Wyrok KIO KIO 117/18

Treść dokumentu

Pobierz PDF

Sygn.akt:KIO 117/17


WYROK

zdnia30stycznia2017roku

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:KatarzynaProwadziszProtokolant: SylwiaJankowska

porozpoznaniunarozprawiewdniu26stycznia2017r.odwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu16stycznia2017r.przezwykonawcęSANITOSpółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwWarszawie

wpostępowaniuprowadzonymprzezZamawiającegoGminaiMiastoKoziegłowyzsiedzibąKoziegłowy

przyudzialewykonawcyEnergiaPolskaSpółkaAkcyjnazsiedzibąwWarszawiezgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającego

1.Oddalaodwołanie.


orzeka:

2.Kosztami postępowania ......... obciąża ............ wykonawcę ....... SANITO ........... Spółka ........ z ograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwWarszawiei:

2.1zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę1000000gr(słownie:dziesięćtysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęSANITOSpółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwWarszawietytułemwpisuododwołania,

2.2zasądzaodwykonawcySANITOSpółkaz ograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwWarszawienarzeczwykonawcyEnergiaPolskaSpółkaAkcyjnazsiedzibąwWarszawiekwotę360000gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesionetytułemwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2013r.,poz.907zezm.)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wCzęstochowie.

Przewodniczący:

Sygn.akt:KIO117/17

U ZASAD N IE NIE

ZamawiającyGminaiMiastoKoziegłowy-prowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegowtrybieprzetargunieograniczonegopodnazwą„MontażinstalacjisłużącychdoprodukcjienergiipochodzącejzeźródełodnawialnychnabudynkachmieszkalnychnaterenieGminyi MiastaKoziegłowy”

OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewBiuletynieZamówieńPublicznychwdniu 3 listopada2016rokupodnumerem ogłoszenia335127.

16stycznia2017roku działającnapodstawieart.179ust.1w związkuzart.180ust.1iart.180ust.2pkt4ustawyzdnia29stycznia2004roku-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015roku,poz.2164;dalej:„Pzp”lub„ustawa”)OdwołującySANITOSpółkazograniczonąodpowiedzialnościązsiedzibąwWarszawie-wniósłodwołaniewobecczynności i zaniechańZamawiającego.

OdwołującyzarzuciłZamawiającemu:

-naruszenieart.7ust.1i3ustawywzw.zart.91ust.1ustawyprzezdokonaniewyborujakonajkorzystniejszejofertywykonawcyEnergiaPolskaSpółkaAkcyjnazsiedzibąwWarszawie(dalej:Energia)pomimo, żeniejest ofertąnajkorzystniejszą,

-naruszenieart.7ust.1i3wzw.zart.89ust.1pkt2ustawyorazwzw.zart.30ust.5ustawyprzezodrzucenieofertyOdwołującegopomimo,iżzaoferowałonrozwiązanierównoważneodpowiadającewymaganiomZamawiającego,

Ewentualnie

naruszenieart.7ust.1i3wzw.zart.87ust.1orazwzw.zart.30ust.5ustawyprzezzaniechaniewezwaniaOdwołującegodozłożeniawyjaśnieńwzakresiepotwierdzeniarównoważnościoferowanego rozwiązania.

Odwołującywniósło:unieważnienieczynnościwyborunajkorzystniejszejoferty,unieważnienieczynnościodrzuceniaofertyOdwołującego,powtórzenieczynnościwyboruiocenyofertzuwzględnieniemofertyOdwołującego,dokonaniewyboruofertyOdwołującegojakonajkorzystniejszej,ewentualniewezwanieOdwołującegodozłożeniawyjaśnieńnapodstawieart.87ust.1ustawywcelupotwierdzeniarównoważnościproponowanejizolacjitermicznej.

Odwołującywskazał,żemainteresdowniesieniaodwołania,bowiemwinteresiekażdegowykonawcyjest,abypostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegobyłoprowadzonezgodniezprzepisamiobowiązującegoprawa.Odwołującyposiadaintereswzłożeniuodwołania,ponieważczynnościZamawiającegodoprowadziłydoędnegoodrzuceniaofertyOdwołującegoorazwyborujakonajkorzystniejszejofertywykonawcyEnergia.ZamawiającywsposóbnieprawidłowydokonałodrzuceniaofertyOdwołującego,bowiemoferowaneprzezniegorozwiązanieodpowiadawymaganiomokreślonymwSIWZorazPFU.ZatemgdybynieczynnośćZamawiającego,Odwołującyuzyskałbyprzedmiotowezamówienie,ponieważwarunkizawartewjegooferciesąkorzystniejszeodwarunkówzaproponowanychprzezwykonawcęEnergia.Odwołującywskazał,zeposiadazateminteresprawnywewniesieniuprzedmiotowegoodwołania.Wprzypadkuoddaleniaprzedmiotowegoodwołania,Odwołującyponiesieszkodęwpostaciutratymożliwościuzyskaniaprzedmiotowegozamówienia.

Odwołującynastępującouzasadniłprzedstawionewodwołaniuzarzuty.

Odwołującywskazał,zewziąłudziałwpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegopn.:„MontażinstalacjisłużącychdoprodukcjienergiipochodzącejzeźródełodnawialnychnabudynkachmieszkalnychnaterenieGminyiMiastaKoziegłowy”(znakpostępowania:GK.271.06.2016)wzakresieczęści1i2.ZamawiającyszczegółowoopisałprzedmiotzamówieniawProgramiefunkcjonalnoużytkowym(Rozdział III pkt 2 STWZ).

Odwołującypodniósł,żezgodniezpkt2.4)ProgramuFunkcjonalno-Użytkowegostr.23(dalej:PFU)wśródwymagańdotyczącychinstalacjiZamawiającywymieniłzapewnienieprzezwykonawcęizolacjitermicznychdlawszystkichrodzajówinstalacjirurowych.

Następniew„Wymaganiachdlakolektorówsłonecznych”Zamawiającywskazał,żeprzewodyinstalacjisolarnejnależyzaprojektowaćiwykonać„w każdymprzypadkuw izolacjiogrubościmin.13mmoodpornościtermicznejodopuszczalnymzakresietemperaturod-60°Cdo+230°C.

Jednocześnienastronie25PFUZamawiającydopuściłrozwiązaniarównoważnestwierdzając:„Wykonawcazobowiązanyjestdoużyciamateriałówprzewidzianychwuzgodnionymprojekcie,awraziekoniecznościużyciamateriałówrównorzędnych,couzgodnizZamawiającym/Inspektoremnadzoru.WkażdymprzypadkuWykonawcazobowiązanymdołożeniawszelkichstarań,abyzastosowanemateriałyiurządzeniabyłyjaknajwyższejokreśloneprzez ichproducentówokresygwarancyjnejaknajdłuższe”.

Ponadto,natejsamejstronieZamawiającywskazał,iż:„Jeślidokumentacjaprojektowaprzewidujemożliwośćwariantowegozastosowaniarodzajumateriałuwwykonywanychrobotach,WykonawcapowiadomiInspektoraNadzoruoużyciutegomateriałuzuwaginawykonanieewentualnychbadańwymaganychprzezInspektoraNadzoru”.

Nastronie20PFU,wpkt2.4)PFUokreślającwymaganiadlainstalacji,Zamawiającyoświadczył,że:„Zamawiającydopuszczamożliwośćzastosowaniaodstępstwodspecyfikacjizzastrzeżeniem,żezachowanemusząbyćwielkościłącznejmocyzainstalowanejorazprzewidywanailośćzaoszczędzonejenergiipierwotnej”.

