Wyrok KIO KIO 1172/08

Sygn. akt KIO/UZP 1172/08

WYROK/POSTANOWIENIE^*
z dnia 7 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie:Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz

Protokolant:Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie^* w dniu / w dniach 7 listopada 2008r.
w Warszawie odwołania wniesionego przezAsseco Systems S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Miła 2od
rozstrzygnięcia przez zamawiającegoPolskie Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej
Poczta Polska, Centrum Infrastruktury z siedzibą w Warszawie, ul. Rakowiecka 26
protestu / protestów*z dnia 29 września 2008r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczegoxxxpo stronie
odwołującegoxxx- po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciążaAsseco Systems S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. 17
Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Miła 2i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przezAsseco Systems S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Miła 2
2) dokonać wpłaty kwoty00zł00gr (słownie: xxx złotych xx groszy) przezxxx
na rzeczxxx,stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty15 936zł00gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczAsseco Systems S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Miła 2.

Uzasadnienie

Postępowanie o zamówienie publiczne sektorowe w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
dostawę, montaż, szkolenie, uruchomienie i serwis gwarancyjny maszyn rozdzielczych do
opracowania przesyłek listowych i paczek zostało wszczęte przez Polskie Przedsiębiorstwo
Użyteczności Publicznej Poczta Polska, Centrum Infrastruktury z siedzibą w Warszawie,
ul. Rakowiecka 26 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem
2008/S 103-138515 w dniu 29 maja 2008r.
W dniu 24 września 2008r. Zamawiający dokonał badania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w ramach części 1 i 2 i na podstawie art. 24 ust. 3 poinformował
Konsorcjum firm Asseco Systems S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus
S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Miła 2 o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. Dz. U. z 2008r. nr
171 poz. 1058 – w skrócie ustawa) stwierdzając,żewykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III pkt. 2.3.
Z wniosku złożonego przez wykonawcę wynika,żewarunki udziału w postępowaniu
dotyczące doświadczenia spełniają podwykonawcy, tj. firma Solystic S.A.S. w części 1 oraz
firma Beumer GmbH w części 2, a nie konsorcjanci. Zamawiający poinformował także
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w części 1 i 2 zamówienia.
Na tę czynność w dniu 29 września 2008r. złożyło protest Konsorcjum firm Asseco Systems

S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Miła 2 – zwane dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 4 ust. 2,
art. 44 ust. 3, art. 48 ust. 3 i 4 Dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania Zamówień Publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L. 2004 nr 134 str. 114) oraz naruszenia art.
7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i wniosło o unieważnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania w części 1 i 2 i dopuszczenia Odwołującego do
udziału w dalszym postępowaniu w części 1 i 2. W uzasadnieniu protestu Odwołujący
podniósł,żewykluczenie Odwołującego dokonane przez Zamawiającego z tego powodu,że
Odwołujący wykazał posiadane doświadczenie za pomocą doświadczenia podwykonawców
jest sprzeczne z powołanymi przepisami Dyrektywy nr 2004/18/WE, która została
implementowana do systemu prawa polskiego ustawą z dnia 7 kwietnia 2006r. o zmianie
ustawy – Prawo Zamówień Publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. nr 106 poz. 719). Odwołujący wskazał,żew jego
ocenie, według przepisów Dyrektywy brak jest podstaw dożądaniawykazania się wiedzą
i doświadczenie wyłącznie przez wykonawców – członków konsorcjum iżeza wystarczające
należy uznać spełnienie tych warunków przez podwykonawców. Na potwierdzenie swoich
twierdzeń przytoczył brzmienie art. 48 ust. 3 i 4 Dyrektywy. Jego zdaniem z tych przepisów
wynika,żeo zamówienie publiczne mogą się ubiegać pojedynczy wykonawcy lub grupy
wykonawców. Przy czym mogą oni korzystać z kwalifikacji innych podmiotów,
a udowodnienie tych kwalifikacji może nastąpić m. in. za pomocą wykazu głównych dostaw
lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat z podaniem kwot, dat wykonania oraz
odbiorców, publicznych i prywatnych. Sformułowanie „grupa wykonawców może
przedstawiać zdolności innych członków tej grupy lub innych podmiotów” jednoznacznie,
według Odwołującego, dopuszcza możliwości wykazywania się doświadczeniem
podwykonawców za pomocąśrodkówwskazanych w art. 48 ust. 2 Dyrektywy. Odwołujący
podkreślił,żenarzucanie przez Zamawiającego obowiązku tworzenia konsorcjów godzi
w interesy wykonawcy i uniemożliwia udział w postępowaniu. Odwołujący wskazał,żew dniu
25 sierpnia 2008r. pisemnie wykazywał Zamawiającemu nieracjonalność poglądu,
zakazującego wykazywaniem się doświadczeniem za pomocą podwykonawców, gdyż taka
sytuacja nie grozi interesom Zamawiającego i jest zgodna z zasadą konkurencyjności
i swobodnego dostępu do rynku. Uznał,żeliteralna wykładnia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy nie
ma uzasadnienie. Podkreślił,żew przypadku kolizji prawa krajowego z prawem
wspólnotowym, prawo wspólnotowe powinno być stosowane wprost na podstawie art. 91 ust.
3 Konstytucji RP. Wskazał,żeniezależnie od tego czy w przedmiotowym postępowaniu ma
zastosowanie dyrektywa nr 2004/18/WE czy też Dyrektywa 2004/17/WE oba akty zawierają
analogiczne postanowienia. Odwołujący zacytował także treść art. 54 ust. 6 Dyrektywy nr

