Wyrok KIO KIO 1179/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1179/08

WYROK
z dnia 4 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie:Stanisław Sadowy

Klaudia Szczytowska – Maziarz

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezToruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp. z o.o., ul. Gen.
Sowińskiego 2/4 87-100 Toruńod rozstrzygnięcia przez zamawiającegoMinisterstwo
Finansów, ul.Świętokrzyska12, 00-916 Warszawa,protestu z dnia 30 września 2008 r.

przy udzialeSamindruk Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica, adres do
korespondencji: Biuro Handlowe ul. Bzowa 12, 02-708 Warszawa,zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*

orzeka:

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciążaToruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp. z o.o., ul.
Gen. Sowińskiego 2/4 87-100 Toruńi nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przezToruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp.
z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń;
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów pełnomocnictwa;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty15 936 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczToruńskie Zakłady Graficzne Zapolex Sp.
z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 2/4 87-100 Toruń.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie i dystrybucję
formularzy i broszur informacyjnych związanych z rozliczeniem rocznym podatników podatku
dochodowego za 2008 r.”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Toruńskie Zakłady
Graficzne Zapolex Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu, zwane dalej „Odwołującym”, zostało
wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym UE w dniu 13 sierpnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 156 - 210669).
Postępowanie to prowadzi Ministerstwo Finansów, zwane dalej: „Zamawiającym”, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. z
2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.

W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
firmy Samindruk Sp. z o.o. z siedzibą w Brodnicy. Informację o tej czynności Zamawiający
przekazał Odwołującemu w piśmie z dnia 26 września 2008 r. (doręczenie pisma w tej samej
dacie drogą faksową). Czynność tę Odwołujący zaskarżył protestem zawartym w piśmie z
dnia 30 września 2008 r. (doręczenie Zamawiającemu w tej samej dacie), wskazując na
naruszenie przez Zamawiającemu przepisów:
-art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez wybór oferty nieodpoowiadającej treści SIWZ
i niezabezpieczonej wadium;
-art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Samindruk Sp. z o.o.
z postępowania;
-art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Samindruk Sp. z o.o.

Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o:
-wykluczenie wykonawcy Samindruk Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie
jego oferty;
-unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie
ponownej oceny i wyboru ofert.

2

W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał,żezgodnie rozdz. II pkt VII
SIWZ (Wadium): „wadiumwnoszone w innej formie, niż w pieniądzu powinno zawierać
bezwarunkowe, nieodwołalne, płatne na każde pierwszeżądaniei bez badania stosunku
prawnego zobowiązanie podmiotu udzielającego gwarancji do wypłaty kwoty wadium w
przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy”.Tymczasem wykonawca Samindruk
dołączył do swojej oferty gwarancję bankową, która nie spełnia wymagań postawionych
przez Zamawiającego, gdyż przewiduje zapłatę w terminie 14 dni po otrzymaniu pierwszego
pisemnegożądania,a nie - jak wymagał tego Zamawiający – „nakażde pierwszeżądanie”.
Odwołujący podniósł,żeklauzula: „napierwszeżądanie”oznacza m.in., iż wymagalność
świadczeniapowstaje po wezwaniu gwaranta „żądaniemzapłaty”wystosowanym przez
beneficjenta gwarancji. Zobowiązanie banku wynikające z gwarancji bankowej jest
zobowiązaniem pieniężnym i tym samym – wobec braku szczegółowej regulacji w Prawie
Bankowym – co do zasady określenia terminu spełnieniaświadczeniazastosowanie ma art.
455 KC. Odwołujący podniósł,żejeżeli termin spełnieniaświadczenianie jest oznaczony ani
nie wynika z właściwości zobowiązania,świadczeniepowinno być spełnione niezwłocznie po
wezwaniu dłużnika do jego wykonania. Natomiast termin „niezwłocznie” w okolicznościach
związanych z wniesieniem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oznacza czas niezbędny bankowi na realizacjężądaniazapłaty, który z pewnością nie
będzie wynosił aż 14 dni. Tym samym - w ocenie Odwołującego – firma Samindruk Sp. z
o.o., nie stosując wymogów Zamawiającego w zakresie gwarancji bankowej, nie spełnia
wymagań SIWZ i jej oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,.
Jednocześnie podniósł on,żewykonawca ten nieskutecznie zabezpieczył swoją ofertę
wadium, co winno skutkować wykluczeniem go z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu swoje przystąpienie w
opozycji do podniesionych zarzutów złożyła firma Samindruk Sp. z o.o. Przystąpienie to
zostało złożone w piśmie z dnia 3 października 2008 r. (wezwanie Zamawiającego
doręczone firmie Samindruk Sp. z o.o. w dacie 1 października 2008 r.). Firma ta wskazała,
żezałączona do jej oferty gwarancja bankowa wystawiona przez Bank Handlowy w
Warszawie S.A. zobowiązuje gwaranta nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na
rzecz Zamawiającego kwoty do maksymalnej wysokości 156 000 zł w terminie 14 dni po
otrzymaniu pierwszego pisemnegożądania.Powyższa gwarancja spełnia wymogi
bezwarunkowości, jest nieodwoływalna i płatana na pierwszeżądanie.Tym samym spełnia
wymogi Zamawiającego. Przystępujący do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu wskazał,żeokreślenie 14-dniowego terminu płatności przez Bank nie pozbawia
gwarancji bezwarunkowości i przymiotu płatnej na pierwszeżądanie,co podnosił w proteście