Odwołującywskazał,żewtokupostępowaniapojawiłysięwątpliwościdotyczącewymagańZamawiającegowzakresieizolacjitermicznej.KilkuwykonawcówskładałozapytaniadotreściSIWZsygnalizującZamawiającemuproblemzwiązanyzespełnieniemwymaganiacodogrubościizolacji wpołączeniu zdopuszczalnątemperaturą.

Napytanienr186otreści:„CzyZamawiającydopuścidozastosowaniaizolacjęnaprzewodachsolarnychogrubościmniejszejniż13mm(dopuszczalnatemperatura-60do+220°C)?Zamawiającyudzieliłodpowiedzi:Nie”.

Odwołującyargumentował,żeodpowiedźZamawiającegonapowyższepytaniejestwysoceniejednoznaczna.Niewiadomobowiem,czy:1)Zamawiającyniewyrażazgodynaizolacjęnaprzewodachsolarnych ogrubościmniejszejniż 13mm,2)Zamawiającyniewyrażazgodynazmianęwartościdopuszczalnejtemperaturyna-60do+220°C,3)Zamawiającynie wyrażazgodynazmianęobydwuproponowanychparametrów.

Odwołującyzłożofertę,proponującZamawiającemuinstalacjęrurowąłączącąkolektorysłoneczne zzasobnikiem zizolacją, którejgrubośćwynosi 5 mm.

Wzwiązkuzpowyższym,Zamawiającywdniu11stycznia2016r.odrzuciłofertęOdwołującegonapodstawieart.89ust.1pkt2 ustawy Pzp.

OdwołującyniezgodziłsięzczynnościąZamawiającego,wskazał:popierwsze,ZamawiającywyraźniewPFUdopuściłzastosowanierozwiązańrównoważnych,codałowyrazwtreści SIWZ(Rozdział IIIpkt 3):

„Zamawiającydopuszczaujęciewofercie,anastępniezastosowanieinnychrównoważnychmateriałówiurządzeńniżpodanewprogramiefunkcjonalnoużytkowympodwarunkiemzapewnieniaparametrówniegorszychniżokreślonewtymprogramie.JeżeliwopisieprzedmiotuZamówieniaznajdujesięjakikolwiekznaktowarowy,patentczypochodzenienalepyprzyjąć,żeZamawiającypodałtakiopiszewskazaniemnatypoparametrachtechnicznych,właściwościacheksploatacyjnychifunkcjonalnychniegorszychniżtepodanepodpojęciemtypu(art.29ust.3ustawyPrawozamówieńpublicznych).Nazwyurządzeń/materiałówpodanewPFUpodawanesąjedynietytułemprzykładuwcelusprecyzowaniaopisanychparametrówtechnicznychijakościowychzadania. Wykonawca,którypowołujesięnarozwiązaniarównoważne,jestzobowiązanywykazać,żeoferowanyprzezniegomateriałurządzaniespełniawymaganiaokreśloneprzez Zamawiającego”.

Odwołującywskazał,żezaoferowałrozwiązanierównoważne,zgodniezmożliwościąprzewidzianąprzezZamawiającego,tj.zaproponowałizolacjętermicznąwykonanąz

materiałuaerożelowegoBisolar.

CoistotnewocenieOdwołującegoprzedstawiłonrównieżdowódorazzłożoświadczenieZamawiającemuwykazując,żeoferowanyprzezniegomateriałspełniawymaganiaZamawiającegoitymsamymjestdopuszczalnymrozwiązaniemrównoważnym.DziałanieOdwołującegoodpowiadałozatemdyspozycjiart.30ust. 5 ustawy,zgodniez którą :

„Wykonawca,którypowołujesięnarozwiązaniarównoważneopisywanymprzezzamawiającego,jestobowiązanywykazać,żeoferowaneprzezniegodostawy,usługilubroboty budowlanespełniająwymaganiaokreśloneprzezzamawiającego”.

ZzłożonejZamawiającemukartytechnicznejrurBisolarwynika,żezakrestemperaturizolacjizmateriałuaerożelowegoobejmujeod-200°Cdo+220°C,awdołączonych wyjaśnieniachOdwołującywskazałnatakieczynnikijak:średnicawewnętrzna,zewnętrznaipodziałowarutyorazminimalnagrubośćizolacji,normowawartośćwsp.przewodnictwaciepłaizolacjiprzy0st.Ciśrednicarutywrazzizolacją.PoporównaniuwszystkichwyżejwymienionychczynnikówdlaizolacjiaerożelowejwrurachBipolarorazizolacjiPES,tj.włókninypoliestrowejogrubościminimalnej13mm,Odwołującywskazałnawyższywspółczynnikoporuizolacjirurypostronieproponowanejwofercieizolacjizaerożelu(stosunek4,07024do3,42241).

Odwołującydodał,żeZamawiającyopisałwarunekrównoważnościwzakresiedopuszczalnychtemperaturprzewidzianychdlaizolacjiwodpowiedzinapytanienr1,wskazując:„Parametrytemperaturoweizolacjimusząbyćconajmniejjaktemp.glikoluwychodzącegozkolektorawmaksymalnychparametrachjegopracywynikającychzjegodokumentacjitechnicznej tj. kart technicznychmateriałowychproducenta”.

WoświadczeniuOdwołującegopotwierdzającegospełnienieparametrówprzezrozwiązanierównoważne,Odwołującywskazał,iż temperaturaglikolu wychodzącegoz kolektorawmaksymalnychparametrachjegopracywynosi210,1°C,podczasgdyzakrespracy temperaturdlaproponowanychizolacjiwynosimaksymalnie+220°C,cooznacza,że oferowanaizolacja zmateriałuaerożelowegoprzekraczapoziomwymaganejtemperatury.

Odwołującypodkreślił,żenaskutekudzieleniaodpowiedzinapytaniadoSIWZ,ZamawiającymaprawodokonaćmodyfikacjiSIWZ.Nieulegawątpliwości,żeodpowiadającnapytanienr1dotyczącemożliwościrozwiązaniarównoważnego,Zamawiającywskazałnaprzyjętąmetodęocenyprawidłowościzaoferowanegorozwiązaniawzakresieizolacjitermicznychrur,tj.przezodwołaniesiędotemperaturyglikoluwychodzącegozkolektorawmaksymalnychparametrach jego pracy.

NatejzasadzieOdwołującyprzyjął,iżoferowanaprzezniegoizolacjatermicznarurodpowiadawymaganiomSIWZ,cowynikazdokumentacjitechnicznejorazzłożonegooświadczenia.

Odwołującywykazał,że izolacjaz materiałuaerożelowegoposiadalepszewłaściwości

izolacyjneniżwymaganerozwiązanieprzezZamawiającego.Zamawiającydopuściłrozwiązaniarównoważnepodwarunkiemzapewnieniazachowania„wielkościłącznejmocyzainstalowanejorazprzewidywanejilościzaoszczędzonejenergiipierwotnej(jakwskazałwPFU).Nieulegawątpliwości,żeizolacjatermicznaowyższymwspółczynnikuoporuizolacji,takjakwykazałOdwołującywswoimoświadczeniu,zpewnościązapewniwielkośćmocyzainstalowanejorazprzewidywanąilośćzaoszczędzonejenergiipierwotnej.