2004/17/WE wskazując,żeprzepis ten odnosi się do możliwości polegania na możliwościach
technicznych i zawodowych podwykonawców i tę zasadę stosuje się także do grup
wykonawców, w tym konsorcjów. Odwołujący wskazał, ze ma interes prawny w złożeniu
retestu, gdyż interpretacja dokonana przez Zamawiającego uniemożliwia mu ubieganie się
o zamówienie.
Zamawiający w dniu 8 października 2008r. rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
Zamawiający wskazał,żeprzepis art. 48 Dyrektywy nie może być stosowany wprost, gdyż
nie formułuje on jednoznacznych dyspozycji dla stosującego i odnosi się do pewnego stanu,
który powinien być interpretowany in casu. Wywód zatem Odwołującego, co do
bezpośredniego stosowania prawa wspólnotowego w tym zakresie jest chybiony. Nadto
nawet gdyby przyjąć dopuszczalność bezpośredniego stosowania dyrektywy, to przepis art.
48 odnosi się do implementowania zasobów kadrowych lub materialnych innych podmiotów
i nie można, zdaniem Zamawiającego, tworzyć takiej możliwość dla doświadczenia. Art. 48
ust. 5 przewiduje kwalifikację wykonawców także w odniesieniu do warunku posiadania
doświadczenia. W ocenie Zamawiającego warunek doświadczenia zawarty w ogłoszeniu
powinien spełnić wykonawca lub wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie.
Wskazał,żena gruncie prawa polskiego istnieje różnica w możliwości posłużenia się
potencjałem kadrowym i zasobami materialnymi podwykonawcy, a wymaganym
doświadczeniem, która odzwierciedla art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy. Obecna nowelizacja dodała
jedynie zapis dotyczący potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia,
a nie zmieniła postanowień tego przepisu w zakresie doświadczenia, gdyż zastrzeżenia
Komisji Europejskiej nie odnosiły się do tej części przepisu.
Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 13 października 2008r. podtrzymując zarzuty i wnioski
zawarte w proteście. W uzupełnieniu wcześniejszej argumentacji Odwołując podniósł,żeust.
5 art. 48 nie może być interpretowany w ten sposób,żedzieli pewne „zdolności” na te, które
mogą być wykazane wyłącznie przez wykonawców i te, dla których mogą być udziałem
podwykonawców. Wydzielenie ustępu 5 art. 48 wynikało jedynie z zakresu przedmiotowego
Zamówień wymienionych w ust. 5, a obowiązek zawarty w zdaniu 2 ust. 3 wymagał
odrębnego wyartykułowania, bośrodkidowodowe wymienione w art. 48 ust. 2 mają
odmienny charakter.

Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w ogłoszeniu zawarł następujący warunek dopuszczenia wykonawców do
udziału w postępowaniu:
„O zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie należycie zrealizowali:

1) dla Części 1 – dostawy lub dostawę co najmniej: 3 maszyn rozdzielczych do
opracowywania przesyłek listowych standardowych oraz co najmniej 3 maszyn rozdzielczych
do opracowywania przesyłek listowych dużych formatów (flats). Dostawy obejmowały
maszyny, które muszą łączyć funkcję rozdziału wstępnego i szczegółowego przesyłek
listowych, w przypadku maszyn do opracowywania przesyłek listowych standardowych do
zasobników rozmieszczonych na dwóch poziomach. W ramach dostaw wykonywane były
następujące czynności: montaż, uruchomienie, przeprowadzenie szkolenia pracowników
Odbiorcy w zakresie obsługi maszyn orazświadczenieusług z tytułu serwisu gwarancyjnego.
Zamawiający uzna warunek za spełniony także wówczas, gdyświadczenieusług z tytułu
serwisu gwarancyjnego nie zostało zakończone do dnia upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2) dla Części 2 – dostawy lub dostawę co najmniej 3 maszyn rozdzielczych do
opracowywania paczek. W ramach dostaw wykonywane były następujące czynności:
montaż, uruchomienie, przeprowadzenie szkolenia pracowników Odbiorcy w zakresie
obsługi maszyn orazświadczenieusług z tytułu serwisu gwarancyjnego. Zamawiający
uznawał warunek za spełniony także wówczas, gdyświadczenieusług z tytułu serwisu
gwarancyjnego nie zostało zakończone do dnia upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Zamawiający wymagał przedłożenia
wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie (odpowiednio do części zamówienia) - zgodnie z załącznikami nr 2a i 2b, które
były dostępne na stronie internetowej Zamawiającego:www.poczta-polska.pl,z podaniem
ich przedmiotu, zakresu, ilości, dat wykonania, Odbiorców oraz załączeniem dokumentów
wystawionych przez podmioty na rzecz, których dostawy były realizowane potwierdzających
ich należyte wykonanie.
3. W przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na dwie
części zamówienia wymagane jest posiadanie doświadczenia będącego sumą wymagań dla
obu części.
4. W przypadku Wykonawców składających wspólny wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, dokumenty, o których mowa w pkt. 2 powinni byli złożyć ten lub ci spośród
Wykonawców, którzy są odpowiedzialni za spełnienie warunku. 5.
Zamawiający udzielając wyjaśnień nr 3 w dniu 15 lipca 2008r. na pytanie „Czy pojęcie
wykonawcy odnosi się do podmiotów występujących wspólnie w ramach złożonej jednej
ostatecznej oferty, czy też raczej jest to błąd wymagający sprostowania, gdyż Zamawiający
miał na myśli oferentów ? odpowiedział „w ustawie z dnia 29 stycznia 2005r. Prawo
Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007r. nr 223 poz. 1655) – dalej pzp, nie

występuje pojęcie „Oferent” natomiast występuje pojęcie „Wykonawca”, którego definicja
zawarta jest w art. 2 pkt 11 pzp w następującym brzemieniu ”Ilekroć w ustawie jest mowa
o: wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”.
Odnosząc się do pytania w części dotyczącej podmiotów występujących wspólnie, art. 23
pzp dopuszcza taką możliwość.”
Zamawiający w dniu 7 sierpnia 2008r. zwrócił się do Odwołującego zżądaniem
jednoznacznego potwierdzenia,żeOdwołujący posiada doświadczenie zgodnie
z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu.
W dniu 28 sierpnia 2008r. Odwołujący złożył na powyższeżądaniewyjaśnienia wskazując,
żewedług jego oceny i interpretacji prawnej doświadczenie podwykonawcy powinno być
uznane przez Zamawiającego jako doświadczenie wykonawcy, w tym także wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie skarżył
treści ogłoszenia, nie składał zapytań do siwz w zakresie odnoszącym się do sposobu
wykazania się doświadczeniem i dopuszczalności w tym zakresie złożenia dokumentów
potwierdzających,żewymagane doświadczenie posiadają podwykonawcy, którymi
Odwołujący ma zamiar posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący nie złożył
także protestu na czynność wezwania go do wyjaśnienia i uzupełnienia złożonych
oświadczeń i dokumentów.

Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy protest składa się w terminie 7 dni od daty, w której
wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach uzasadniających
wniesienie protestu. O ile Izba uznaje,żez treści ogłoszenia wykonawcy nie mogli znać
stanowiska Zamawiającego, co do sposobu przedstawiania dokumentów potwierdzających
warunek określony w sekcji III pkt 2.3 ogłoszenia, a w szczególności kogo Zamawiający uzna
za wykonawcę, o tyle te wątpliwości zostały wyjaśnione pismem Zamawiającego z 15 lipca
2008r. Zamawiający zawarł w nim wyraźne postanowienie,żedopuszcza możliwość
składania ofert przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
zgodnie z art. 23 ustawy. Nadto, o tym,żeZamawiający nie dopuszcza legitymowania się
doświadczeniem podwykonawców Odwołujący już wprost powziął wiadomość z wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
oraz do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy w dniu 7 sierpnia 2008r. Mimo tej
wiedzy Odwołujący nie podjął czynności zapobiegających wyeliminowaniu jego wniosku
z udziału w postępowaniu. W dniu 7 sierpnia 2008r. Zamawiający jasno wskazał,żenie
uznaje wniosku Odwołującego za spełniający warunek określony w sekcji III pkt 2.3

ogłoszenia i wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów pod rygorem wykluczenia
z postępowania. Zatem dzień 7 sierpnia 2008r. był datą, w której Odwołujący powziął
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia protestu, a więc
o czynności Zamawiającego, która jego zdaniem naruszała jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia. O tym,żeOdwołujący uznawał czynność Zamawiającego za naruszającą jego
interes prawnyświadczydobitnie treść pisma Odwołującego z dnia 28 sierpnia 2008r. Tym
samym termin do wniesienia protestu na odmowę uznania za spełnienie warunku
doświadczenia podwykonawców upłynął w dniu 14 sierpnia 2008r. Biorąc pod uwagę fakt,że
protest nie został wniesiony w terminie, odwołanie należało odrzucić na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 4 ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejsze wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………