3

Odwołujący, bowiem w treści gwarancji Bank wprost użył sformułowania: „bezwarunkowo”.
Przystępujący wskazała,żede factoOdwołujący w swoim proteście podważał oświadczenie
złożone przez Bank i powołał się przy tym na zarządzenie Komisji Nadzoru Bankowego nr
4/98 wydane na podstawie art. 88 prawa bankowego, z którego wynika,żeudzielenie
gwarancji następuje w formie stwierdzonego pismem oświadczenia banku skierowanego do
osoby upoważnionej z gwarancji a skoro Bank złożył takie oświadczenie ma ono moc
prawną. Przystępujący stwierdził,żeokreślenie terminu płatności przez Bank nie jest
nałożeniem warunku, nie spełnia on bowiem przesłanek z art. 89 KC, tj. nie jest zdarzeniem
przyszłym i niepewnym od którego ziszczenia gwarant uzależniałby zasadność roszczenia
beneficjenta z gwarancji. Przystępujący ponadto podniósł,żeZamawiający nie wymagał ani
określenia przez bank terminu zapłaty sumy gwarancyjnej, ani też nie zastrzegał,żetermin
ten nie ma być podany.

Zamawiający, odnosząc się do złożonego protestu, pismem z dnia 13 października
2008 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie) protest oddalił w całości. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podniósł,żeSIWZ nie określała terminu
wypłacenia kwoty wynikającej z gwarancji, dlatego też wypłacenieświadczeniaw takiej
sytuacji powinno odbywać się niezwłocznie Wskazał,żetermin ten („niezwłocznie”) nie
oznacza natychmiastowego spełnieniaświadczenia(zapłaty sumy gwarancyjnej), albowiem
należy tutaj mieć na względzie realny termin, a więc czas niezbędny bankowi na
zrealizowanieżądaniabanku, wystawiającego gwarancję firmie Samindruk Sp. z o.o., który
określił ten termin na 14 dni jako czas właśnie niezbędny mu do zrealizowania transakcji i
żądania.Zamawiający podkreślił ponadto,żew judykaturze obecny jest pogląd,że– gdy z
okoliczności nic innego nie wynika – „niezwłocznie” oznacza termin 14 dniowy od wezwania.
Zamawiający podkreślił,żedodanie dodatkowych klauzul do treści gwarancji nie narusza
przepisów ustawy oraz,żeokreślenie terminu płatności nie jest nałożeniem warunku,
bowiem nie spełnia przesłanek definicyjnych art. 89 KC, uwzględniając w tym względzie
argumentację Przystępującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu.