W związkuz powyższym,ponieważZamawiającydopuściłmożliwośćzaoferowaniarozwiązaniarównoważnego,czynnośćodrzuceniaofertyOdwołującegotylko ztego względu,iżzaoferowałonizolacjęo innejgrubościniżokreślonawSIWZ orazPFUjestnieprawidłowainiezgodnazobowiązującymiprzepisami.NawetjeśliZamawiającymiałwątpliwościdospełnieniaprzezOdwołującegoparametrówrównoważności,powinienbyłwystąpićoponownewyjaśnieniadotycząceproponowanegorozwiązaniawzakresieizolacjitermicznej.KrajowaIzbaOdwoławczawwyrokuzdnia20grudnia2016r.,KIO2312/16wskazała,żeczynnośćodrzuceniaofertyjednegozwykonawcównapodstawieart.89ust.1pkt2ustawybyłanieprawidłowa.Wstaniefaktycznym,wykonawcazaoferowałrozwiązanierównoważne,coudokumentował. .. Zamawiający ... wezwał ...... do .... częściowych ...... wyjaśnień .. w ....... zakresiepotwierdzeniarównoważnościproduktu,a następnieodrzuciłofertę zewzględunajejrzekomąniezgodnośćzeofertą.KrajowaIzbaOdwoławczauwzględniłaodwołaniewykonawcyinakazałaunieważnienieczynnościodrzuceniaoferty:„Odwołującynastronach34i35swojejofertydokonałporównaniapakietówwspornymzakresie,cowocenieIzbystanowiłodowódwykazaniarozwiązańirównoważnychopisywanymprzezZamawiającego.PowyższydowódwymagałewentualnieprzeciwdowodupostronieZamawiającego,któryjedyniezażądałwyjaśnieńwtrybieart.87ust.1ustawyPzpodnoszącychsiędoniektórychfunkcjonalności,codoktórychwprzeważającejczęściZamawiającyniemiałzastrzeżeń,podejmującdecyzjęoodrzuceniuofertyOdwołującego.Wymagarównieżzauważenia,żeZamawiającywswojejinformacjiowynikachprzetargupodałinformację,żezaoferowanypakietniezawieraoprogramowaniadoobsługipoczty,kalendarzaiorganizeraosobistego,atakżeaplikacjidoprojektowaniapublikacji.Nieodniósłsięjednakwtymzakresiedotreścioferty ... ze ......... strony .. 34, ......... gdzie ... Odwołujący zadeklarował rozwiązania równoważne:oprogramowanieScribus-programdotworzeniamateriałówmarketingowychwramachpakietuLibręOfficePLSupportzamiastprogramuPublisher;adlaprogramupocztowegoOutlookwskazałnaszybkiegoklientapocztyigrupdyskusyjnych-programThunderbird,adlakalendarzaizarządzaniazadaniami-programLightning.WocenieIzbywpowyższymzakresieZamawiającynieprowadziłżadnychwyjaśnień,które pozwoliłybynaobaleniedowodurównoważnościwskazanegowyżejprzezOdwołującego.DodatkowowedługzapatrywaniaIzbywkontekściestanowiskaZamawiającegowystąpieniasprzecznościtreściofertyztreściąSIW'Zniemożebyćbranapoduwagiokolicznośćzaoferowaniapakietuze

szczególnieniskącenę,anizaoferowaniaprogramuMSOfficeprzezinnychwykonawców.Ztychwzględów-wocenieIzby-brakbyłopodstawprawnychdozastosowaniaprzepisuart.89ust.lpkt.2ustawyPzpipodjęciaprzezZamawiającegoczynnościodrzuceniaofertyOdwołującegoz powodusprzeczności jejtreściztreściąSIWZ.”

odwołującypodniósł,żezpowyższegowyrokumożnawyprowadzićkilkaważnychwnioskówdlaprzedmiotowejsprawy.Popierwsze,porównanieparametrówifunkcjonalnościrozwiązaniarównoważnegozopisanymprzezZamawiającegostanowiwystarczającydowódnapotwierdzenierównoważności,atymsamymodpowiadadyspozycjiwynikającejzart.30ust.5ustawy.Podrugie,jeżeliwykonawcaudowodni,żejegorozwiązaniejestrównoważne,Zamawiający,abydokonaćczynnościodrzuceniatakiejofertywykonawcy,musiposiadaćprzeciwdowódnapotwierdzeniebraku występowaniatakiej równoważności.Potrzecie,wprzypadkuwątpliwościcodospełnieniawymagańprzezrozwiązanierównoważne,Zamawiającypowinienzastosowaćart.87ust.1ustawy.Ostatecznie,podjęcieczynnościodrzuceniaofertyzawierającejrozwiązaniarównoważnebezprzeciwdowoduzestronyZamawiającegoorazbezwyjaśnieniawszystkichwątpliwości,stanowinaruszenie art.89ust.1 pkt 2 ustaw.

Mającnauwadzepowyższe,Odwołującywskazał,żeZamawiającywprzedmiotowympostępowaniunieprzedstawiłżadnegodowodu,anirzeczowegoargumentu,przemawiającegozatym,abyuznaćrozwiązanierównoważneoferowaneprzezOdwołującegozaniezgodnezSWIZ.ZamawiającyniepochyliłsięnadstanowiskiemOdwołującego,którywykazywałwłaściwościizolacjiaerożelowej.Niepodjąłrównieżczynnościmającychnaceluwyjaśnienieswoichwątpliwości.Ztreściuzasadnieniawynika,żedokonującczynnościodrzuceniaofertyOdwołującego,Zamawiającykierowałsiętylkoijedynieparametremgrubości,niezważającnadopuszczonąprzezsiebiemożliwośćzaoferowaniarozwiązańrównoważnych,zapewniającychwfinalnymrozwiązaniudwaparametry:wielkośćmocyzainstalowanejorazprzewidywanąilośćzaoszczędzonejenergiipierwotnej.

UwzględniającpowyższeOdwołującyuznał,żeczynnośćZamawiającegodokonanazostałaznaruszeniemprzepisówi ztychwzględówwniósłjaknawstępieodwołania.

PoprzeprowadzeniurozprawyzudziałemStronpostępowaniaorazuczestnikapostępowaniaodwoławczegonapodstawiezebranegomateriałuwsprawieorazoświadczeńistanowiskStroniuczestnikapostępowaniaodwoławczegoKrajowaIzbaOdwoławczaustaliłaizważyła,conastępuje:

Izbaustaliła,żeniezostaławypełnionażadnaz przesłanek,o którychstanowiart.189ust.2ustawyPrawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015roku,poz.2164;dalej:

„Pzp”lub„ustawa”),skutkującychodrzuceniemodwołania.OdwołaniezostałozłożonedoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej16stycznia2017rokuwobecczynnościZamawiającego zdna11stycznia2017 roku orazzostałaprzekazana wustawowymterminiekopiaodwołaniaZamawiającemu, co Stronypotwierdziłynaposiedzeniuzichudziałem.

Izbaustaliła,żezostaływypełnionełącznieprzesłankizart.179ust1ustawyPrawozamówieńpublicznychŚrodkiochronyprawnejokreślonewniniejszymdzialeprzysługująwykonawcy,uczestnikowikonkursu,atakżeinnemupodmiotowijeżelimalubmiałintereswuzyskaniudanegozamówieniaorazponiósłlubmożeponieśćszkodęwwynikunaruszeniaprzezzamawiającegoprzepisówniniejszejustawy-tojestposiadaniainteresuwuzyskaniudanego zamówieniaorazmożliwościponiesieniaszkody.

Izbadopuściładoudziałuw postępowaniuzgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającegowykonawcęEnergiaPolskaSpółkaAkcyjnazsiedzibąwWarszawie(dalej:„Energia”lub„uczestnikpostępowaniaodwoławczego”.

PrzyrozpoznawaniuprzedmiotowejsprawyskładorzekającyIzbywziąłpoduwagędokumentacjępostępowaniaoudzieleniezamówieniawprzedmiotowejsprawieatakżestanowiskaioświadczeniaStroniuczestnikapostępowaniaodwoławczegozłożoneustniedoprotokołu.

ZamawiającyprzesłałdoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu24stycznia2017rokupismoOdpowiedźnaodwołanie,wktórymZamawiającyoświadczył,żeuwzględniłodwołaniew całości,uwzględniłwszystkiezarzutyiwniósł o umorzeniepostępowania;pismoto podpisałBurmistrzGminyi MiastaKoziegłowy.

Wtrakcieposiedzeniaz udziałemstroniuczestnikapostępoaniaodwoławczegozostałozłożonedoakt sprawyprzezuczestnikapostępoaniaodwoławczegopismoz26stycznia2017rokuPismoprocesowepełnomocnikaPrzystępującegodoodwołaniawktórymzostałzgłoszonysprzeciwwobecuwzględnieniaprzezZamawiającegowcałościzarzutówodwołania.Uczestnikpostępoaniaodwoławczegonaposiedzeniupodtrzymałoświadczeniewzakresiezgłoszonegosprzeciwu.

IzbadopuściładowodyzawnioskowanenarozprawieprzezOdwołującegoi przeprowadziładowódz:

(dowódnr1)Opiniadotyczącazapisówdokumentacjiprzetargowejpodnazwą

„MontażinstalacjisłużącychdoprodukcjienergiipochodzącejzeźródełodnawialnychnabudynkachmieszkalnychnaterenieGminyiMiastaKoziegłowy”(5kart)wykonanaprzezdrinż.M.C.,

(dowódnr2)Analizawymagańiprocesupostępowaniaprzetargowegodotyczącarursolarnychdotransportucieczyniskokrzepnącejbędącejnośnikiemciepłapomiędzykolektoramisłonecznymi,a podgrzewaczamic.w.u. (44karty)wykonanaprzezdrinż.A. M..

Zgodniezbrzmieniemprzepisuart.192ust2ustawyPrawozamówieńpublicznychIzbauwzględniaodwołanie,jeżelistwierdzinaruszenieprzepisówustawy,któremiałowpływlubmożemiećistotnywpływnawynikpostępowaniaoudzieleniezamówienia.IzbadokonawszyocenypodniesionychwodwołaniuzarzutówbiorącpoduwagęstanowiskaStronprzedstawionenarozprawieodwołanieoddaliła.

Izba ustaliłaizważyła, conastępuje:

Izbaustaliła,że:

ZamawiającywSpecyfikacjiIstotnychWarunkówZamówienia(dalej:SWIZ)wrozdzialeIII

Opisprzedmiotuzamówieniazawarłnastępująceuregulowaniewpunkcie3:

Zamawiającydopuszczaujęciewofercie,anastępniezastosowanieinnychrównoważnychmateriałówiurządzeńniżpodanewprogramiefunkcjonalnoużytkowympodwarunkiemzapewnieniaparametrówniegorszychniżokreślonewtymprogramie.JeżeliwopisieprzedmiotuZamówieniaznajdujesięjakikolwiekznaktowarowy,patentczypochodzenienalepyprzyjąć,żeZamawiającypodałtakiopiszewskazaniemnatypoparametrachtechnicznych,właściwościacheksploatacyjnychifunkcjonalnychniegorszychniżtepodanepodpojęciemtypu(art.29ust.3ustawyPrawozamówieńpublicznych).Nazwyurządzeń/materiałówpodanewPFUpodawanesąjedynietytułemprzykładuwcelusprecyzowaniaopisanychparametrówtechnicznychijakościowychzadania.Wykonawca,którypowołujesięnarozwiązaniarównoważne,jestzobowiązanywykazać,żeoferowanyprzezniegomateriałurządzaniespełniawymaganiaokreśloneprzezZamawiającego.

Wpunkcie2:

Szczegółowyopisprzedmiotuzamówieniazawiera:Programfunkcjonalnoużytkowy,którystanowizałącznikdospecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.

Zgodniezpunktem1rozdziałuIIISIWZZakresrzeczowyzadaniadlawszystkichczęściobejmuje w szczególności:

1.1.Wykonanieniezbędnejdokumentacjiprojektowej(…)

1.2.Wykonanierobótbudowlanoinstalacyjnychwg. Opracowanychdokumentacjiprojektowych(…)

ZgodniezProgramemfunkcjonalnoużytkowym(dalej:PFU)stanowiącymzałącznikdoSWIZpkt II.1. Wykonaniezadanianastąpi w ramachprocedury„zaprojektuj iwybuduj”,

Zgodniezpunktem2PFUOpiswymagańzamawiającegowstosunkudoprzedmiotuzamówieniawpkt2.4Wymagania dotycząceinstalacjiZamawiającypodał:

Przewodyinstalacjisolarnejwobieguglikolowymnależyprojektowaćiwykonywaćzrurfalistychkarbowanychzestalinierdzewnejdopołączeńwsystemachsolarnych i grzewczych

w każdymprzypadkuw izolacjigrubościmin.13mm o odpornościtermicznejo dopuszczalnymzakresietemperaturod-60do+230oCorazo odpornościnapromieniowanieUV,awprzypadkustosowanianazewnątrzrównieżododatkowejodpornościnauszkodzeniamechaniczne.

Dalejwtymsamympunkcie(2.4PFU)wczęścinazwanej-Warunkiprzyjęcianabudowęmateriałówdorobót montażowychZamawiającymiędzyinnymiwskazał:

Wykonawcazobowiązanyjestdoużyciamateriałówprzewidzianychwuzgodnionymprojekcie,a w raziekoniecznościużyciamateriałówrównorzędnych,co uzgodnizZamawiającym/Inspektoremnadzoru.WkażdymprzypadkuWykonawcazobowiązanymdołożeniawszelkichstarań,abyzastosowanemateriałyiurządzeniabyłyjaknajwyższejokreśloneprzezichproducentówokresygwarancyjnejaknajdłuższe.WykonawcadostarczynażądanieZamawiającegofakturynazakupważniejszychmateriałów.

DalejwczęścinazwanejprzezZamawiającego-WariantowestosowaniemateriałówokreśliłZamawiający:Jeślidokumentacjaprojektowaprzewidujemożliwośćwariantowegozastosowaniarodzajumateriałuwwykonywanychrobotach,WykonawcapowiadomiInspektoraNadzoruoużyciutegomateriałuzuwaginawykonanieewentualnychbadańwymaganychprzezInspektora Nadzoru.

Zamawiającywodpowiedzinapytania zdnia24listopada2016roku:Pytanie1:

