofercie.

KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny wnoszącśrodkiochrony prawnej, w tym rozpoznawane
odwołanie, bowiem jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert (po
ofercie wybranej) i w razie uwzględnienia odwołania, Odwołujący ma ewentualną możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Zamawiającego, iż omawiany pkt 4.1
dotyczący informacji, jakie należało przedłożyć do oferty, oznaczonych literami A, B i D, nie
dotyczy treści ofert złożonych w aktualnie prowadzonym postępowaniu, lecz powinien być
uwzględniony w dokumentacji projektowej wykonawcy, która zostanie opracowania po
zawarciu umowy w następstwie wyboru oferty w przedmiotowym postępowaniu. Z
przedstawionej SIWZ (pkt 11.4.5 Rozdział 2 „Instrukcja dla wykonawców…” oraz pkt 4.1
(Rozdział IV „Opis przedmiotu zamówienia, Program funkcjonalno-użytkowy”, część II
„Wymagania Zamawiającego dla przedmiotu zamówienia”) jednoznacznie wynika,że
wykonawcy mieli obowiązek złożyć wstępny opis wszystkich robót, uwzględniający
wymagania programu funkcjonalno-użytkowego. Część 4. pt. „Wymagania dotyczące
opracowań projektowych załączanych do oferty” określiła część techniczną w zakresie
rodzaju i klas kruszywa (lit. A), innych materiałów do warstw konstrukcyjnych (lit. B) oraz
technologii wykonania robót na przepustach (lit. D). Informacje odpowiadające wskazanym
wymogom miały być przedłożone w formie opisów obliczeń, schematów i tabel.
W ocenie KIO, Wykonawca nie przedstawił w wybranej ofercie wymagań określonych w pkt
4, ani co do formy, ani co do treści wynikającej z pkt A, B i D. Wstępny opis wszystkich robót,

7

w wybranej ofercie, stanowi załącznik nr 6, str. 62 i 63, są to pkt m.in. 1, 2, 3, 4, 5 i 7. Treść
tych punktów nie odpowiada wymogom SIWZ. Nie można bowiem uznać,żetreść pkt 3, 4 i
5, w których zawarto określenia „podbudowie z kruszywa”, „kruszywem łamanym
niesortowalnym 0-31,5 mm grubości 12 cm”, „wykonane z kruszywa” wskazują rodzaje i
klasę kruszywa. Również określenia zawarte w pkt 1 i 2 opisu, nie podają innych materiałów
do warstw konstrukcyjnych. Treść tych punktów opisuje sposób wzmocnienia istniejącej
nawierzchni. Pkt 7 stanowiący, iż istniejące przepusty zostaną przedłużone, zniszczone
przepusty i murki czołowe zostaną wymienione na nowe, nie określa technologii wykonania
robót na przepustach, przez którą to technologię należy rozumieć sposób wykonania robót, a
nie tylko potwierdzenie zawarte w opisie,żezostaną one wykonane.
W ocenie KIO, nie potwierdził się zarzut dotyczący niewłaściwej ceny warstwyścieralnejna
całej długości drogi. Zamawiającyżądałw SIWZ, by w formularzu ofertowym pt „Oferta” w
pkt 3 wykonawcy podali cenę warstwyścieralnejna całej długości drogi, wyrażając ją jako
cenę netto i cenę brutto.śądałteż podania ceny 1 km drogi bez warstwyścieralnej,także
jako ceny netto i brutto. W wybranej ofercie wykonawca podał te wielkości i, co do zasady
odnoszącej się do sposobu wypełnienia formularza w tym zakresie, Odwołujący nie wnosił
zarzutów. Jedynie Odwołujący podał w proteście,żez jego wyliczeń wynika, iż cena netto za
1 m² warstwyścieralnejdrogi, przy założeniu,żewarstwa ta ma grubość 5 cm, wynosi 17,19
zł. Odwołujący nie wykazał,żejest to cena zaniżona w stosunku do wartości warstwy
ścieralnej,jak również nie wykazał,żewarstwa ta będzie miała grubość 5 cm.
W ocenie KIO, potwierdził się pierwszy zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, zatem Izba uwzględniła odwołanie i na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

8

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKielcach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

9