Z tą argumentacją Zamawiającego Odwołujący nie zgodził się składając w piśmie z
dnia 14 października 2008 r. (data nadania w urzędzie pocztowym operatora publicznego: 14
października 2008 r.) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia
odwołania w dacie złożenia odwołania została przekazana Zamawiającemu. W treści
odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty,żądaniai argumentację zawarte w proteście.
Dodatkowo w uzasadnieniu odwołania, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego z
rozstrzygnięcia protestu, podniósł,żeZamawiający faktycznie określił w postanowieniach

4

SIWZ wymagany termin wypłaty kwoty wynikającej z gwarancji poprzez zastrzeżenie,że
gwarancja bankowa zawierać ma zobowiązanie gwaranta do płatności: „napierwsze
żądanie”,a zatem zapłata ma nastąpić niezwłocznie. Natomiast termin „niezwłocznie”
Odwołujący interpretuje odmiennie niż Zamawiający, wskazując m.in. na wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2004 r., sygn. akt: V CK 461/03 i podkreślając,żetermin 14
dniowy przywołany przez Zamawiającego wynika z przestarzałego orzeczenia Sądu
Najwyższego z dnia 28 maja 1991 r. (IICR 623/90). W ocenie Odwołującego termin „na
pierwszeżądanie”oznacza,żebank – profesjonalista w zakresie usług bankowych –
zobowiązany jest do zapłaty kwoty wadium w terminie realnym, to znaczy – przy
uwzględnieniu determinowanej wymaganiami rynku bakowego praktyki i możliwości, jakie
daje elektroniczny system transferów pieniężnych – w czasie nie dłuższym niż kilka godzin
po otrzymaniużądaniazapłaty. Tym samym Odwołujący jeszcze raz podkreślił,żewymóg
wadium nie został wypełniony przez firmę Samidruk Sp. z o.o.

Do postępowania odwoławczego firma Samindruk Sp. z o.o. złożyła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało złożone do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w piśmie z dnia 20 października 2008 r. (wpływ
bezpośredni do UZP: w tej samej dacie). W piśmie tym Przystępujący podtrzymał
argumentację zawartą w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu.

W piśmie z dnia 28 października 2008 r. Zamawiający złożył do akt sprawy
odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w którym również podtrzymał, swoją dotychczasowa
argumentację.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść ofert
firmy Samindruk Sp. z o.o. oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,żeOdwołujący posiadał interes
prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania. Zarzuty podnoszone w treści protestu
i odwołania dotyczą oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a oferta
Odwołującego pozostająca ważną, została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu
oceny ofert. Zarzuty podnoszone w proteście i odwołaniu wykazują zatem uszczerbek po

5

stronie Odwołującego w postaci pobawienia go szans na uzyskanie zamówienia. Gdyby
bowiem zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu zostały uwzględnione Odwołujący
uzyskałby bezpośrednie szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego, co
wskazuje na wypełnienie przesłanki materialnoprawnej do rozpatrzenia odwołania,
wynikającej z treści art. 179 ust. 1 ustawy.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby ustalił,
żenie zasługują one na uwzględnienie.