Zamawiającyokreśliłzakrestemperaturydlaizolacjiorurowaniaobiegusolarnego-60stCdo

+230stCorazjednocześniegrub.izolacjimin13mm.Wzwiązkuzinformacjamioddostawców,żejesttowymógniemożliwydospełnieniajednocześnie,zwracamysięzprośbąozmianęzapisów.Izolacjekauczukowe,EPDM,powszechniestosowanewizolacjachrurociągówglikolowychposiadajązakrestemperaturpracyod-50stCdo+150stC,przyjednoczesnymzapewnieniugrubościmin13mm,cowzupełnościzapewniaprawidłowąpracęinstalacjisolarnej.Jednakstawianiewymagań,abyzakrestemperaturbyłwyższy,doaż+230stC,wymuszazastosowanieinnychmateriałówizolacyjnych,niżwspomnianepowyżej,wzwiązkuztymczęstostosujesiężnegorodzajuaerożeleitp.Takatechnologia,pozwalanaznacznezmniejszeniegrubościizolacji,przyjednoczesnymzapewnieniubardzoniskiejprzewodnościcieplnej,wzwiązkuztymwtakichprzypadkachniemamowyoizolacjigrub.min13mm,gdyżznaczniecieńszewarstwyizolacjizapewniająjużprawidłowąochronę.Nadmienićprzytymnależy,żetakietechnologie,choćdostępne,niosązasobączęstodwukrotniewyższekosztyzakupu,coprzytakdużejilościdomków,znaczniezwiększa wartośćcałejinwestycji.Istotnymjest równieżfakt,żepozostałeelementyinstalacjiprzystosowanesądoznacznieniższychtemperaturpracy,jakchoćbynaczynieprzeponowedo140stC.Przegrzania,któremogłybydoprowadzićdotemperaturyponad150stCworurowaniu,znaczniewcześniejzniszczyłybywiększośćelementówinstalacji,awięcnależałobyuznać,żewymaganie,abysamo orurowaniezabezpieczone było dopracyponad150stC,jestbezzasadneisztucznieograniczadostępproduktówdobrejjakości,którezapewniąprawidłowąpracę.Równieżwymógodpornościtemperaturowejizolacjido-60stC,wprzypadku,gdypłynsolarny,temperaturęzamarzaniamanapoziomie-35stC,jestwymogiembezpodstawnym.Wzwiązkuzpowyższym,pomimoprzekroczeniaterminuskładaniapytań,prosimyozmianęzakresutemperaturdlaizolacjiorurowanianazakres-50stCdo+150st C. Prosimyopozytywnerozpatrzenie.

Zamawiającyudzieliłnastępującejodpowiedzi:

Parametrytemperaturoweizolacjimusząbyćconajmniejjaktemp.glikoluwychodzącegozkolektorawmaksymalnychparametrachjegopracywynikającychzjegodokumentacjitechnicznej tj.kart technicznychmateriałowychproducenta.

Pytanie186:

CzyZamawiającydopuścidozastosowaniaizolacjęnaprzewodachsolarnychogrubościmniejszejniż13mm(dopuszczalnatemperatura-60do+220°C)?

Zamawiającyudzieliłnastępującejodpowiedzi:

Nie

Pismozdnia11stycznia2017rokuzawierająceinformacjęopodstawachodrzuceniaofertyOdwołującego, skierowanedoOdwołującego,stanowitajemnicęprzedsiębiorstwa.

Ofertawczęścizostałaobjętatajemnicąprzedsiębiorstwa,wtymstrona45oferty.

Ofertaodwołującegozostałaodrzuconawzakresieczęści1iczęści2postępowaniaoudzieleniezamówienia,odwołanieodnosisięwzawartychwnimzarzutachzarównodoczęści 1 jaki doczęści2.

Izba zważyła:

I.

NawstępierozważańIzbawskazuje,żenapodstawieart.191ust.2ustawywydając

wyrok,Izbabierzezapodstawęstanrzeczyustalonywtokupostępowania.Napodstawieart.190ust.1ustawyStronyiuczestnicypostępowaniaodwoławczegosąobowiązaniwskazywaćdowodydostwierdzeniafaktów,zktórychwywodząskutkiprawne.Dowodynapoparcieswychtwierdzeńlubodparcietwierdzeństronyprzeciwnejstronyiuczestnicypostępowaniaodwoławczegomogąprzedstawiaćażdozamknięciarozprawy.PrzepistennakładanaStronypostępowaniaobowiązek,któryzarazemjestuprawnieniemStron,wykazywaniadowodównastwierdzeniefaktów,zktórychwywodząskutkiprawne.PostępowanieprzezIzbąstanowipostępowaniekontradyktoryjne,czylisporneazistotytegopostępowaniawynika,spórtocząStronypostępowaniaitoonemająobowiązekwykazywaniadowodów,zktórychwywodząokreśloneskutkiprawne.Powołując wtymmiejscuregulacjęart.14ustawydoczynnościpodejmowanychprzezzamawiającegoiwykonawcówwpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegostosujesięprzepisyustawyzdnia23kwietnia1964rokuKodekscywilny,jeżeliprzepisyustawyniestanowiąinaczejprzechodzącdoart.6Kodeksucywilnegociężarudowodnieniafaktuspoczywanaosobie,którazfaktutegowywodziskutkiprawnenależywskazać,właśnieztejzasadywynikaregułaart.190ust1ustawy.Przepisart.6Kodeksucywilnegowyrażadwieogólnereguły,amianowiciewymaganieudowodnieniapowoływanegoprzezstronęfaktu,powodującegopowstanieokreślonychskutkówprawnychorazusytuowanieciężarudowodudanegofaktupostronieosoby,którazfaktutegowywodziskutkiprawne;eiincubitprobatioquidicitnonquinegat (natym ciążydowód ktotwierdzi a nienatym kto zaprzecza).

II.

Izba,działajączgodniez art. 196ust. 4 ustawy,podajepodstawyprawnezprzytoczeniemprzepisówprawaodnośnierozstrzygnięciazarzutówodwołaniapodnoszonychprzezOdwołującego:

-art.7 ust.1 ustawy- Zamawiającyprzygotowujei przeprowadzapostępowanieoudzieleniezamówieniawsposóbzapewniającyzachowanieuczciwejkonkurencjiirównetraktowaniewykonawcóworazzgodniezzasadamiproporcjonalności i przejrzystości.

-art.7ust.3ustawyZamówieniaudzielasięwyłączniewykonawcywybranemuzgodniezprzepisamiustawy.

-art.89ust.1pkt2ustawy-Zamawiającyodrzucaofertę,jeżeli:(…)jejtreśćnieodpowiadatreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,zzastrzeżeniemart.87ust.2pkt 3.

-art.30ust.5ustawyWykonawca,którypowołujesięnarozwiązaniarównoważneopisywanymprzezzamawiającego,jestobowiązanywykazać,żeoferowaneprzezniegodostawy, usługilubrobotybudowlanespełniająwymaganiaokreśloneprzezzamawiającego.

-art.87ust.1ustawyWtokubadaniaiocenyofertzamawiającymożeżądaćodwykonawcówwyjaśnieńdotyczącychtreścizłożonejoferty.Niedopuszczalnejestprowadzeniemiędzyzamawiającymawykonawcomnegocjacjidotyczącychzłożonejofertyoraz,zzastrzeżeniemust. 1a i 2,dokonywaniejakiejkolwiekzmianywjejtreści.

III.


WrozpoznawanejsprawieofertaOdwołującegozostałaodrzuconazpostępowania

napodstawieart.89ust.1pkt2ustawy,bowiemzaoferowałonZamawiającemuinstalacjęrurowąłączącąkolektorysłonecznezzasobnikiemzizolacją,którejgrubośćwynosi5mm.WuzasadnieniuodwołaniaOdwołującywskazał,żezaoferowałrozwiązanierównoważne,coteżuczyniłzgodniezmożliwościąprzewidzianąprzezZamawiającegoizaproponowałizolacjętermicznąwykonanązmateriałuareożelowegoBisolar.

