Wyrok KIO KIO 1179/11

Sygn. akt: KIO 1179/11

POSTANOWIENIE
z dnia 15 czerwca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 czerwca 2011 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2011 r.
przez wykonawcę Poltur Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - Kuratorium Oświaty w
Olsztynie,

postanawia:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Poltur Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Poltur Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ……………………….

1

Sygn. akt: KIO 1179/11

Uzasadnienie

Zamawiający, Skarb Państwa - Kuratorium Oświaty w Olsztynie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na organizację wypoczynku dla
dzieci i młodzieży (w podziale na dwie części/zadania).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 9 kwietnia 2011 r. w Dz. U. UE pod nr 2011/S
70-113965, którą to datę, w związku z późniejszym zamieszczeniem ogłoszenia o
zamówieniu w na stronie internetowej oraz w siedzibie zamawiającego należy uznać za
dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

Pismem z dnia 20 maja 2011 r. przesłanym do wykonawców faksem w dniu 24 maja 2011 r.
zawiadomił wykonawców o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia, w tym o
wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia oferty Zachodniopomorskiego
Związku Towarzystw Krzewienia Kultury Fizycznej w Szczecinie.

W dniu 6 czerwca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Poltur
Polska Sp. z o.o. w Zielonej Górze dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawcy wybranego w części nr 2 zamówienia (dotyczące tej części zamówienia).

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzoną za
zgodność z oryginałem i przekazaną przez zamawiającego, a także jego wyjaśnienia i
oświadczenia złożone w piśmie z dnia 8 czerwca 2011 r. oraz wyjaśnienia i
oświadczenia odwołującego złożone w odwołaniu oraz jego piśmie procesowym z 8
czerwca 2011 r. Izba ustaliła, co następuje.

2

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zamawiający na str. 1 w rozdz.
„Informacje ogólne” przewidział, iż „Wszystkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
informacje przekazywane przez Zamawiającego i Wykonawcę muszą być złożone w formie
pisemnej, zgodnie z art. 27 ustawy Prawo zamówień publicznych”.

Następnie w § 16 siwz „Środki odwoławcze przysługujące wykonawcom”, w pkt 2
zamawiający poinformował, iż wobec czynności podjętych przez niego w postępowaniu
można wnieść pisemny protest, który zgodnie z § 16 pkt 3 siwz wnosi się w terminie 10 dni
od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. W pkt 5 § 16 siwz wskazano, iż od rozstrzygnięcia
protestu przysługuje odwołanie, które wnosi się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
które wnosi się terminie 10 dni od rozstrzygnięcia protestu, a złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa UZP.
Zamawiający wskazał ponadto, iż szczegółowe uregulowania dotycząceśrodków
odwoławczych przysługują wykonawcom znajdują się w Dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Pismem z dnia 20 maja 2011 r., które wpłynęło do zamawiającego (według jego prezentaty
na piśmie) w dniu 23 maja 2011 r., Poltur Polska Sp. z o.o. poinformowała zamawiającego, o
okolicznościach skutkujących koniecznością wykluczenia Zachodniopomorskiego Związku
Towarzystw Krzewienia Kultury Fizycznej w Szczecinie z postępowania o udzielenie
zamówienia oraz zaznaczyła, iż w przypadku ich nie uwzględnienia tych informacji i
dopuszczenia wskazanego wykonawcy do postępowania, niniejszą informację należy
traktować jako protest wniesiony zgodnie z § 16 siwz.

Informacja o wyniku postępowania (wyborze najkorzystniejszej oferty) datowana na dzień 20
maja 2011 r. została wysłana przez zamawiającego wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu w dniu 24 maja 2011 r. drogą faksową i następnego dnia listem poleconym.
Co prawda odwołujący w odwołaniu deklarował, iż wiadomość o rozstrzygnięciu
postępowania powziął w dniu 23 maja 2011 r., jednakże zamawiający podaje tu datę 24 maja
2011 r. oraz w aktach sprawy znajduje się dowód przesłania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty faksem w tym dniu. Należało więc przyjąć datę późniejszą jako
względniejszą dla wykonawcy. Przy czym powyższa rozbieżność nie wypływa na ocenę
terminowości wniesienia odwołania.
List polecony zawierający pismo zamawiającego dotyczące rozstrzygnięcia postępowania o
udzielenie zamówienia Poltur Polska Sp. z o.o. otrzymała w dniu 27 maja 2011 r., co

3

stwierdza w swoim piśmie procesowym, a także dowód doręczenia przesyłki w tym dniu
znajduje się w aktach sprawy (pocztowe potwierdzenie odbioru).

W odpowiedzi na pismo Poltur Polska Sp. z o.o. z dnia 20 maja 2011 r. zamawiający pismem
z dnia 27 maja 2011 r. (przesłanym faksem w tym samym dniu – dowód skutecznej transmisji
faksowej w aktach sprawy) poinformował wykonawcę, iż nie podziela jego stanowiska w
sprawie podstaw wykluczenia Zachodniopomorskiego Związku Towarzystw Krzewienia
Kultury Fizycznej w Szczecinie z postępowania o udzielenie zamówienia, a także wskazał, iż
wykonawcom przysługująśrodkiochrony prawnej – odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej przewidziane w Pzp.

W dniu 6 czerwca 2011 r. do Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęła przesyłka kurierska
zawierające odwołanie Poltur Polska Sp. z o.o., które zostało przekazane tego samego dnia
do Krajowej Izby Odwoławczej (vide prezentaty z datami wpływu do ww. instytucji
odpowiednio na liście przewozowym i odwołaniu).
W odwołaniu zaznaczono, iż jest to odwołanie od oddalenia protestu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i wobec takiego rozstrzygnięcia sformułowano zarzuty
naruszenia przepisów ustawy, wnosząc przy tym o nakazanie zamawiającemu wykluczenia
Zachodniopomorskiego Związku Towarzystw Krzewienia Kultury Fizycznej w Szczecinie z
postępowania.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1, względnie na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z powołanym art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
żew sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Natomiast w myśl art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie.

Ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778 z dnia 29 grudnia 2009 r.)
zlikwidowano w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego protest jako
przewidywany ustawąśrodekochrony prawnej (art. 1 pkt 40 noweli).

4

Przepis art. 4 ust. 1 ww. nowelizacji przewidywał normę intertemporalną stanowiącą, iż do
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i konkursów wszczętych przed dniem
wejścia wżycieniniejszej ustawy oraz do protestów, odwołań i skarg dotyczących tych
postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 8 noweli zmiany ustawy
weszły wżyciew dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po upływie 30 dni od dnia ich ogłoszenia.
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie ponad rok po tej dacie, tym samym do
postępowania o udzielenie zamówienia, jak też postępowania odwoławczego zastosowanie
winny znaleźć przepisy w brzmieniu obowiązującym obecnie.
Wświetleaktualnie obowiązujących przepisów jedynymiśrodkamiochrony prawnej
przewidywanymi w Dziale VI ustawy przysługującym wykonawcom są odwołanie od decyzji
bądź zaniechań zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej (art. 180 i n.) oraz skarga do
sądu na orzeczenie Izby (art. 198a i n.).
Jak stanowi art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przy
czym na marginesie można dodać, iż zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy odwołanie wnosi się
do Prezesa Izby, a nie do do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Wświetlepowyższych uregulowań stwierdzić należy, iż w systemieśrodkówochrony
prawnej kształtowanym przez ustawę nie występują czynności typu: protest, rozstrzygnięcie
protestu oraz odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Bezwzględnie obowiązujących
przepisów ustanawiających drogę odwoławczą nie mogą zmienić błędne pouczenia
zamawiającego w tym zakresie, które nie mogą kreowaćśrodkówochrony prawnej
nieznanych ustawie, które z kolei będą podlegały kognicji Izby określonej w art. 172 ust. 1
Pzp.
Reasumując, protest wskazany w siwz, a także protest wniesiony przez odwołującego do
zamawiającego nie są czynnościami podejmowanymi w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, o których mowa w art. 180 ust. 1 i tym samym zaniechanie jego rozstrzygnięcia
nie jest zaniechaniem czynności, do której zobowiązują zamawiającego przepisy Pzp. Tym
samym w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy – odwołanie dotyczące
rozstrzygnięcia protestu wniesionego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia podlegało będzie odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp.

W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż biorąc pod uwagę fakt,żeodwołanie nie jest
wnoszone przez pełnomocnikaświadczącegoprofesjonalną pomoc prawną czy zastępstwo
procesowe, niewykluczone jest przyjęcie odmiennej od zaprezentowanej wyżej kwalifikacji
prawnej odwołania. Wświetlecałości jego treści przyjąć można, iż wbrew deklaracjom
odwołującego nie jest to odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, którego w przedmiotowym
5

postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak wskazano powyżej, być nie mogło i faktycznie
nie było, ale odwołanie, które zakwalifikować można jako wniesione od czynności
zamawiającego polegającej na wyborze określonego wykonawcy i zaniechaniu jego
wykluczenia z postępowania. Możliwe w takim przypadku byłoby przyjęcie, iż przedmiotowe
odwołanie jestśrodkiemochrony prawnej, o którym mowa w aktualnie obowiązującym
przepisie art. 180 ust. 1 Pzp.
Jednakże przy takim założeniu, odwołanie również podlega odrzuceniu – w tym wypadku na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Adekwatny termin na wniesienie przedmiotowego odwołania zawarto w przepisie art. 182
ust. 1 pkt 1 Pzp, którzy stanowi, iż odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały
przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
Sposobami przekazywania oświadczeń, wniosków i zawiadomień w postępowaniu o
udzielenie zamówienia wskazanymi w art. 27 ust. 2 Pzp, do których odsyła ustawa w art. 182
ust. 1 pkt 1 i względem których skraca długość terminów na wnoszenie odwołań, są faks i
droga elektroniczna.
W przedmiotowym postępowaniu informacja o jego rozstrzygnięciu została przekazana
wykonawcom, w tym odwołującemu, w dniu 24 mają br.viafaks, a więc w jeden ze
sposobów wskazany w art. 27 ust. 2 Pzp. Tym samym termin na wniesienie odwołania
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 wynosił w tym przypadku dni 10, a bieg tego terminu
rozpoczyna się od dnia przesłania informacji o ww. czynności zamawiającego.
Dziesięciodniowy termin na wniesienie przedmiotowego odwołania liczony od dnia 24 mają
2011 r. upływał więc w dniu 3 czerwca 2011 r. (piątek), a odwołanie wpłynęło do Izby w dniu
6 czerwca 2011 r. W tej sytuacji należało uznać odwołanie za wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Na ocenę powyższego wżadensposób nie wypływa fakt, iż zamawiający w siwz zgodnie z
art. 27 ust. 1 Pzp dopuścił pomiędzy stronami jedynie pisemną formę porozumiewania się i
przekazywania oświadczeń. Ustawa nie rozróżnia w tym przypadku w art. 182 ust. 1 pkt 1
Pzp genezy form porozumiewania się stosowanych w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub ich zgodności z postanowieniami siwz. Przepis dotyczący terminów na
wnoszenie odwołania nie odsyła i nie odwołuje się do całości przepisów art. 27 ustawy, ale
odsyła jedynie do form porozumiewania określonych w ust. 2 art. 27 i wskazuje,żew
przypadku gdy formy te zostaną zastosowane, to termin na wniesienie odwołania wynosi
odpowiednio dni 10. Jedną z ww. form przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty (faks) posłużył się faktycznie zamawiający i informację w tej postaci otrzymał w dniu 24
6

maja br. odwołujący, który mógł we wskazanym w ustawie, dziesięciodniowym terminie
wnieść odwołanie względem takiej czynności zamawiającego.

Ponadto Izba wskazuje, iż przepisy ustawy nie przewidujążadnychskutków procesowych w
postępowaniu odwoławczym względem błędnego pouczenia/poinformowania przez
zamawiającego w siwz o przysługujących wykonawcyśrodkachochrony prawnej.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winien sam znać
przysługują mu w ramach ustawyśrodkiochrony prawnej i w celu osiągnięcia skutków
prawnych przypisanych ich zastosowaniu, prawidłowo, tj. w sposób przewidziany w ustawie,
z nich korzystać.
Izba jeszcze raz podkreśla, iżśrodkiochrony prawnej opisane przez zamawiającego w § 16
siwz nie sąśrodkamiochrony prawnej w rozumieniu ustawy i nie mogą być rozpatrywane w
trybie w ustawie przewidzianym. Natomiast jeżeli odwołujący uważa, iż na podstawie tego
typu wprowadzających go w błąd i niezgodnych z ustawą postanowień siwz, czy z powodu
braku zamieszczenia w siwz prawidłowej informacji ośrodkachochrony prawnej lub w
związku z nieprzestrzeganiem przez zamawiającego ustalonych w siwz form
powstałynim a porozumiewania,pomiędzyorganizatorem przetargu jakiekolwiek
zobowiązania cywilnoprawne czy roszczenia z tego tytułu (np. odszkodowawcze),
przysługuje mu na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego powództwo do sądu
powszechnego.

Za uczestnika postępowania odwoławczego nie uznano Zachodniopomorskiego Związku
Towarzystw Krzewienia Kultury Fizycznej w Szczecinie. Stwierdzono w tym zakresie, iż
wykonawca skutecznie nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego
opisanego w art. 185 ust. 2 Pzp. Do zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawcy, które wpłynęło
do Izby w dniu 4 czerwca 2011 r. w wersji elektronicznej opatrzonej bezpiecznym,
certyfikowanym podpisem elektronicznym, nie załączono pełnomocnictwa potwierdzającego
umocowanie do jego wniesienia przez osobę zgłoszenie podpisującą. Natomiast
pełnomocnictwa uzupełnione przez zgłaszającego przystąpienie w dniu 15 czerwca 2011 r.
zostały udzielone w dniu 10 czerwca 2011 r., nie mogły więc mocować do czynności, którą
dokonano i której termin upływał w dniu 4 czerwca 2011 r.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy orzeczono
jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący:…………………………

8