Zgodnie z rozdz. II pkt VII SIWZ (Wadium) warunkiem przystąpienia do przetargu było
wniesienie wadium w wysokości 156 000 zł. Zamawiający do postanowień tych wprowadził
zastrzeżenie dotyczące przypadku złożenia wadium w postaci innej niż pieniężna: „wadium
wnoszone w innej formie, niż w pieniądzu powinno zawierać bezwarunkowe, nieodwołalne,
płatne na każde pierwszeżądaniei bez badania stosunku prawnego zobowiązanie podmiotu
udzielającego gwarancji do wypłaty kwoty wadium w przypadkach wymienionych w art. 46
ust. 5 ustawy”.
Firma Samindruk Sp. z o.o., której oferta jest kwestionowana w rozpatrywanym przez
Izbę odwołaniu, zabezpieczyła swoją ofertę wadium wniesionym w formie gwarancji
bankowej nr GK08-2400007, wystawionej przez Bank Handlowy w Warszawie S.A.
i opiewającej na kwotę 156 000 zł. W treści gwarancji wskazano,żeBank jej udzielający
zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na rzecz beneficjenta, tj.
Zamawiającego, każdej kwoty do wymaganej w SIWZ maksymalnej kwoty zabezpieczenia.
Skład orzekający Izby, dokonując oceny tej gwarancji pod kątem jej zgodności
z wymogami SIWZ oraz przepisami ustawy, uznał,żebrak jest podstaw do uznania,że
oferta Samindruk Sp. z o.o. w tym zakresie jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ (art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz,żewykonawca ten nie wniósł wadium, czyli nieprawidłowo
zabezpieczył swoją ofertę (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy).
Skład orzekający Izby przychylił się do argumentacji Zamawiającego oraz
Przystępującego do postępowania odwoławczego,żepojęcie „warunek” jest czymś
odmiennym od określenia terminu płatności wymaganej kwoty wadium. Przedłożona
w ofercie Samindruk Sp. z o.o. gwarancja wadialna jest bez wątpienia bezwarunkowa
i płatana na pierwszeżądaniejej beneficjenta. Wskazania w treści gwarancji terminu
płatności nie można utożsamiać z warunkiem w rozumieniu, tak art. 89 KC, jak i - na co
wskazywał Odwołujący - w rozumieniu warunków (wymogów) określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł terminu, w jakim wymagana
kwota zabezpieczenia wadialnego przez gwaranta ma zostać mu zapłacona.

6

Odwoływanie się w tym zakresie przez Odwołującego do pojęcia zawartego
w postanowieniach SIWZ, iż gwarancja ma być bezwarunkowa jest nieuzasadnione, bowiem
- w ocenie składu orzekającego Izby - termin zapłaty kwoty gwarancyjnej na rzecz
beneficjenta nie stanowi odmiennego od postanowień SIWZ warunku dotyczącego sposobu
określenia i wypełnienia warunków dotyczących wadium, wnoszonego w innej postaci niż
pieniężna.
Tym samym Zamawiający nie wprowadził w tym zakresieżadnychwymogów.
Zamawiający, w sytuacji ziszczenia się warunków określonych w przepisie art. 46 ust. 5
ustawy, będzie mógł skorzystać z zabezpieczenia, które oferuje mu bank. Wystawiając
żądaniew tym zakresie kierowane do banku nie będzie musiał przedstawiaćżadnych
dodatkowych dokumentów, czy spełniać dodatkowych warunków, a w terminie 14 dni, na
jego pierwsze pismo (żądanie), kierowane w tej sprawie do gwaranta, uzyska wypłatę kwoty
156 000 zł. Zatem warunek wadium określony w przepisach ustawy oraz SIWZ został
wypełniony.
Argumentacja Odwołującego,żew tym przypadku – w związku z brakiem określenia
terminu płatności przez Zamawiającego w SIWZ - zastosowanie znajdzie przepis art. 455
KC, wskazujący na to,że- jeżeli termin spełnieniaświadczenianie jest oznaczony, ani nie
wynika z właściwości zobowiązania,świadczeniepowinno być spełnione niezwłocznie po
wezwaniu dłużnika do wykonania - jest o tyle adekwatne,żew niniejszej sprawie znaczenie
interpretacyjne będzie miał termin: „niezwłocznie”. Termin ten należy interpretować –
zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego jako termin „bezzbędnej zwłoki”,uzasadniony
okolicznościami w danej, konkretnej sprawie. W ocenie składu orzekającego Izby
okoliczności w niniejszym przypadku nie wykluczają – uwzględniając stosowane w tym
zakresie formalne procedury banku, który udziela gwarancji – spełnieniaświadczenia
w terminie 14 dni. Ponownie jednak podkreślić należy,żew tym przedmiocie Zamawiający
żadnychwymogów w SIWZ nie określił, zatem nie możemy mówić o sprzeczności
kwestionowanej oferty z SIWZ, a tym bardziej – w związku z wypełnieniem wymogów
ustawowych, co do istoty zabezpieczenia wadialnego – również z podstawą do twierdzenia,
żewadium nie zostało wniesione.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy, tj., art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89
ust. 1 pkt 2, a w związku z tym również przywoływanego art. 7 ust. 1 ustawy.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………

8