Izbawskazuje,żewzakresierozpoznaniatejsprawywpierwszejkolejnościnależydokonaćocenydopuszczalnościzaoferowaniarozwiązaniarównoważnego.ZgodniezustaleniamipoczynionymiprzezIzbęZamawiającydopuściłrozwiązaniarównoważnewSWIZ(rozdziałIIIpkt3SWIZ).WskazanaprzezZamawiającegomożliwośćoferowania

rozwiązańrównoważnychniemożebyćjednakżerozumianajakomożliwośćzaoferowaniaZamawiającemurozwiązaniainnego,wprostsprzecznegozpostanowieniamiSWIZ.Podkreśleniawymaga,żeZamawiającywsposóbjednoznacznyprzesądził,żeizolacjanaprzewodachsolarnych,wkażdymprzypadku,mamiećgrubośćminimum13mm.Izbawskazuje,żezgodniezart.29ust.1ustawyobowiązkiemZamawiającegojestopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbjednoznacznyiwyczerpujący,zapomocądostateczniedokładnychizrozumiałychokreśleń,uwzględniającychwszystkiewymaganiaiokolicznościmogącemiećwpływnasporządzenieoferty.WrozpoznawanejsprawiewsposóbdokładnyijednoznacznyZamawiającypodałparametrgrubościizolacjinaprzewodachsolarnych.Izbapodkreśla,żezgodniezdotychczasowymorzecznictwem(przednowelizacjąprowadzonąustawązdnia22czerwca2016rokuozmianieustawyPrawozamówieńpublicznychorazniektórychinnychustaw)napodstawiedotychczasowegobrzmieniaart.29ust.3ustawyktóryzawierałwyjątekodogólnejregułyodnoszącejsiędojednoznacznościopisuprzedmiotuzamówieniaZamawiającyopisującprzedmiotzamówienia,z uwaginaspecyfikęprzedmiotuzamówieniaibrakmożliwościopisaniazapomocądostateczniedokładnychokreśleń,mógłtegodokonaćprzezwskazanieznakówtowarowych,patentówlubpochodzeniaztym,żemusiałdopuścićrozwiązanie„równoważne”.Obecnieodniesieniedokoniecznościdopuszczeniarozwiązaniarównoważnegozostałozawartewart.30ust4ustawy.

Izbapodkreśla,żeniezależnieodzmianustawowychpozostajewciążaktualnawypracowanaworzecznictwieKIOjakrównieżsądówpowszechnychzasady,żeopisprzedmiotuzamówieniama byćjasnyi precyzyjny.Podkreśleniawymagarównież,żedopuszczenierównoważnościoferowanegoprzedmiotuzamówieniawymagaokreślenia,dokładnegookreśleniawymagańtakiejrównoważności.

Równoważnośćmateriałówi urządzeńmożebyćokreślonaprzezodniesieniedoposzczególnychparametrów.Wrozpoznawanejsprawiemamydoczynieniazgołainnąsytuacją-amianowicieOdwołującyzłożofertę,wktórejprzyjąłrozwiązanie,gdzierównoważnościodnosisiędoparametru,którytoparametrzostałokreślonywsposóbjednoznacznyprzezZamawiającegoajegowartośćmiaławynosićminimum13milimetrów,cozostałorównieżpotwierdzonewudzielonejodpowiedzinazdanepytanienr186.PrzywołanaprzezOdwołującegoodpowiedźnapytanienr1niemożenatomiastbyćinterpretowanaprzezOdwołującegowoderwaniuodtreścipytania;jednocześnienależyzaznaczyć,żedotyczyłaonawartościtemperaturokreślonychprzezZamawiającego.podkreśleniawymaga,żesamOdwołującywtrakcierozprawywskazał,żeZamawiającynieokreśliłmateriałuzjakiegomająbyćwykonaneizolacje,nieokreślił,niepodałjakiedopuszczastratyciepłaoraznieokreśliłjakieefekty,rezultatyekologicznemajązostać

osiągnięte.Natomiast,conieulegażadnejwątpliwościZamawiającyokreślił,żeizolacjanaprzewodachsolarnych,w każdymprzypadku,ma miećgrubośćminimum13mmcopodtrzymałwodpowiedzinapytanie.Argumentacjazawartawdowodzienr2nastronie5aodnoszącasiędoodpowiedziZamawiającegonapytanienr186wocenieIzbyrównieżniemożeznaleźćuzasadnienia.Pytanie:CzyZamawiającydopuścidozastosowaniaizolacjęnaprzewodachsolarnychogrubościmniejszejniż13mm(dopuszczalnatemperatura-60do+220°C)?wocenieIzbywsposóbjednoznacznyodnosisiędogrubościmateriału izolacyjnego, któryma byćmniejszyniż13milimetrów. Treśćzawarta wnawiasieniestanowiwswejistociepytanialeczwskazanieparametrutemperaturyprzyjakimdoszłobydozmniejszeniagrubościizolacji.DodatkowopozostałepytaniaiodpowiedzijakiewskazałOdwołujący,azawartewtymsamympiśmieodZamawiającego,dotycząwłaśnieparametrówtemperatury,zgodniezktórymi,Zamawiającyuściśliłparametrtemperaturywskazując,żeparametrytemperaturymusząbyćconajmniejjaktemperaturaglikoluwychodzącegozkolektorawmaksymalnychparametrachjegopracywynikającychzjegodokumentacjitechnicznej.Słuszniewskazałwdowodzienr2Odwołujący,żeZamawiającyodpowiadającnapytanianr1,91i116(tożsameodpowiedzi)nieodniósłsiędogrubościizolacjiniezrobiłtego, bowiempytanieniedotyczyło tego właśnieparametru.

WtrakcierozprawyOdwołującywyjaśnił,żeparametramiokreślonymiwPFUprzezZamawiającegoodnośnieizolacjibyłagrubośćizolacjiitemperatura.Napytanieczybyłyokreśloneinneparametrynp.stratyciepławyjaśnia,żeniebyłyokreślonewPFU(…).Zamawiającyniewskazałdokumentacjijakiedopuszczastratyciepła.Tymsamymzaniezasadną,oderwanąwzupełnościodwymagańcodoparametrówokreślonychwSWIZwPFUnależyuznaćargumentacjęOdwołującegozawartąnastronie 5 dowodunr2 w zakresiepytanianr186(Komentarzdofaktunr3).ZgodniezargumentacjąOdwołującywskazał:Według,wświetlepowyższego,jakoparametrydoborumateriałurównoważnegonależyprzyjąćzakrestemperatury,któryZamawiającyjednoznacznieokreśliłwodpowiedzinapytanianr1,91,oraz116orazmateriałzgodnyzwymaganiamiRozporządzeniaMinistraTransportu,BudownictwaiGospodarkiMorskiejzmieniającegorozporządzeniewsprawiewarunkówtechnicznychjakimpowinnyodpowiadaćbudynkiiichusytuowanie(Dz.U.926/2013)dlaktóregoopórcieplnyobliczonyzgodniezPN-EN13941+A1będzielepszylubrównyjakdlamateriałuizolacyjnegoogrubościmin13mm.ZasadyprzeliczeniarównoważnychgrubościizolacjipodanorównieżwprzytoczonejwPFUnormiePN-B-02421:2000.OdwołującybowiempomijaokreślonyprzezZamawiającegowdokumentacjipostępowaniaparametrdotyczącygrubościmateriałuizolacyjnego,któryjaksamOdwołującywskazał,zostałprzezZamawiającegopodany.WtrakcierozprawyOdwołującyodnoszącsiędodowodunr1,wskazałnaTabele1(str.3)argumentował,żewuwagach

zostałowskazane,żewprzypadkuzastosowaniamateriałuizolacyjnegooinnymwspółczynnikuprzewodzeniaciepłaniżpodanymwtabelinależyskorygowaćgrubośćwarstwyizolacyjnej.JednakżewocenieIzbyZamawiającyokreśliłparametrgrubościwarstwyizolacyjnejorazuściśliłwwynikuodpowiedziparametrtemperaturycopozwalanadobórmateriału,takabybyłonzgodnyzobowiązującymiprzepisami.Izbaniekwestionujeargumentacjizwartejwdowodzienr1nastronie3,żeww.uwagazawartawtabeli,żeminimalnewymaganiaizolacyjnościdotycząnietylegrubościizolacji,cojejoporucieplnego,jednakżeZamawiającyinaczejokreśliłswojewymaganiazawartewdokumentacjipostępowania.Izbawskazujerównieżnadowódnr2 złożonyprzezOdwołującego,wktórym(str.6)w tabelizwartezostałoporównanietrzechtypówizolacjirursolarnych,w tym,coszczególniezasługujenazwrócenieuwagidwatypyizolacjitj.włóknaPESorazdrugitypizolacjiEPDM,którychgrubośćmateriałuizolacyjnegowynosi13mm.Odwołującywtrakcierozprawypotwierdził,żeZamawiającyniewskazałwSIWZ,wPFUtypuizolacjijakiegowymaga z nazwy,określiłtylkojegogrubość.

