Wyrok KIO KIO 1182/08|KIO/UZO 1183/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1182/08

KIO/UZO 1183/08

WYROK
z dnia 7 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu6 listopada 2008 r.w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
28 października 2008 r.do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A.,
ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoAgencję Rynku Rolnego, ul. NowyŚwiat6/12,
00-400 Warszawaprotestów:

A. Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A.,
ul. Stawki 2, 00-193 Warszawaz dnia3 października 2008 r.
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawaz dnia29 września 2008 r.

przy udziale wykonawców:
w sprawie KIO/UZP 1182/08 -NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 WarszawaiExatel S.A.,
ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawazgłaszających swoje przystąpienie po stronie

zamawiającego oraz wykonawcyGTS Energis Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626
Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie po stronie odwołującego,

w sprawie KIO/UZP 1183/08 -Exatel S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego oraz wykonawcyKonsorcjum
firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A. Warszawazgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i nakazuje unieważnienie czynności ponownego wezwania
do złożenia wyjaśnień.

2. Kosztami postępowania obciążaAgencję Rynku Rolnego, ul. NowyŚwiat6/12, 00-400
Warszawai nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
Akoszty w wysokości2 032 zł 00 gr(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezKonsorcjum firm: Crowley
Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,
Bkoszty w wysokości2 032 zł 00 gr(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezNETIA S.A., ul. Poleczki 13,
02-822 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty7 664 zł 00 gr(słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
Akwoty5 632 zł 00 gr(słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przezAgencję Rynku Rolnego, ul. NowyŚwiat6/12, 00-400
Warszawana rzeczKonsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o.,
ATM S.A., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawastanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
Bkwoty2 032 zł 00 gr(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przezAgencję Rynku Rolnego, ul. NowyŚwiat6/12, 00-400 Warszawa

2

na rzeczNETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawastanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
Akwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przezxxx
Bkwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przezxxx

4) dokonać zwrotu kwoty35 936 zł 00 gr(słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
Akwoty17 968 zł 00 gr(słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzeczKonsorcjum firm:
Crowley Data Poland Sp. z o.o., ATM S.A., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,
Bkwoty17 968 zł 00 gr(słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)na rzeczNETIA S.A., ul. Poleczki
13, 02-822 Warszawa.

Uzasadnienie

Zamawiający – Agencja Rynku Rolnego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie sieci WAN”.
Zamawiający w dniu 7.07.2008r. dokonał wyboru oferty wykonawcy Exatel S.A.
Protesty dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej wnieśli następujący wykonawcy –
Netia S.A. w dniu 11.07.2008r., GTS Energis sp. z o.o. w dniu 14.07.2008r. oraz w dniu
14.07.2008r. Konsorcjum Crowley Data Poland sp. z o.o. i ATM S.A. – zwane dalej
Konsorcjum Crowley.
Protest wykonawcy Netia S.A. został oddalony w dniu 17.07.2008r., natomiast
protesty wykonawców GTS Energis sp. z o.o. oraz Konsorcjum Crowley nie zostały
rozstrzygnięte w ustawowym terminie wobec czego zostały uznane za oddalone.
Wykonawcy protestujący wnieśli odwołania od ww. rozstrzygnięć protestów.
W dniu 13.08.2008r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok o sygn.
KIO/UZP/752/08, KIO/UZP/788/08, KIO/UZP/789/08 w którym uwzględniła odwołania i
nakazała powtórzenie czynności oceny i badania ofert.

3

W dniu 16.09.2008r. Netia S.A. wniosła protest na zaniechanie wykonania wyroku
KIO a Konsorcjum Crowley przystąpiło do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu.
Zamawiający rozstrzygnął protest Netia S.A. w dniu 26.09.2008r. wskazując,że
niezwłocznie przystąpił do czynności zmierzających do powtórzenia badania i oceny ofert w
zakresie określonym w wyroku i ostatecznie w dniu 18.09.2008r. powtórnie wezwał
wykonawców Exatel S.A. i Netia S.A. do ponownego złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 18.09.2008r. zamawiający ponownie wezwał Exatel S.A. do wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny informując o tym w dniu 26.09.2008r. Konsorcjum Crowley.

KIO/UZP/1182/08

W dniu 3.10.2008r. protest złożyło Konsorcjum Crowley. Zarzucono zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90, art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia protestu.
Zamawiający w ocenie protestującego dokonał tych naruszeń poprzez ponowne wezwanie
Exatel S.A. i Netia S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
W argumentacji wskazano,żeponowne wezwanie Exatel S.A. i Netia S.A. do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowi naruszenie art. 90 ustawy Pzp. Zacytowano
następnie część wyroku KIO z dnia 13.08.2008r. i wskazano,żew wyroku tym nakazano
odrzucenie oferty Exatel S.A. nie z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny, ale z powodu
złożenia niedostatecznych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
Następnie wskazano na treść art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i podniesiono,żezamawiający dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonychżądańnie
zostało uwzględnione. Wskazano,żetym samym zamawiający nie miał możliwości
ponownego wezwania Exatel S.A. do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
Odnośnie bezpodstawności wezwania Netii S.A. do złożenia wyjaśnień w sprawie
rażąco niskiej ceny wskazano na treść art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i stwierdzono,że
zamawiający ma uprawnienie do jednokrotnego wzywania wykonawców do wyjaśnień co w
ocenie protestującego potwierdzał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
8.08.2006r. sygn. akt V Ca 806/06 wydany odnośnie stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Na koniec podsumowano,żeponowne wezwanie Netii do złożenia
wyjaśnień oznacza,żepierwotne wyjaśnienia nie były wystarczające a tym samym winien
odrzucić ofertę tego wykonawcy.

4

W dniu 8.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca Netia S.A. Zażądano oddalenia protestu w zakresie
żądaniaodrzucenia oferty Netia.

W dniu 8.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca GTS Energis sp. z o.o. podtrzymując wnioski zawarte
w proteście.

W dniu 9.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca Exatel S.A. Wniósł o oddalenie protestu w całości.

W dniu 10.10.2008r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go. W argumentacji
wskazał,żeKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13.08.2008r. jednoznacznie
wskazała,żebrak jest możliwości stwierdzenia, czy cena oferty Exatel S.A. jest rażąco
niska, brak też jest możliwości odniesienia się do zarzutu podniesionego przez GTS Energis
sp. z o.o.,żezłożenie oferty przez Exatel S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W
ocenie zamawiającego, wyrok KIO nie nakazywał mu powtórnego dokonania oceny ofert
wyłącznie w oparciu o już złożone w postępowaniu wyjaśnienia, ale nakazał ponowne
badanie i ocenę ofert. Następnie wskazano na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2006r,
sygn. UZP/ZO-1711/06) w którym wskazano,żedopiero po ponownym otrzymaniu wyjaśnień
wykonawcy możliwa będzie obiektywna ocena w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający
wskazał,żestoi na stanowisku iż KIO nakazując powtórzenie czynności w zakresie oceny i
badania ofert jednoznacznie określiła zastosowaną przez zamawiającego drogę
postępowania a w przypadku odmiennego rozwiązania Izba wprost nakazałaby odrzucenie
oferty Exatel S.A. Z uwagi na fakt uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy dwóch wykonawców, zamawiający, mając na względzie
obowiązek równego traktowania wykonawców w postępowaniu zobowiązany został do
powtórzenia czynności zarówno wobec Exatel S.A. jak i Netia S.A. Wskazano na koniec na
bezzasadność stosowania analogii w stosowaniu art. 26 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy pzp.

W dniu 15.10.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu złożył wykonawca
Konsorcjum Crowley. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 90, art. 183 ust. 5
pkt 2 i podtrzymał oraz ponowił wszystkie zarzuty podniesione w proteście. Wniósł o
nakazanie zamawiającemu o unieważnienia czynności ponownego wezwania spółek Exatel i
Netia do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
W argumentacji wskazano,żezgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku
uwzględnienia protestu zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje

5

czynności bezprawnie zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – jeżeli co
najmniej jedno ze zgłoszonychżądańnie zostało uwzględnione. Stanowisko zamawiającego
zawarte w rozstrzygnięciu protestu w ocenie odwołującego było niezrozumiałe i błędne, gdy
żKIO w uzasadnieniu wyroku z 13.08.2008r. w sposób jednoznaczny i wyraźny nakazała
odrzucenie oferty Exatel. Wskazówki co do obowiązku wykluczenia wykonawcy z
postępowania lub odrzucenia jego oferty znajdują się zawsze w uzasadnieniu wyroku KIO.
Na potwierdzenie swojej argumentacji zacytowano fragmenty następujących orzeczeń –
postanowienia KIO z 9.05.2008r. (KIO/UZP/396/08), postanowienie KIO z 5.02.2008r.
(KIO/UZP/29/08, 34/08, 41/08, 48/08, 51/08), postanowienie KIO z 22.01.2008r.
(KIO/UZP/94/07).
Następnie odwołujący zacytował fragment wyroku KIO z dnia 13.08.2008r. na
okoliczność konieczności odrzucenia oferty Exatel w wyniku przeprowadzenia ponownej
oceny ofert.
Odwołujący wskazał ponadto,żezamawiający nie mógł dokonać czynności
ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy Pzp gdyż przepis
ten zawiera wyczerpującą regulację dotyczącą procedury wzywania wykonawców do
złożenia wyjaśnień a ust. 3 tego przepisu wskazuje na obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza,że
oferta zawiera rażąco niską cenę. Stwierdzono,żezamawiający ma uprawnienie do
jednokrotnego wzywania wykonawców do wyjaśnień co w ocenie protestującego potwierdzał
również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8.08.2006r. sygn. akt V Ca 806/06
wydany odnośnie stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniu 27.10.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca Netia S.A. Wniósł o oddalenie odwołania z powodu braku interesu prawnego
odwołującego.

W dniu 23.10.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca GTS Energis sp. z o.o. Podtrzymano zarzuty iżądaniaokreślone w odwołaniu
Konsorcjum Crowley.

W dniu 4.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Exatel S.A.
wnosząc o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego.

W dniu 18.09.2008r. zamawiający ponownie wezwał Exatel S.A. do wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny przekazując informację na ten temat w rozstrzygnięciu
protestu w dniu 26.09.2008r.

6

KIO/UZP/1183/08

W dniu 1.10.2008r. protest dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Exatel S.A.
wniósł wykonawca Netia S.A. Wskazał na naruszenie art. 191 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i zażądał powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
odrzucenia oferty Exatel S.A. zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 13.08.2008r.
W argumentacji wskazano,żewezwanie wykonawców Netia S.A. oraz Exatel S.A. do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływm na wysokość ceny oraz
wybór wykonawcy po rozstrzygnięciu skarg przez Sąd Okręgowy są rażącym naruszeniem
ustawy.
W przedmiotowym postępowaniu protest został ostatecznie rozstrzygnięty z dniem
13.08.2008r. a prowadzenie korespondencji z wykonawcami w sprawie zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego jest bez znaczenia dla prawidłowego toku postępowania.
Zaniechanie czynności ponownej oceny ofert w związku z oczekiwaniem na wyrok Sądu
Okręgowego nie znajduje podstaw prawnych. Na potwierdzenie swojej argumentacji
protestujący wskazał na wyrok ZA z dnia 12.06.2007r. – UZP/ZO-659/07. Zgodnie z zasadą
sprawności postępowania – art. 21 i 138b ustawy Pzp zamawiający nie powinien odwlekać
rozstrzygnięcia postępowania z powodu toczącego się postępowania sądowego.
Protestujący wskazał ponadto,żezgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
złożonego w dniu 11 lipca 2008r. tj. wyrokiem KIO z dnia 13.08.2008r. zamawiający powinien
odrzucić ofertę Exatel S.A. gdyż przedmiotem zarzutu podniesionego przez protestującego
była czynność polegająca na ocenie wyjaśnień złożonych przez Exatel S.A., a nie czynność
polegająca na wezwaniu Exatel S.A. do złożenia wyjaśnień. Powoduje to,żew ramach
ponownego badania i oceny oferty powinna być dokonania jedynie ocena wyjaśnień
złożonych przez Exatel S.A. skutkująca odrzuceniem jego oferty. Na poparcie swojej
argumentacji protestujący zacytował fragment wyroku ZA z dnia 22.12.2006r. sygn.
UZP/ZO/0-2979/06.

W dniu 3.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosił Exatel S.A. Wniósł o oddalenie protestu.

W dniu 3.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca – Konsorcjum Crowley. Wskazano na przystąpienie
po stronie protestującego.

W dniu 10.10.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez
oddalenie. W argumentacji wskazał,żena wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

7

13.08.2008r. zostały wniesione do Sądu Okręgowego w Warszawie skargi trzech
wykonawców – GTS Energis sp. z o.o., Konsorcjum Crowley Data Poland sp. z o.o. i ATM
S.A. oraz Exatel S.A. Sąd wyznaczył termin rozprawy na 8.10.2008r. i postanowił połączyć
rozpoznawanie wszystkich trzech skarg. Zamawiający niezależnie od tego wezwał w dniu
22.08.2008r. wszystkich wykonawców występujących w postępowaniu odwoławczych na
rzecz których zasądzono zwrot uzasadnionych kosztów do podania numeru rachunku
bankowego. Działanie to w ocenie zamawiającego wskazuje na przystąpienie do wykonania
wyroku Izby i nie może być traktowane jako bez znaczenia dla prawidłowego toku
postępowania. W ocenie zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
13.08.2008r. jednoznacznie wskazała,żebrak jest możliwości stwierdzenia, czy cena oferty
Exatel S.A. jest rażąco niska, brak też jest możliwości odniesienia się do zarzutu
podniesionego przez GTS Energis sp. z o.o.,żezłożenie oferty przez Exatel S.A. stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie zamawiającego, wyrok KIO nie nakazywał mu
powtórnego dokonania oceny ofert wyłącznie w oparciu o już złożone w postępowaniu
wyjaśnienia, ale nakazał ponowne badanie i ocenę ofert. Następnie wskazano na wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2006r, sygn. UZP/ZO-1711/06) w którym wskazano,że
dopiero po ponownym otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy możliwa będzie obiektywna ocena
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Również wykonawca Netia S.A. została wezwane przez zamawiającego do
powtórnego złożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych w dniu 18.09.2008r. i udzielił ich
w dniu 26.09.2008r. Czynność ta została więc zaakceptowana przez wykonawcę Netia S.A.
Argumentacja zawarta w proteście zgodnie z zasadami logiki powinna doprowadzić również
do odrzucenia oferty protestującego.
W ocenie zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza nakazując powtórzenie
czynności w zakresie oceny i badania ofert jednoznacznie określiła zastosowaną przez
zamawiającego drogę postępowania a w przypadku innego rozwiązania Izba wprost
nakazałaby odrzucenie oferty Exatel S.A.
Zamawiający w swojej ocenie dochowuje należytej ostrożności czekając na
rozstrzygnięcie wyroku KIO przez Sąd Okręgowy, a przedłużony termine związania ofertą –
do dnia 15.11.2008r. wyznacza zamawiającemu horyzont czasowy dokonywanych czynności
i nie stanowi podstawy do twierdzenia jakoby zamawiający dopuszczał się jakichkolwiek
uchybień w tym zakresie.

Protestujący w dniu 15.10.2008r. wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 183 ust. 5 w zw. z art. 191 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert
wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej oraz poprzez bezprawne wezwanie wykonawcy

8

Exatel S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Odwołujący zażądał unieważnienia czynności ponownego wezwania wykonawcy Exatel S.A.
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
nakazanie odrzucenia oferty Exatel S.A. i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej.
W argumentacji wskazał,żeKrajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13.08.2008r.
stwierdziła,żewykonawca Exatel S.A. w toku postępowania złożył wyjaśnienia w trybie
przewidzianym przez art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jednak nie były one wystarczające dla oceny,
czy zaoferowana cena jest rażąco niska. KIO stwierdziła,żeuwzględniła zarzut dotyczący
rażąco niskiej ceny i niedostateczności wyjaśnień złożonych przez Exatel S.A. w zakresie ich
oceny przez zamawiającego i w konsekwencji nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. Ponadto powtórzono argumentację zawartą w proteście i
dodano,żezamawiający związany jest zakresem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu i nie
może wykroczyć, podejmując kolejne czynności w postępowaniu, poza granice wynikające z
podniesionych zarzutów. Inne rozstrzygnięcie nie znajduje podstaw w przepisach Pzp i
mogłoby doprowadzić do niedopuszczalnej sytuacji, w której wnoszenie kolejnych protestów
na zaniechanie odrzucenia oferty Exatel z powodu rażąco niskiej ceny skutkowałoby,
zgodnie z logiką zamawiającego kolejnymi wezwaniami do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wskazał ponadto,żezgodnie z art. 183 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający,
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – w przypadku uwzględnienia powtarza jedynie
oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej. Czynnością
oprotestowaną byłą ocena wyjaśnień Exatel S.A. ażadenz wykonawców uczestniczących w
postępowaniu nie podniósł zarzutu niewystarczających wyjaśnień złożonych przez Netię, a
zamawiający wyjaśnienia złożone przez Netię uznał za wystarczające. Odrzucenie oferty
Netia S.A. wykraczałoby tym samym poza granice wyznaczone dokonane wcześniej
ostatecznym rozstrzygnięciem protestów. Netia S.A. wezwana do ponownego udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny stosowne
wyjaśnienia przedłożyła, jednak ewentualny brak dopuszczalności ponownego wezwania
Netii do złożenia wyjaśnienie może zmienić jej sytuacji.

W dniu 4.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił Exatel S.A.
– wniósł o oddalanie odwołania, jako całkowicie bezzasadnego.

W dniu 5.11.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiło
Konsorcjum Crowley – wniesiono o uwzględnienie odwołania.

9

KIO/UZP/1182/08
KIO/UZP/1183/08

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13.08.2008r. sygn. KIO/UZP/755/08, KIO/UZP/788/08, KIO/UZP/789/08, treść pism
związanych z ponownym wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
90 Pzp oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do
rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.

Działanie zamawiającego polegające na ponownym wezwaniu wykonawców – Exatel
S.A. oraz Netia S.A. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy Pzp jest sprzeczne
ze wskazaniami Krajowej Izby Odwoławczej, jakich dokonała w wyroku z dnia 13.08.2008r.
Należy wskazać na treść wyroku na str. 17-18, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza
bezpośrednio wskazała na konieczność odrzucenia oferty Exatel S.A. – wskazują na to
zdania „…Izba stwierdziła,żeExatel złożył wyjaśnienia w trybie przewidzianym przez art. 90
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jednak nie są one wystarczające do oceny, czy
zaoferowana cena jest rażąco niska. W konsekwencji, oferta Exatel powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (tj. nie na stwierdzeniu,
żecena jest rażąco niska, ale na preasumptio iuris, wynikającym ze złożenia
niedostatecznych wyjaśnień”. Jest to bezpośrednia wskazówka dotycząca dalszej oceny
ofert w stosunku do oferty Exatel S.A.
Analizując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.08.2008r. nie sposób znaleźć
wskazówki dotyczącej konieczności wezwania do złożenia ponownych wyjaśnień Exatel S.A.
oraz Netię S.A. Sentencje wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oparte są o brzmienie art.
191 ust. 2 ustawy. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej nakazywał powtórzenie czynności i
badania oceny ofert i wynikał bezpośrednio z art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Dopiero w
uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza zawarła wskazówki odnośnie czynności jakie
zamawiający powinien dokonać w stosunku do konkretnych ofert. Tym samym, aby
zamawiający mógł dokonać czynności ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ustawy Pzp w trakcie wykonywania wyroku KIO z dnia 13.08.2008r. –
musiałby mieć wyraźne wskazania w tym wyroku odnośnie konieczności lub możliwości
wezwania. W treści tego wyroku znalazło się wskazanie na konieczność odrzucenia oferty
Exatel S.A. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, natomiast nie byłożadnychwskazań
odnośnie możliwości lub konieczności dokonania ponownych wyjaśnień. Również nie było

10

bezpośredniego wskazania odnośnie konieczności do wezwania do ponownych wyjaśnień
wykonawcy Netia S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żezamawiający jest obecnie w trakcie
wykonywania wyroku z dnia 13.08.2008r. i powinien go wykonać zgodnie z jego treścią.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa terminu, w którym zamawiający powinien
wykonywać wskazania wynikające z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, ale zamawiający
powinien mieć na względzie zasadę sprawności postępowania i przystępować do ponownej
oceny ofert bez zbędnej zwłoki. W niniejszym postępowaniu zamawiający przystąpił do
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.08.2008r., ale uczynił to
nieprawidłowo, gdyż dokonał czynności sprzecznej z treścią tego wyroku tj. ponownego
wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Dlatego obecnie
powinien unieważnić tą czynność i zastosować się do literalnej treści wyroku KIO z dnia
13.08.2008r.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).

11

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..

_____
*niepotrzebne skreślić

12