Odwołującywskazałrównieżnastronę5dowodunr1podnosząc,żemateriałizolacyjnyolepszymwspółczynnikuoporucieplnego,aleogrubościmniejszejniżzakładanabędziemateriałemrównoważnym.WocenieIzbyzdanietojestkwintesencjącałościproblemujakistanowipodstawęrozpoznaniatejsprawy,bowiemgdybyZamawiającypodałwSIWZokreślonytypmateriałujakimazostaćużytyprzezwykonawcęjednocześniewskazując,żedopuszczarozwiązanierównoważnearównoważnośćmateriałuizolacyjnegoinstalacjiokreśliłbyprzezwskazanie,żewspółczynnikoporuciepłaniemożebyćgorszyodtegojakiistniejedlamateriałuizolacyjnegojakiwskazałZamawiający,tocałaprzedstawionaargumentacjaOdwołującegobyłabyzasadna.Jednakżewrozpoznawanejsprawiemamydoczynieniazzupełnieinnąsytuacją,coniepozwalauznaćargumentacjiOdwołującegozazasadną.WtejsprawieZamawiającyjasnoiprecyzyjnieokreśliłparametrgrubościizolacjirur solarnych.

WpodgumowaniutejczęścistanowiskaIzby,IzbawskazujenaWyrokSąduOkręgowegoWarszawa-PragawWarszawiezdnia27lutego2013rokusygn.aktIVCa1696/12,choćwydanywpoprzednimstanieprawnym(sprzed28lipca2016roku)toodnoszącymsiędoistotyproblemu,awktórymczytamy:Przedewszystkimnależywskazać,żeprzepisart.29ust. 3 Pzpwprowadzaobowiązekdopuszczeniarozwiązańrównoważnychwprzypadkuopisaniaprzedmiotuzamówieniaprzezwskazanieznakówtowarowych,patentówlubpochodzenia,cowniniejszejsprawieniemiałomiejsca.Słuszniewskazujeskarżący,żepojęciaznakutowarowego,patentu,pochodzeniajakomająceswojeznaczenieprawniczeniemogąbyćinterpretowanierozszerzająco.Opisywanieprzedmiotuzamówieniazapomocąznakutowarowego,patentulubpochodzenia,jestmożliwetylkowtedy,jeślijest

touzasadnionespecyfikąprzedmiotuzamówieniaizamawiającyniemożeopisaćprzedmiotuzamówieniazapomocądokładnychokreśleń(art.29ust.3Pzp).Wniniejszejsprawiebyłmożliwyizostałzastosowanyopisprzedmiotuzamówieniawsposóbprecyzyjnyi jednoznaczny,zgodnyzart.29ust.1 Pzp.(…).

Izbawskazuje,uwzględniającpowyższe,żeZamawiającypodałwsposóbjednoznacznygrubośćizolacjirursolarnych(minimum13mm),żeobowiązkiemZamawiającegojestprowadzeniepostępowaniaoudzielniezmówieniapublicznegozposzanowaniemzasadzamówieńpublicznychorazwzgodziezobowiązkaminałożonymiprzezustawęnaZamawiającego.Izbawskazuje,żeustawazobowiązującZamawiającychzgodnieart.89ust.1pkt2ustawydoodrzuceniaofertyoilejejtreśćnieodpowiadatreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,aodrzucenieoferty,biorącpoduwagędodatkowozastrzeżeniejakieuczyniłustawodawca,niemożenastąpićzpowodówformalnych,błahychniewpływającychnatreśćzłożonejofertyorazniemożenastąpić,gdyZamawiającyma możliwośćpoprawieniaędówjakiezawieraoferta.

Wskazaćnależy,iżozgodnościtreściofertyztreściąSIWZprzesądzaichporównanie.(porównaj:wyrokKrajowejIzbyOdwoławczejz30marca2010rokusygn.aktKIO/UZP228/10;wyrokKrajowejIzbyOdwoławczejz30marca2010rokusygn.aktKIO/UZP228/10;wyrokKrajowejIzbyOdwoławczejz30stycznia2013rokusygn.aktKIO103/13;wyrokKrajowejIzbyOdwoławczejz28listopada2014rokusygn.aktKIO2387/14;wyrokKrajowejIzbyOdwoławczejz16marca2015rokusygn.aktKIO381/15).Niezgodnośćtreściofertyztreściąspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienianależyoceniaćzuwzględnieniempojęciaofertyzdefiniowanegow art.66Kodeksucywilnego,czyliniezgodnościoświadczeniawoliwykonawcyzoczekiwaniamiZamawiającegowodniesieniudomerytorycznegozakresuprzedmiotuzamówieniawprzedmiotowympostępowaniu,Odwołującyzaoferowałinną,niezgodnązwymaganiamiZamawiającegogrubośćizolacjirursolarnych.WzasadzieniejestmiędzystronamispornebyławymaganagrubośćizolacjirursolarnychprzezZamawiającegoajaka zostałazaoferowana.

Izbapodkreśla,żenależymiećnauwadze,żeniezgodnośćtreściofertyztreściąspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniaktóratostanowiobligatoryjnąprzesłankęodrzuceniaofertyzpostępowania oudzieleniezamówienia,zzastrzeżeniemart.87ust.2pkt 3 ustawy zachodzi,gdyzawartośćmerytorycznazłożonej wdanympostępowaniuofertynieodpowiadapodwzględemprzedmiotuzamówieniaukształtowanymprzezZamawiającegoizawartymwspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniawymaganiom.Obowiązkiemwykonawcyprzystępującegodopostępowaniao udzielniezamówieniapublicznegojest

złożenieofertyzgodnejzespecyfikacjąistotnychwarunkówzamówienia(porównaj:wyrokSąduOkręgowegowWarszawiez10lipca2008rokusygn.aktVCa1109/08).Odzwierciedleniemznajomościwymagańspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,atymsamymwymagańZamawiającego co doprzedmiotuzamówienia,sposobu jego realizacjijestzłożonawpostępowaniuoudzieleniezamówieniaoferta.WykonawcaskładającyofertęniezgodnązwymaganiamiZamawiającego,musibraćpoduwagękonsekwencjejakiegospotkają,wszczególnościodrzucenieofertyzpostępowania.Postępowanieoudzielniezamówieniapublicznego,stanowiszczególnąformęprowadzącądozawarciaumowy wsprawierealizacjidanegozamówienia,kreowane jest przezobowiązująceprzepisyprawadlatejdyscyplinyizobowiązujetymiprzepisamiwszystkichuczestnikówtegosystemu.Choćsamopostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegoniepowinnobyćformalizmemsamymwsobieajegogłównymzadaniemjestdoprowadzeniedozawarciaumowytoodstąpienieodformalizmuniemożebyćutożsamianezmodyfikacjąregułpostępowaniaokreślonychustawąiwkonsekwencjiprowadzićdowyboruwpostępowaniuoferty,któraniejestzgodnazwymaganiamiZamawiającego.SzczególnaregulacjapostępowańoudzielniezamówieniapublicznegozobowiązujeZamawiającychdotakiegodziałaniaorazkorzystaniazprawjakieprzypisujemuustawa,któretodziałaniedoprowadzidoobiektywnienajkorzystniejszegorozstrzygnięciapostępowania,zgodnegozpostanowieniamiSIWZ,adziałanietakiezapewnijednocześnieposzanowaniezasadprawazamówieńpublicznychorazinteresówwszystkichuczestnikówprocesuudzielaniazamówieńpublicznych.PowyższeznajdujeodzwierciedleniewwyrokuSąduOkręgowegowGdańskuzdnia8maja2103roku,sygn.aktXIIGa186/13w którymczytamy:Oferta wswejwarstwiemerytorycznejmusi odpowiadaćoczekiwaniomzamawiającegowyrażonymwspecyfikacji.

PodobnieorzekłSądOkręgowywRzeszowie,wwyrokuz dnia27maja2010roku,sygn.aktIC3/09stwierdzając,że„1.Oocenieczypostępowanieprowadzonejestzgodniezzasadamiustalonymiustawądecydujetreśćdokumentów,bowiemjednąznajważniejszychcechpostępowaniawsprawachudzieleniazamówieniapublicznegojestpisemnośćijawność.2. Wolastronpostępowania o udzieleniezamówieniajestjegoistotnymelementem,aleniejestdopuszczalneinterpretowaniezgodnegozamiarustronczydokonywanieinterpretacjizłożonychoświadczeńwbrewichtreści.Postępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegojestpostępowaniemsformalizowanymizewzględunaswójcharaktermusitakimpozostaćdlazapewnieniamaksymalnejkontrolirealizacjicelówgospodarczychzaśrodkipubliczne.

Podkreśleniawymaga,żenaetapieocenyofertZamawiającyniemożekierowaćsięinnyminiżwskazanewdokumentacjipostępowaniawymaganiami.RównieżIzbaniedokonujeocenywkategoriistwierdzeniajakieiktórerozwiązanie,parametrczyprzedmiotoferowanywpostępowaniuprzezwykonawcówjestlepszyczygorszy,ajedyniedokonujesprawdzenia

poprawnościwdziałaniuZamawiającego,któretodziałaniaZamawiającypodejmujewramachustawyiwoparciuoukształtowaneiznanewykonawcomaokreślonewdokumentacjipostępoaniawymagania.TakteżSądOkręgowywWarszawie,wyrokzdnia10lipca2010roku,sygn.aktVCa1109/08orzekł,że„Niejestroląwykonawcyocena,czywymaganiaSIWZsązbędne,czyteż niezbędnedlazamawiającego.WykonawcaprzystępującydoprzetargumaobowiązekzłożyćofertęzgodnązSIWZ.Jeślijejtreśćbudziwątpliwościwykonawcytomogąonezostaćwyjaśnionewdrodzezapytańkierowanychdozamawiającego,jakrównieżczynnośćtamożezostaćoprotestowanajeszczeprzedupływem terminudoskładaniaofert.

OdnośniepodnoszonegoprzezOdwołującegonaruszeniaart.87ust.1ustawy,Izbawskazuje,żewprzepisietymzostałoukształtowaneprawoZamawiającegodożądaniawtrakciebadaniaiocenyofertodwykonawcywyjaśnieńdotyczącychtreścizłożonejoferty.Biorącpoduwagę,iżustawodawcaniewiążeskutkuwpostacikoniecznościodrzuceniazpostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegoofertywykonawcy,którynieudzieliłwyjaśnieńniemożnamówićobezwzględnymobowiązkuwzywaniawykonawcówdoskładaniawyjaśnieńdotyczącychtreścizłożonejoferty.Jednakżeniemożnapominąćwtymmiejscuobowiązku,jakiciążynaZamawiającym,czylirzetelnegoprzeprowadzeniapostępowaniaoudzielniezamówienia.Dokonujączestawieniauprawnieniawezwaniawykonawcydozłożeniawyjaśnieńwzakresietreścizłożonejofertyoraznależytejocenyofertwydajesięsłusznym,iżregulacjaart.87ust.1powinnabyćrozpatrywanawkategoriachkompetencjiZamawiającegoczyliprawaZamawiającegodożądaniawyjaśnieńjednakżepołączonegozobowiązkiemzażądaniatychżewyjaśnieńcelemwypełnieniaobowiązkuprzeprowadzeniaocenyofertwsposóbstarannyinależyty.Zamawiającykorzystającztegouprawnienia(art.87ust.1)wyjaśniazłożoneprzezwykonawcęoświadczeniewoli.Wyjaśnienietreściofertystanowiswoiste ,,narzędzie’’Zamawiającego,dziękiktóremumamożliwośćpozyskaniadodatkowychinformacji,cowprzypadkachwątpliwościpozwalamunanależytąocenęsytuacji(oferty).Zamawiającymożezwrócićsięo wyjaśnieniedowykonawcynietylkowtedygdymawątpliwościwzakresierzetelnościzłożonejoferty;Zamawiającymożeskorzystaćwkażdymprzypadkuztegouprawnienia,potobydokonanywybórbyłpoprawnyorazbydokonaniewyborubyłoprzejrzysteiczytelne.IzbawskazujezaorzeczeniemSąduOkręgowegoweWrocławiuwwyrokuzdnia30marca2010roku,sygn.aktXGa7/2010:Artykuł87ust.1ustawy-Prawozamówieńpublicznychodnosisiędomożliwościżądaniaodwykonawcówwyjaśnieńdotyczącychtreścizłożonychofert.Dotyczytowięctejczęścioferty,którajestnieprecyzyjna,niejasna,dwuznaczna,budzącawątpliwościinterpretacyjne,jestniedopatrzeniem,lubędemniezamierzonym,opuszczeniem,leczwyrażonawtreścioferty.Niedotyczytotejczęścioferty,codoktórej

wykonawcapowinienbyłwskazaćkonkretnedanepozwalającenaocenęofertylecztegozaniechał.

WrozpoznawanejsprawieZamawiającyzwróciłsięowyjaśnieniadoOdwołującego,którychonudzieliłwdniu22grudnia2016roku,aktóretowyjaśnieniazostałyobjętetajemnicąprzedsiębiorstwa.Izbawskazuje,żewezwaniewykonawcydozłożeniawyjaśnieńjestprawemZamawiającego.Podkreśleniawymaga,żeskorzystaniezprawadowezwaniawykonawcydozłożeniawyjaśnieńmanaceluwyjaśnieniewątpliwościjakiepojawiłysiępostronieZamawiającego,cowefekciepozwolinawszechstronnąocenęzłożonejoferty.Sugerowanewodwołaniukolejnewezwaniedozłożeniawyjaśnieńodnośnieoferowanegorozwiązaniawzakresiegrubościizolacjitermicznejniejestzasadne,bowiemoferowanygrubośćizolacjitj.5mmniejestzgodnezokreślonymwdokumentacjipostępoaniaparametrem minimum13mm.

MającnawzględziepowyższeIzbauznała,że działaniaZamawiającegoz dnia11stycznia2017rokuwzakresieocenyofertyOdwołującegobyłyprawidłoweizasadne,nienaruszałozasadprawazamówieńpublicznychokreślonychwart.7ust.1ustawy,tymsamymodwołanieoddaliła.JednocześnieIzbazaznacza,żezasadaudzieleniazamówieniawykonawcywybranemuzgodniezprzepisamiustawyokreślonawart.7ust.3równieżniezostałanaruszonaprzezZamawiającego.

Okosztachpostępowaniaorzeczonostosowniedowynikunapodstawieart.192ust.9orazart.192ust.10Prawazamówieńpublicznychorazwoparciuoprzepisy§3i§5ust.

3pkt2rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościi sposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymi sposobuichrozliczania(Dz.U.Nr 41, poz.238).

Przewodniczący: