Wyrok KIO KIO 1193/16|KIO 1207/16

Sygn. akt: KIO 1193/16
Sygn. akt: KIO 1207/16

WYROK
z dnia 20 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Krzysztof Wasilewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu15 lipca 2016 r.w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 lipca 2016 r. przez wykonawcęSkanska S.A. z siedzibą w Warszawie,
Warszawa (KIO 1193/16),
B. w dniu 4 lipca 2016 r. przezwykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia [1] Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
[pełnomocnik], [2] Boskalis International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (KIO 1207/16)
– w postępowaniu prowadzonym przezZarząd Portu Morskiego Gdynia S.A. z siedzibą
w Gdyni

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia[1] Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], [2] Boskalis
International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczeciniezgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt:1193/16po stronie odwołującego,
B. wykonawcySkanska S.A., Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt:1207/16po stronie odwołującego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia[1] Strabag Sp.
z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik] i [2] ED. Zublin z siedzibą

Stuttgarcie Niemcyzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt:1193/16po stroniezamawiającegoi do postępowania odwoławczego
o sygn. akt:1207/16po stroniezamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia[1] Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Mostostal Kraków S.A. z siedzibą
w Krakowiezgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt:1193/16po stroniezamawiającegoi do postępowania odwoławczego o sygn.
akt:1207/16po stroniezamawiającego

orzeka:

1.

A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt 1193/16wniesionego w dniu04.07.2016 r.
przez wykonawcęSkanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Warszawa (KIO 1193/16);

B. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt 1207/16wniesionego w dniu04.07.2016 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia[1] Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], [2] Boskalis
International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie (KIO 1207/16).

2.
2a.Kosztami postępowania obciąża wykonawcęSkanska S.A. z siedzibą w Warszawie,
Warszawa (KIO 1193/16)
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości20 000 zł 00
gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Warszawa,tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty23 600 zł 00 gr(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawcęSkanska S.A. z siedzibą w Warszawie,
Warszawana rzecz zamawiającegoZarząd Portu Morskiego Gdynia S.A. z
siedzibą w Gdyni Gdyniastanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

2b.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia[1] Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
2

[pełnomocnik], [2] Boskalis International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości20 000 zł 00
gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia[1] Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], [2] Boskalis
International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinietytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty23 600 zł 00 gr(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia[1] Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
[pełnomocnik], [2] Boskalis International bv z siedzibą w Holandii, [3] Boskalis
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczeciniena rzecz zamawiającegoZarząd Portu
Morskiego Gdynia S.A. z siedzibą w Gdynistanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164)na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący: ………………………………

3

Sygn. akt: KIO 1193/16
Sygn. akt: KIO 1207/16

Uzasadnienie

Zamawiający Zarząd Portu Morskiego Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, ul. Rot-
terdamska 9, 81-337 Gdyniawszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod
nazwą »Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia – Etap I«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej26.03.2016 r.pod nrem2016/S 061-105735.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164)zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.

Sygn. akt: KIO 1193/16
Zamawiającyzawiadomił o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków24.06.2015 r.

Wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Warszawa (zwany dalej
odwołujący Skanska),zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł04.07.2016 r.do Prezesa
KIO odwołanie na:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowaniaKonsorcjum w składzie: Budimex S.A.
oraz Mostostal Kraków S.A.(zwane dalej:wykonawca Budimex-Mostostal);
2) dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) przyznanie 22 punktów wnioskowi o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonemu przezwykonawcę Budimex-Mostostal;
4) zakwalifikowaniewykonawcy Budimex-Mostostaldo grona5 wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert w postępowaniu.

Odwołujący Skanskazarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Budimex-Mostostalz postępowania pomimo złożenia przez
wykonawcę Budimex-Mostostalnieprawdziwej informacji mającej lub mogącej
mieć wpływ na wynik postępowania polegającej na wskazaniu w treści opisu pozycji
4

nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wnioskuwykonawcy Budi-
mex-Mostostal),żewartość robót kafarowych w zakresie pogrążania
kombinowanychścianekszczelnych wykonanych w ramach zadania „Dostosowanie
podejściowego toru wodnego doŚwinoujściadla umożliwienia bezpiecznejżeglugi
statków do przewozu LNG” wynosi9.000.000 zł netto;
2)art. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzpprzez zakwalifikowaniewykonawcy
Budimex-Mostostaldo grona wykonawców o najwyższej liczbie punktów, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert, pomimo,żewykonawca Budimex-Mos-
tostalnie uzyskał najwyższej liczby punktów, a także pomimo tego,żeprzedstawił
nieprawdziwe informacje.
Z ostrożności procesowej, gdybyIzbauznała,żenie zachodzi przesłanka wykluczenia
wykonawcy Budimex-Mostostalz postępowania na postawieart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
odwołujący Skanskawskazuje także na naruszenie:
3)art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzpprzez uznanie,żewskazana w
pozycji nr 4wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wnioskuwykonawcy
Budimex-Mostostal)robota „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do
Świnoujściadla umożliwienia bezpiecznejżeglugistatków do przewozu LNG”
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony wsekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b
ogłoszeniao zamówieniu i przyznanie z tego tytułu 1 punktu wnioskowi
wykonawcy Budimex-Mostostal;
4)art. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 Pzpprzez
zakwalifikowaniewykonawcy Budimex-Mostostaldo grona wykonawców o
najwyższej liczbie punktów, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert.

Odwołujący Skanskawniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przezwykonawcę Budimex-Mostostal;
2) wykluczeniewykonawcy Budimex-Mostostalz postępowania;
3) ewentualnie dokonanie ponownej oceny wniosków z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w odwołaniu, obejmującej w szczególności uznanie,żewskazana w
pozycji nr 4 wykazu robótbudowlanych (załącznik nr 2 do wnioskuwykonawcy
Budimex-Mostostal)robota „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do
Świnoujściadla umożliwienia bezpiecznejżeglugistatków do przewozu LNG” nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego wsekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b
ogłoszeniao zamówieniu i przyznanie z tego tytułu0 punktówwnioskowi
wykonawcy Budimex-Mostostal;
5

4) zakwalifikowanie wnioskuwykonawcy Skanskado gronawykonawców,którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert.

Argumentacjaodwołującego Skanska
Gdybyzamawiającyocenił wniosek złożony przezwykonawcę Budimex-Mostostal
zgodnie z przepisami ustawy, powinien wykluczyćwykonawcę Budimex-Mostostalz
postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, ewentualnie przyznać
wnioskowiwykonawcy Budimex-Mostostal 21 punktów.Wówczas wnioski odwołującego,
wykonawcy Budimex-MostostaliKonsorcjum Korporacja Budowlana DORACO sp. z
o.o., Boskalis International bv i Boskalis Polska sp. z o.o.otrzymałyby równa liczbę21
punktów.
Wówczas o kolejności wniosków o równej liczbie punktów, przy zastosowaniu reguły
określonej w treścisekcji VI 3 pkt 3 ogłoszeniao zamówieniu, decydowałabyśrednia
wskaźników bieżącej płynności finansowej w każdym z trzech ostatnich latach obrotowych
na ostatni dzień roku obrotowego, wykazanych i wyliczonych w sposób określony wsekcji
III.2.2 ogłoszeniao zamówieniu, tj. obliczonych jako iloraz: aktywa obrotowe i zobowiązania
krótkoterminowe na ostatni dzień roku obrotowego.
Analiza ww. wskaźników wskazuje,żetoodwołujący Skanskaposiada najwyższy
średniwskaźnik bieżącej płynności finansowej wynoszący3,24(w porównaniu do wskaźnika
wykonawcy Budimex-Mostostalwynoszącego1,67orazKonsorcjum Korporacja
Budowlana DORACOsp. z o.o., Boskalis International bv i Boskalis Polska sp. z o.o.
wynoszącego1,97),zatem to wniosekodwołującego Skanskauplasowałby się na 5
miejscu i wchodziłby w skład grona 5 wykonawców z najwyższą liczbą punktów, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert w postępowaniu.
W konsekwencji, gdybyzamawiającydziałał zgodnie z przepisami prawa, nie
zakwalifikowałby wnioskuKonsorcjumdo kolejnego etapu postępowania, a
zakwalifikowałby wniosekodwołującego Skanska.
A zatem, brak możliwości złożenia oferty w postępowaniu, skutkujący brakiem
możliwości zawarcia umowy przezodwołującego Skanska,jest szkodą wynikającą z
naruszenia przezzamawiającegoprzepisówustawy Pzp.

1. Naruszenie przepisu art. 24 ust.2 pkt 31 Pzp
Zgodnie z treścią postanowieniasekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b ogłoszeniao zamówieniu, o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać sięwykonawcy,którzy nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniają warunki, o których
mowa wart. 22 ust. 1 Pzp,w szczególności w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia:
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
6

udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wykonali w sposób należyty i zgodny z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli,
co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonaniu robót kafarowych w zakresie
pogrążania kombinowanychścianekszczelnych lub w zakresie pogrążaniaścianek
szczelnych złożonych z rur ośrednicynie mniejszej niż914 mmłączonych zamkami, o
wartości co najmniej9.000.000 zł netto.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniuwykonawca
Budimex-Mostostalzłożył we wniosku oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
postępowaniu, wykaz wykonanych robót budowlanych na formularzu stanowiącymzałącznik
nr 2 do SIWZoraz referencje lub poświadczenia dotyczące robót wskazanych w treści
wykazu.
W treści opisupozycji nr 4 wykazurobót budowlanych (załącznik nr 2 do wniosku
wykonawcy Budimex-Mostostal) wykonawca Budimex-Mostostalwskazał,żewartość
robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanychścianekszczelnych wykonanych w
ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego doŚwinoujściadla
umożliwienia bezpiecznejżeglugistatków do przewozu LNG” wynosi9.000.000 zł netto.
Z załączonego do wniosku poświadczenia wydanego przez Urząd Morski w Szczecinie
(strona13 wniosku wykonawcy Budimex-Mostostal)nie wynika jednak,żew ramach
przedmiotowego zadania wykonano roboty kafarowe w zakresie pogrążania kombinowanych
ścianekszczelnych lub w zakresie pogrążaniaścianekszczelnych złożonych z rur ośrednicy
nie mniejszej niż914 mmłączonych zamkami, a ponadto nie wynika, jaka była wartość tych
robót.
Pismem z23.05.2016 r.(ZP-612/23/DS/182/16)zamawiającywezwałwykonawcę
Budimex-Mostostaldo wyjaśnienia, czy zamówienie, o którym mowa powyżej, obejmowało
swym zakresem wykonanie robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych
ścianekszczelnych lub w zakresie pogrążaniaścianekszczelnych złożonych z rur ośrednicy
nie mniejszej niż914 mmłączonych zamkami, bo wświetletreści poświadczenia nie jest to
jednoznaczne.
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z01.06.2016 r. wykonawca Budimex-Mostostal
wyjaśnił,żewykonanościankękombinowaną z pali rurowychośrednicy1219 mm
łączonych zamkami z profilami wypełniającymi AZ 18-700 o długościach odpowiednio26,55
mi22.55 m.
Z informacji uzyskanych przezodwołującego Skanskawynika bezsprzecznie,że
wartość robót kafarowych na zadaniu „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do
Świnoujściadla umożliwienia bezpiecznejżeglugistatków do przewozu LNG” nie
przekroczyła wymaganej przezzamawiającegowartości9.000.000 zł netto.

7

Zgodnie z treścią dokumentów uzyskanych odzamawiającego,na którego rzecz
realizowane było to zamówienie, tj. Urząd Morski w Szczecinie, rzeczywista wartość robót
kafarowych w zakresieścianekszczelnych staw nawigacyjnych wynosi8.897.805,15 zł
netto. Odwołujący Skanskazastrzega,żestosowny dowód na powyższą okoliczność
przedstawi na rozprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe, analiza wnioskuwykonawca Budimex-Mostostal
wskazuje,żewykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania, co powoduje,żepowinien zostać wykluczony z postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Stosownie do treściart. 24 ust. ust. 2 pkt 3 Pzp,z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięwykonawców,którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Informacje, o których mowa w
treści powołanego przepisu, mogą być zawarte w treści oferty lub wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, jak również w oświadczeniach i dokumentach składanych przez
wykonawcę w toku postępowania, np. wyjaśnieniach treści oferty, załącznikach itd.
Informacja jest nieprawdziwa, jeśli jej treść jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.
Nieprawdziwa informacja ma wpływ na wynik postępowania, jeśli wprost rzutuje na wybór
oferty najkorzystniejszej lub ma znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez
danego wykonawcę. Jeżeli informacje nieprawdziwe mają wpływ na wynik postępowania – a
więc dotyczą warunków zarówno podmiotowych, jak i składanych w związku z przedmiotem
zamówienia –zamawiającyma obowiązek wykluczeniawykonawcyz postępowania.
Obowiązek wykluczeniawykonawcyz postępowania, z przyczyn określonych wart. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp,podlega zaktualizowaniu na każdym etapie postępowania, gdy
zamawiającypoweźmie sprawdzoną lub przyznaną wiadomość o okolicznościach złożenia
nieprawdziwej informacji.
Analiza stanu faktycznego sprawy bezsprzecznie wskazuje,żedziałaniewykonawcy
Budimex-Mostostalwypełnia dyspozycję przepisuart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpi stanowi
przesłankę obligatoryjnego wykluczenia tegowykonawcyz postępowania.
Zawarta w wykazie robót informacja dotycząca wartości robót kafarowych wykazanych
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wpozycji nr 4 wykazu,jest
niewątpliwie obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.
Należy mieć na uwadze,żewartość przedmiotowych robót nie wynika z poświadczenia
załączonego do wniosku na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a
została przezwykonawcę Budimex-Mostostalwskazana jako9.000.000 zł,a zatem
dokładnie jako wartość odpowiadająca minimalnemu warunkowizamawiającego.
Przedmiotowych robót nie wykonywał samwykonawca.Zostały one wykonane przez
Konsorcjum firm,w którego skład wchodziły m.in. Boskalis International bv i Aarsleff sp. z
8

o.o.Konsorcjumdysponowało przedmiotowym doświadczeniem na zasadzieart. 26 ust. 2b
Pzp,udostępnionym mu przezwykonawcę Aarsleff sp. z o.o.(dalejwykonawca Aarsleff).
Z uwagi na fakt,żetreść poświadczenia nie wskazuje,żew ramach przedmiotowego
zadania wykonano roboty kafarowe w zakresie pogrążania kombinowanychścianek
szczelnych lub w zakresie pogrążaniaścianekszczelnych złożonych z rur ośrednicynie
mniejszej niż914 mmłączonych zamkami, a ponadto nie wskazuje, jaka była wartość tych
robót, okoliczności te powinny zatem zostać ustalone samodzielnie przezKonsorcjum.
Profesjonalnywykonawca,posługujący się w celu wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia zasobami podmiotu trzeciego, ma obowiązek dochowania należytej
staranności w zakresie zweryfikowania danych dotyczących udostępnianych mu zasobów
podmiotu trzeciego. Powinien on zatem pozyskać niezbędną wiedzę o szczegółach
zrealizowanych przez ów podmiot robót na wskazanym w wykazie zadaniu, a ponadto
dysponować dokumentami pozwalającymi na ich dokładne ustalenie.Wykonawcaten
składa bowiem własne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jak
również ponosi konsekwencje związane ze złożeniem tych oświadczeń.
Wykonawca Aarsleff,jakowykonawcarobót kafarowych na zadaniu „Dostosowanie
podejściowego toru wodnego doŚwinoujściadla umożliwienia bezpiecznejżeglugistatków
do przewozu LNG” dysponuje dokumentami zawierającymi wszelkie niezbędne dane do
ustalenia szczegółowego zakresu i wartości przedmiotowych robót. Oczywistym jest,że
powinnościąKonsorcjumbyło uzyskać odwykonawcy Aarsleffprzedmiotowe dokumenty i
je zweryfikować.
W postępowaniu takżeodwołujący Skanskapolegał na wiedzy i doświadczeniu
udostępnionym mu przezwykonawcę Aarsleffna zasadzieart. 26 ust. 2b Pzp.
Udostępnienie dotyczyło wiedzy i doświadczenia w zakresie spełniania warunku, o którym
mowa wsekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. a i b ogłoszenia,zdobytego podczas realizacji przez
wykonawcę Aarsleffzadania pn. „Budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego
wŚwinoujściu”.Także odwołujący rozważał posłużenie się wiedzą i doświadczeniem
wykonawcy Aarsleffw wykonaniu robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych
ścianekszczelnych zdobytym podczas realizacji zadania „Dostosowanie podejściowego toru
wodnego doŚwinoujściadla umożliwienia bezpiecznejżeglugistatków do przewozu LNG”,
jednak z informacji uzyskanych odwykonawcy Aarsleffwynikało,żewartość tych robót
była niższa niż9.000.000 zł,zatem robota ta nie spełniała warunku postanowionego przez
zamawiającego.Na skierowane doń zapytanieodwołującego Skanska, wykonawca
Aarsleffpotwierdził ponadto,żew ramach ww. zadania nie wykonywano jakichkolwiek robót
dodatkowych w zakresie robót kafarowych. W związku z powyższym,odwołujący Skanska
nie powołał ww. zadania na potwierdzenie warunku wskazanego wsekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b
ogłoszeniao zamówieniu.
9

Okoliczność ta nakazuje uznać,żeskorowykonawca Aarsleffnie wprowadził
odwołującego w błąd co do rzeczywistej wartości robót kafarowych w ramach zadania
„Dostosowanie podejściowego toru wodnego doŚwinoujściadla umożliwienia bezpiecznej
żeglugistatków do przewozu LNG”, to i wobecKonsorcjumzachował się tak samo i nie
wprowadził go w błąd co do rzeczywistej wartości ww. robót na przedmiotowym zadaniu.
Tym samym nie budzi wątpliwości,żeKonsorcjumświadomiewpisało do wykazu robót
wartość robót kafarowych niezgodną ze stanem rzeczywistym, podając kwotę dokładnie
odpowiadającą minimalnemu warunkowizamawiającegow tym zakresie.
Dodać należy,żeszczegółowe dane dotyczące zakresu i wartości wszystkich robót
wykonanych w ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego doŚwinoujścia
dla umożliwienia bezpiecznejżeglugistatków do przewozu LNG” są powszechnie dostępne i
można je było uzyskać samodzielnie w trybie dostępu do informacji publicznej w Urząd
Morski w Szczecinie.

Na marginesieodwołujący Skanskazauważył,żew przetargu wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożyło takżeKonsorcjum Korporacja Budowlana DORACO.
Jeden z członków tego konsorcjum, tj. Boskalis International bv, uczestniczył w realizacji
zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego doŚwinoujściadla umożliwienia
bezpiecznejżeglugistatków do przewozu LNG” w ramachkonsorcjumwraz zwykonawcą
Aarsleff.Analiza wniosku tegowykonawcywskazuje,żenie powołuje się on na
doświadczenie zdobyte przez Boskalis International bv w ramach ww. zadania.
Gdyby wartość robót kafarowych na ww. zadaniu rzeczywiście wynosiła9.000.000 zł,
Konsorcjum Korporacja Budowlana DORACOz pewnością wykazałoby tę robotę na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, bo uzyskałoby z tego tytułu
dodatkowy punkt i zwiększyło swoje szanse na pozyskanie zamówienia.
Ogół tych okoliczności nakazuje uznać,żeKonsorcjumświadomiepodało w ofercie
nieprawdziwe informacje, działając w zamiarze wprowadzeniazamawiającegow błąd co do
tego,żew odniesieniu do tego zadania spełnia warunki – udziału w postępowaniu, co w
konsekwencji doprowadziło do przyznania mu 1 punktu za to zadanie, a tym samym do
zakwalifikowania go do grona pięciu wykonawców z najwyższą liczbą punktów, którzy
zostaną zaproszeni do składania ofert.
Chociaż – jak wskazywano powyżej – redakcjaart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpnie pozostawia
wątpliwości co do tego,żeocena motywów czy przyczyn podania nieprawdziwej informacji
przezKonsorcjumpozostaje bez znaczenia dla wywołania skutków w postaci obowiązku
wykluczenia tegowykonawcyz postępowania, to jednak podkreślenia wymaga,żetym
bardziej skutek taki powinno wywołaćświadomewprowadzeniezamawiającegow błąd
przez tegowykonawcę,co w tym wypadku z pewnością miało miejsce.
10

Redakcja przepisuart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpnie pozostawia wątpliwości co do tego,żew
przypadku, gdywykonawcazłożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania,zamawiającyma bezwzględny obowiązek wykluczyć tegowykonawcę
z postępowania o udzielenie zamówienia.Ustawa nie przewidujeżadnejmożliwości
sanowania nieprawdziwej informacji i nie umożliwia zamawiającemu wezwania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia w ich miejsce
informacji prawdziwych.
Normaart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpma charakter imperatywny.Zamawiającynie może
zaniechać zastosowania przywołanego przepisu nawet wówczas, gdywykonawcazłoży
oświadczenie,żenieprawdziwe informacje pochodziły od osoby, którą wskazał na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.Przepisy ustawynie zawierają
bowiemżadnejprzesłanki ekskulpacyjnej, na którą w takiej sytuacji mógłby powołać się
wykonawcawobeczamawiającego. Wykonawcyskładając ofertę oraz oświadczenia i
dokumenty wymagane przezzamawiającego,zawarte w nich informacje czynią treścią
oświadczenia, które składajązamawiającemuw imieniu własnym. Udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wymaga aktów staranności na każdym etapie, w
szczególności przy przygotowywaniu oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i wymaganych zgodnie zart. 25 ust. 1 Pzpoświadczeń i dokumentów.
W wyroku z 19 sierpnia 2009 r. w sprawieKIO/UZP 1004/09KIO również potwierdziła,
żepodanie nieprawdziwych informacji nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu
w trybieart. 26 ust. 3 Pzp– jest to samoistna przesłanka wykluczenia (art.24 ust. 2 pkt 3
Pzp).
Konsorcjumpodało w treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
informacje nieprawdziwe, których nie da się poprawić czy zmienić – nie podlegają one
bowiem uzupełnieniu. Uzyskanie przezzamawiającegowiadomości o podaniu przez tego
wykonawcęnieprawdziwych informacji powinno automatycznie skutkować wykluczeniem go
z przetargu.

2. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 51 ust. 2 w związku z art. 7 ust.
1
Z ostrożności procesowej, gdybyKIOuznała,żenie zachodzi przesłanka wykluczenia
wykonawcy Budimex-Mostostalz postępowania na postawieart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
odwołujący Skanskawskazuje także,żeprzyznanie 1 punktuwykonawcy Budimex-Mos-
tostalw wyniku oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w okolicznościach
opisanych powyżej, naruszaustawę.
Pomimo,żew treści opisupozycji nr 4 wykazurobót budowlanych (załącznik nr 2 do
wniosku Konsorcjum)wykonawcy Budimex-Mostostalwskazał,żewartość robót
11

kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanychścianekszczelnych wykonanych w
ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego doŚwinoujściadla
umożliwienia bezpiecznejżeglugistatków do przewozu LNG” wynosi9.000.000 zł netto,to
w rzeczywistości wartość ww. robót nie osiągnęła minimalnej wartości netto wymaganej
przezzamawiającego.
Z informacji uzyskanych przezwykonawcę Skanskajednoznacznie bowiem wynika,że
wartość robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanychścianekszczelnych
wykonanych w ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru wodnego doŚwinoujścia
dla umożliwienia bezpiecznejżeglugistatków do przewozu LNG” wyniosła8.897.805,15 zł
netto,a zatem robota ta nie spełnia wymogówzamawiającegookreślonych wsekcji III.2.3
pkt 1.1 lit. b ogłoszeniao zamówieniu.Odwołujący Skanskazastrzega,żestosowny
dowód na powyższą okoliczność przedstawi na rozprawie.
Z tego względuzamawiającypowinien przyznaćwykonawcy Budimex-Mostostal 0
punktówza to zadanie, a w konsekwencji21 punktówłącznie.
Wykonawca Budimex-Mostostalnie ma przy tym możliwości uzupełnienia wykazu
robót w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
określonego wsekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b ogłoszeniao zamówieniu przez zastąpienie ww.
roboty innym zadaniem, spełniającym wymogizamawiającego,albowiem wświetle
przepisów ustawy byłoby to niedopuszczalne.
Odwołujący Skanskapodziela w tym zakresie utrwalone stanowisko doktryny i
orzecznictwa,żew postępowaniach dwuetapowych uzupełnianie dokumentów – niezależnie
czy na wezwanie, czy samodzielnie – jedynie dla osiągnięcia lepszej punktacji jest
niedopuszczane (tak np. KIO w wyroku z 27 stycznia 2015 r.sygn. akt KIO 63/15; KIO
74/15; KIO 75/15).KIO wskazała w uzasadnieniu wyroku z 29 maja 2013 r. (sygn.akt KIO
1160/13):»Wykonawca, wezwany w trybieart. 26 ust. 3 Pzpma prawo uzupełnić
dokumenty, ale tylko, zgodnie z literalnym brzmieniem (odwołaniem do przepisuart. 25 ust.
1 pkt 1 Pzp)„potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu”, a więc warunki,
które można nazwać „minimalnymi”, tj. takie, których brak spełnienia prowadzi do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zdaniem KIO, przyznawanie punktacji za
uzupełnione dokumenty w trybieart. 26 ust. 3 Pzpprowadziłoby bowiem do naruszeniaart.
7 Pzp«.
Wykonawca Budimex-Mostostalna potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego wsekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b ogłoszeniao zamówieniu wskazał w
pozycji 3 wykazurobót zadanie pn. „Budowa falochronu osłonowego dla portu
zewnętrznego wŚwinoujściu”o wartości robót kafarowychok. 122.000.000 zł netto,za
którezamawiającyprzyznał mu1 punkt.Tym samym wykazał spełnianie minimalnego
warunku udziału w postępowaniu, zatem brak jest podstawy prawnej do uzupełnienia wykazu
12

robót w odniesieniu do tego warunku samodzielnie przezwykonawcęlub na wezwanie
zamawiającegow trybieart. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec tego należy wskazać,żeKonsorcjumnie powinno być zaproszone do złożenia
ofert, zaś stosownie do przepisuart. 51 ust. 2 Pzpzdanie 2 – wykonawcę niezaproszonego
do składania ofert traktuje się jako wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.Zamawiającyzatem powinien wykluczyćKonsorcjumz postępowania na
podstawie przepisuart. 24 ust.2 pkt 4 Pzp.

Odwołujący Skanskaprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 04.07.2016
r.(art.180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom05.07.2016
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp). Zamawiającyzamieścił odwołanie na stronie internetowej
05.07.2016 r.(art.185 ust. 1 in fine Pzp).

08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Mostostal Kraków S.A. z
siedzibą w Krakowiezłożyli [1] PrezesowiKIO,z kopiami dla [2]zamawiającegoi [3]
odwołującego Skanska,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stroniezamawiającegodo
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik] i [2] ED. Zublin z siedzibą
Stuttgarcie Niemcyzłożyli [1] PrezesowiKIO,z kopiami dla [2]zamawiającegoi [3]
odwołującego Skanska,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stroniezamawiającegodo
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a)
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], (b)
Boskalis International bv z siedzibą w Holandii, (c) Boskalis Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie – (adres do korespondencji: Korporacja Budowlana Doraco Sp.
z o.o.)złożyli [1] PrezesowiKIO,z kopiami dla [2]zamawiającegoi [3]odwołującego
Skanska,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronieodwołującego Skanskado
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

Sygn. akt: KIO 1207/16
13

Zamawiającyzawiadomił24.06.2016 r.o wynikach oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków. Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówieniaKorporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik]nie zostali zaproszeni do składania ofert.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a) Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [pełnomocnik], (b) Boskalis
International bv z siedzibą w Holandii, (c) Boskalis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie (dalej odwołujący Doraco),zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł
04.07.2016 r.do Prezesa KIO odwołanie.

Odwołujący Doracozarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzporazart. 26 ust. 2b Pzpprzez
bezprawne i bezzasadne uznanie,żeKonsorcjum StrabagSp. z o.o. i Ed. Zublin
AG może wykazać swoją zdolność do wykonania zamówienia w zakresie wiedzy i
doświadczenia na podstawie zobowiązania Hydrobudowy Gdańsk S.A. w upadłości
likwidacyjnej;
2)art. 26 ust. 3 i 4 Pzpprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Konsorcjum StrabagSp. z o.o. i Ed. Zublin AG oraz KonsorcjumBudimex S.A. i
Mostostal Kraków S.A.do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w
trybieart. 26 ust. 3 i 4 Pzp;
3)art. 7 ust. 1 Pzpprzez uchybienie zasadom równego traktowania wykonawców, a w
konsekwencji stwierdzenia ww. naruszeńustawy;
4)art. 7 ust. 1 Pzpprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w związku z dopuszczeniem do dalszego etapu
postępowania (zaproszenie do składania ofert) ofert wykonawców, którzy nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący Doracowniósł o uwzględnienie odwołania i nakazaniezamawiającemu:
1) unieważnienia czynności ocenywniosków o dopuszczeniedo udziału w
postępowaniu;
2) ponownego dokonania ocenywniosków o dopuszczeniedo udziału w
postępowaniu, w szczególności wnioskówKonsorcjum StrabagSp. z o.o. i Ed.
Zublin AG orazKonsorcjum Budimex S.A. i Mostostal Kraków S.A.,a w
konsekwencji zaproszeniaodwołującego Doracodo dalszego udziału w
postępowaniu i złożenia oferty w postępowaniu;
14

3) zasądzenie od zamawiającego na rzeczodwołującego Doracokosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Ponadto odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
odwołania oraz dokumentów złożonych i zgromadzonych w ramach przedmiotowego
postępowania w postaci:
1) wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniuKonsorcjum Strabag Sp. z
o.o., Ed. Zublin AGwraz z załączonymi dokumentami i oświadczeniami oraz
wyjaśnieniami – w aktach postępowania przetargowego;
2) wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniuKonsorcjum Budimex S.A. i
Mostostal S.A. (dalej wykonawca Budimex-Mostostal)wraz z załączonymi
dokumentami i oświadczeniami oraz wyjaśnieniami – w aktach postępowania
przetargowego;
3) wezwań zamawiającego do złożenia wyjaśnień – w aktach postępowania
przetargowego;
4) specyfikacji technicznej robót budowlanych;
5) opisu technicznego robót budowalnych.

Argumentacjaodwołującego Doraco
Z dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonym przez Konsorcjum Strabag Sp. z o.o. oraz Ed. Zublin AG (dalej jakowykonawca
STRABAG)wynika,żew zakresie wiedzy i doświadczeniawykonawca STARBAGpolegać
będzie na zasobach udostępnionych na zasadzieart. 26 ust. 2b Pzpprzez spółkę
Hydrobudowa Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej (dalej jakopodmiot „Hydrobudowa”).
Do wnioskuwykonawcy STRABAGzałączone zostało między innymi zobowiązanie z
21.04.2016 r. podmiotu Hydrobudowao udostępnieniu na rzeczwykonawcy STRABAG
zasobów tej spółki w postaci wiedzy i doświadczenia. W związku z udostępnionymi zasobami
podmiot Hydrobudowabędzie współdziałać w realizacji zamówienia, jako podwykonawca
w zakresie usług sprzętowych niezbędnych dla realizacji prac kafarowych oraz robót
prowadzonych na obszarze akwenu. Ponadtopodmiot Hydrobudowazobowiązał się
współpracować zwykonawcą STRABAGprzez udostępnienie całej swoje wiedzy i
doświadczenia realizacyjnego zdobytego przy wykonywaniu zamówień na roboty budowlane
(know-how, wsparcie merytoryczne) przez cały okres realizacji zamówienia. Jak wskazano w
treści zobowiązania sposób skorzystania z ww. zasobówpodmiotu Hydrobudowy
obejmować ma według potrzeb, w szczególności opiniowanie prawidłowości założeń
wykonawczych,świadczeniepomocy technicznej, doradztwo i konsultacje przy wykonywaniu
zamówienia, dostarczanie niezbędnych informacji w zakresie wiedzy technicznej i
15

technologicznej, w tym dostęp do dokumentacji technicznej, instrukcji obsługi, instrukcji
serwisowych, opracowań, analiz itp., na bieżąco podczas realizacji zamówienia, w
przypadkach trudnych napotkanych podczas realizacji oraz w pozostałym zakresie po
dodatkowych uzgodnieniach, w każdej formie.Podmiot Hydrobudowaoświadczył
jednocześnie,żezobowiązuje się przekazaćwykonawcy STRABAGniezbędne maszyny i
specjalistyczny sprzęt, a także oddelegować wykwalifikowany personel do ich obsługi.
Stosownie do złożonych wraz z wnioskiem dokumentów,wykonawca STRABAGw
zakresie wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia powołuje się na następujące
zamówienia wykonane przezpodmiot Hydrobudowa:
1. W zakresie zamówień określonych wSekcji lII 2.3 ust. 1 pkt 1 lit. a ogłoszeniao
zamówieniu:
a) Przebudowa Nabrzeża Północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia,
b) Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku), Etap I – przebudowa
falochronu wschodniego,
c) Przystań Jachtowa przy Molo w Sopocie wraz z budynkiem kubaturowym na głowicy
mola oraz Remont ostrogi,
d) Rozbudowa Morskiej Przystani Rybackiej w Kuźnicy.
2. W zakresie zamówień określonych wSekcji IlI 2.3 ust. 1 pkt 1 lit. b ogłoszeniao
zamówieniu:
a) Wykonanie umocnienia brzegu w rejonie Cypla Helu wraz z zagospodarowaniem
terenu oraz infrastrukturą towarzyszącą,
b) Przebudowa Nabrzeża Północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia,
c) Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku), Etap I – przebudowa
falochronu wschodniego,
d) Przystań Jachtowa przy Molo w Sopocie wraz z budynkiem kubaturowym na głowicy
mola oraz Remont ostrogi,
e) Rozbudowa Morskiej Przystani Rybackiej w Kuźnicy,
f) Wykonanie remontu pomostu przydokowego przy Nabrzeżu Stoczniowców w Porcie
Gdynia,
g) Rozbudowa Mariny Narodowego CentrumŻeglarstwaAWFiS w Gdańsku Górki
Zachodnie – II etap.
Wykonawca STRABAGpowinien zostać wykluczony z postępowania na zasadzieart.
24 ust 2 pkt 4 Pzpw związku zart. 22 ust 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący Doracoprzytoczył orzecznictwoKIOw zakresie wykładniart. 26 ust. 2b
Pzp,np. wyrok KIO z 13 lipca 2010 r. sygn. aktKIO 1288/10;wyrok KIO z 14 lipca 2011 r.
sygn. aktKIO/UZP 1333/10).Zobowiązanie, o którym mowa wart. 26 ust. 2b Pzppowinno
wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o
16

zamówienie odpowiedniego zasobu – wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne
istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji, gdy
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez bezpośredniego
zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać
wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe
uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci, tj. jako podwykonawca, doradca
czy na innej podstawie musi jednak zostać wykazane przezwykonawcę,bo nie można
przekazać, ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym wypadkuzamawiający
będzie uprawniony do uznania,żewykonawca polegający na zasobach innego podmiotu,
składający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie
udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
Analogiczne stanowisko prezentujePrezes UZP,w swoich opiniach opublikowanych na
stronie internetowejUZP,w szczególności w materiałach pod tytułem: „Dopuszczalność
żądaniaprzez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych
dotyczących podmiotu trzeciego, na którego zasobach wykonawca polega w celu wykazania
spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia” oraz
„Warunki dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób
trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
Wynika z tego,żeudostępnienie zasobów podmiotu trzeciego musi nastąpić na okres
wykonywania zamówienia. W przypadku, gdy w stosunku do podmiotu trzeciego
zobowiązującego się do udostępnienia swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia,
ogłoszona została upadłość i to upadłość likwidacyjna, nie można przyjąć,żetakie
oświadczenie odpowiada prawdzie.Podmiot Hydrobudowanie może dać gwarancji,że
przez cały okres wykonywania zamówienia przezwykonawcę STRABAGpozostanie do
jego dyspozycji. Co istotne okres wykonywania przedmiotowego zamówienia wynosić ma –
stosownie do treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia – 18 miesięcy. W ocenie
odwołującego Doraco podmiot Hydrobudowa,wobec którego ogłoszona została upadłość
likwidacyjna, utracił zdolność prowadzenia działalności gospodarczej w warunkach
umożliwiających efektywne udostępnienie zasobów w trybie przepisów ustawy. Stosownie do
poglądu utrwalonego w orzecznictwieKIOudostępnienie zasobów trzeciego przedsiębiorcy
w zakresie wiedzy i doświadczenia musi mieć charakter rzeczywisty i przybrać formę
współpracy np. podwykonawstwa, umowy doradczej lub innych umów. Tym samym
ogłoszenie upadłości likwidacyjnej nie daje gwarancji,żepodmiot Hydrobudowa

17

pozostanie przez cały okres wykonywania zamówienia do dyspozycjiwykonawcy
STRABAG.
Tym samym w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez
zamawiającegopostanowieńart. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b Pzp–
wykonawca STRABAGnie spełnił podanych przezzamawiającegowarunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zdaniemodwołującego Doraco wykonawca STRABAGnie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem wykonawca zamierza korzystać z
potencjału podmiotu trzeciego na zasadach określonychart. 26 ust. 2b Pzpzobowiązanie
tego podmiotu powinno wyrażać w sposób jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy
ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu – wskazywać jego rodzaj, czas
udzielenia a także inne istotne okoliczności, w tym nawiązujące do specyfiki zamówienia i
zakresu tego uczestnictwa oraz mieć charakter niewątpliwy z perspektywy efektywnego
zaangażowania w realizację przedsięwzięcia. Ten warunek nie został spełniony – eliminuje
go statuspodmiotu Hydrobudowa,pozostającego w upadłości likwidacyjnej.

Jak wskazałaKIOw wyr. z 18 marca 2011 r. (sygn.akt KIO 471/14),w sytuacji, gdy
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
jak np. doświadczenie, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez
bezpośredniego zaangażowania danego podmiotu w wykonanie zamówienia, dokument
udostępnienia zasobu powinien zawierać wiążące zadeklarowanie uczestnictwa tego
podmiotu w wykonaniu zamówienia. Przy czym realność tego uczestnictwa, musi zostać
wykazana w sposób podany przez zamawiającego. Z przepisuart. 26 ust. 2b Pzpwynika,
żeudostępnienie zasobów trzeciego przedsiębiorcy musi nastąpić na okres wykonywania
zamówienia. W konsekwencji w przypadku, gdy w stosunku do Hydrobudowy, która
udostępnia swoje zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, ogłoszona została upadłość
likwidacyjna nie można przyjąć,żetakie oświadczenie zapewnia uczestnictwo i
udostępnienie wiedzy i doświadczenia na czas wykonania zamówienia, którego realizacja
przewidziana została na okres 18 miesięcy, tj. co najmniej do końca 2017 r.Podmiot
Hydrobudowanie daje realnej gwarancji,żeprzez cały czas wykonywania zamówienia
przezwykonawcę STRABAGpozostanie do jego dyspozycji.
W ocenieodwołującego Doracosytuacja majątkowapodmiotu Hydrobudowanie
pozwala na pełne wywiązywanie się z istniejących zobowiązań, a dalsze warunki
prowadzenia działalności gospodarczej są trudne do prognozowania. Procedury regulujące
postępowanie upadłościowe, mają na celu w pierwszym rzędzie zaspokojenie wierzycieli
dłużnika, w tym przez sprzedaż jego aktywów, nawet służących wykonywaniu działalności.
Słaba kondycja finansowa podmiotu, brak płynności finansowej, niewypłacalność, z powodu
18

których zgłasza się wniosek o upadłość, bez względu na to, czy z możliwością zawarcia
układu z wierzycielami, przekłada się na ograniczenia w bieżącej działalności i możliwość
realizacji nowych kontraktów (por.wyrok KIO z 18 marca 2011 r., sygn. aktKIO 471/11).
Analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 20 listopada 2012 r.,
sygn. aktKIO 2445/12,wskazując,że„w przypadku, gdy inny podmiot zobowiązujący się do
udostępnienia swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, składa wniosek o
ogłoszenie upadłości, nie można przyjąć,żetakie oświadczenie zapewnia uczestnictwo i
udostępnienie wiedzy i doświadczenia na czas wykonania zamówienia. Przedsiębiorca
składający własny wniosek o ogłoszenie upadłości, niezależnie od tego, czy wniosek dotyczy
upadłości likwidacyjnej lub z możliwością zawarcia układu, nie daje realnego zapewnienia,
żeprzez cały okres wykonywania zamówienia pozostanie do jego dyspozycji”.
Wświetletego, dokument z21.04.2016 r.dot. zobowiązaniapodmiotu Hydrobudowa
do udostępnienia zasobów na rzeczwykonawcy STRABAG,jak również wykaz robót
budowlanych wykonanych przezpodmiot Hydrobudowawraz z dokumentami
poświadczającymi należyte wykonanie tych robót przezpodmiot Hydrobudowanie może
być podstawą przyjęcia,żewykonawca STRABAGspełnia warunki określone wart. 22 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Przy ocenie wnioskuwykonawcy STRABAG– w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia –zamawiającynie powinien brać
pod uwagę zamówień wykonanych przezpodmiot Hydrobudowa. Podmiot Hydrobudowa
ma uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Fakt ogłoszenia przez
podmiot Hydrobudowaupadłości nie daje rzeczywistego zapewnienia,żeprzez cały okres
wykonywania zamówienia przezwykonawcę STRABAG,żepodmiot Hydrobudowa
pozostanie do dyspozycjiwykonawcy STRABAG.
Z przyczyn wskazanych w wynikach weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, następujące zamówienia nie były brane pod uwagę przezzamawiającego
np. z uwagi na zbyt małą wartość robót:
1) Przystań Jachtowa przy Molo w Sopocie wraz z budynkiem kubaturowym na głowicy
mola oraz Remont ostrogi,
2) Rozbudowa Morskiej Przystani Rybackiej w Kuźnicy,
3) Rozbudowa Mariny Narodowego CentrumŻeglarstwaAWFiS w Gdańsku – Górki
Zachodnie – II etap.
Z uwagi na upadłośćpodmiotu Hydrobudowa zamawiającyprzy ocenie spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia nie powinien brać również pod uwagę następujących
zamówień wykonanych przezpodmiot Hydrobudowa:
1. W zakresie zamówień określone wsekcji III 2.3 ust. 1 pkt 1 lit. a Ogłoszenia o
zamówieniu:
19

a) Przebudowa Nabrzeża Północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia,
b) Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku), Etap I – przebudowa
falochronu wschodniego.
2. W zakresie zamówień określonych wsekcji III 2.3 ust. 1 pkt 1 lit b Ogłoszenia o
zamówieniu:
a) Wykonanie umocnienia brzegu w rejonie Cypla Helu wraz z zagospodarowaniem
terenu oraz infrastrukturą towarzyszącą,
b) Przebudowa Nabrzeża Północnego w basenie X w Bazie Morskiej Gdynia,
c) Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku), Etap I – przebudowa
falochronu wschodniego,
d) Wykonanie remontu pomostu przydokowego przy Nabrzeżu Stoczniowców w Porcie
Gdynia.
Podmiot Hydrobudowa,a w konsekwencjiwykonawca STRABAGnie daje gwarancji
wykonania zamówienia i powinien podlegać eliminacji z postępowania na etapie kwalifikacji
podmiotowej.
Zamawiający,działając na podstawieart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,powinien wyczerpać
obligatoryjną procedurę określoną wart. 26 ust. 3 Pzpi wezwaćwykonawcę STRABAGdo
uzupełnienia wadliwych dokumentów podmiotowych w zakresie wiedzy i doświadczenia,
ewentualnie wezwaćwykonawcę STRABAGna podstawieart. 26 ust. 4 Pzpdo
wyjaśnienia, czy deklaracjapodmiotu Hydrobudowajest możliwa do realizacji oraz do
wyjaśnienia sposobu i możliwości wykorzystania doświadczenia udostępnianego przez
podmiot Hydrobudowa,mając na uwadze odległą perspektywę czasową realizacji
kontraktu (18 miesięcy).
Zgodnie zart. 26 ust. 3 Pzp zamawiającywzywawykonawców,którzy w określonym
terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 Pzplub
którzy nie złożyli pełnomocnictw albo, którzy złożyli wymagane przezzamawiającego
oświadczenia i dokumenty (o których mowa wart. 25 ust. 1 Pzp)lub pełnomocnictwa
zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chybażemimo ich
uzupełnienia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo byłoby konieczne
unieważnienie postępowania. Z kolei zgodnie zart. 26 ust. 4 Pzpzamawiający wzywa
także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 Pzp.Co do zasady zatem
zamawiającyzobowiązany jest, zgodnie z dyspozycją powyższych przepisów, wezwać
wykonawców do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń: potwierdzających
spełnianie wymagań podmiotowych; potwierdzających spełnianie wymagań przedmiotowych;
potwierdzających posiadanie odpowiednich pełnomocnictw w postępowaniu.

20

Z tego wynika,żeco do zasady (poza wskazanymi wprost wyjątkami niemającymi
zastosowania w analizowanej sytuacji) czynność wezwania do wyjaśnień, uzupełniania
oświadczeń, dokumentów i pełnomocnictw w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest kwestią wolizamawiającego.Zatem zaniechanie wezwania do
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w razie zaistnienia przesłanek wskazanych wart.
26 ust. 3 i 4 Pzpstanowi naruszenie przepisówustawy.

W przypadkuwykonawcy Budimex-Mostostal,w pozycji 5 wykazu robót „Rozbudowa
infrastruktury portowej w południowej części portu wŚwinoujściu– budowa stanowiska
promowego nr 1”, w zakresie referencji wskazano,żewykonane zostały roboty czerpalne
82714,15 m3.Tymczasem z posiadanych przezodwołującego Doracoinformacji
uzyskanych na podstawie opisu technicznego oraz specyfikacji technicznej ww. robót
wynika,żewykonawcaten wykonywałde factoroboty czerpalno-refulacyjne oraz czerpalne
z odkładem na klapowisko. Mając na uwadze powyższe, powstaje istotna wątpliwość w
zakresie ilości wymaganych przezzamawiającegoprac czerpalno-refulacyjnych (tj. 70 000
m3). W związku z powyższym,zamawiającyzobowiązany był do wezwaniawykonawcy
Budimex-Mostostalw trybieart. 26 ust. 4 Pzpdo złożenia w wyznaczonym przez
zamawiającegoterminie wyjaśnień w powyższym zakresie.Zamawiającyw sposób
nieuprawniony zaniechał przeprowadzenia tej czynności.
Dowód:
1) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (ST-04.02 Roboty
czerpalne i umocnienia dna) p.n. „Rozbudowa infrastruktury portowej w południowej części
portu wŚwinoujściu-budowastanowiska promowego nr 1”–str. 154 pkt 1.3 i str. 158 piąty
akapit od słów: „Urobek pogłębiarski należy składać na szalandzie, przetransportować na
miejsce wskazane przez inżyniera i wyrefulować lub wyklapować na wskazane pole
refulacyjne”;
2) opis techniczny robót budowlanych (Projekt budowlano-wykonawczy roboty
czerpalne) p.n. „Rozbudowa infrastruktury portowej w południowej części portu w
Świnoujściu-budowastanowiska promowego nr 1” – str. 12 pkt 2.1.3 odnośnik pierwszy.
Jeżelizamawiającynie posiada pewności do spełniania przez określonegowykonawcę
warunków udziału w danym postępowaniu, to zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez
KIO w wyr. z 22 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1044/10,zamawiający„jest
uprawniony do sięgania do własnej wiedzy, w tym także pochodzące z innych postępowań
(...), jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich, innych niż wykonawca, którego oferty
dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu wspomnianych wątpliwości,
jeśli tylko ostatecznie umożliwi wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie,
na podstawieart. 26 ust. 3 lub 4 Pzp”.
21

Odwołujący Doracoprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 04.07.2016
r.(art.180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom05.07.2016
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp)izamawiającyzamieścił odwołanie na stronie internetowej
05.07.2016 r.(art.185 ust. 1 in fine Pzp).

08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Mostostal Kraków S.A. z
siedzibą w Krakowiezłożyli [1] PrezesowiKIO,z kopiami dla [2]zamawiającegoi [3]
odwołującego Doraco,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stroniezamawiającegodo
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

08.07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [pełnomocnik] i [2] ED. Zublin z siedzibą
Stuttgarcie Niemcyzłożyli [1] PrezesowiKIO,z kopiami dla [2]zamawiającegoi [3]
odwołującego Doraco,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stroniezamawiającegodo
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

08.07.2016 r. wykonawca Skanska z siedzibą w Gdańskuzłożyli [1] PrezesowiKIO,z
kopiami dla [2]zamawiającegoi [3]odwołującego,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po
stronieodwołującego Doracodo postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

Sygn. akt KIO 1193/16
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izbastwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenieIzbyzostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezodwołującego Skanska.

22

Izbapostanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
PonadtoIzbaoparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego Skanska:
1) (dowód nr 1)„korespondencja z wykonawcą Aarsleff” oraz „kopia fragmentu oferty
wykonawcy Aarsleff złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
Świnoujściu,która to robota została powołana we wniosku wykonawcyBudi-
mex-Mostostalna potwierdzenie,żezakres prac wŚwinoujściunie obejmował
robót dodatkowych;
2) (dowód nr 2) „informacja publiczna dotycząca wartości robót kafarowych”
wykonawcy Budimex w poz. nr 4 wniosku;
3) (dowód nr 3) „zestawienie wartości robót kafarowych”, z których to dowodów
1-3 wynika,żewartość robót kafarowych wskazanych przez wykonawcę
Budimex jest mniejsza niż 9 000 000 zł i wynosi 8 755 337,77 zł;
dowodach złożonych przez przystępującego Budimex-Mostostal:
4-7) (dowody nr 4-7) przedmiary robót na wykazanie,żew różnych przedmiarach w
różnych pozycjach występują podobne elementy np. w dowodzie 4 nadbrzeże
szyprów w poz. 18 d.3, w dowodzie 5 brzeg lewy w poz. 13 d.2, w dowodzie 6
brzeg prawy w poz. 15 d.2, a w dowodzie nr 7 w poz. 23 d.3; tożew
kosztorysach pozycje te występują oddzielnie, nieświadczyo tymżenie
można ich połączyć, bądź rozdzielić zależnie od konkretnych potrzeb
wykonawcy;
8) (dowód nr 8) korespondencja mailowa, z tą samą osobą ze strony Aarsleff, co
w dowodzie nr 1, dane zawarte we wniosku przystępującego Budimex-Mos-
tostal zostały przedstawione przez wykonawcę robót Aarsleff i wartości
pokazane w tym mailu odpowiadają wartościom pokazanym przez
odwołującego Skanska w dowodzie nr 2 i w dowodzie nr 3 w wartościach
podanych w mailu, ale bez robót ochronnych i te same wartości w dowodzie
nr 2, co wskazuje,żedane przedstawione przez Aarsleff pochodzą wprost z
rozliczenia robót wŚwinoujściuz Urzędem Morskim w Szczecinie na
wykazanie,żewartość robót wyniosła 9 187 175,96 zł netto, a nie tylko
9 000 000 zł;
9) (dowód nr 9) aneks do umowy, który pokazuje,żewŚwinoujściubyły
dokonywane zmiany w wartości wynagrodzenia, a Urząd Morski nie pokazał
ich w dowodzie nr 2, bo nie tego dotyczyło pytanie.

23

Izbaustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenieIzby,zarzutpierwszynaruszeniaart. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 7 ust.
1 Pzpprzez zaniechanie wykluczeniawykonawcy Budimex-Mostostalz postępowania
pomimo złożenia przezwykonawcę Budimex-Mostostalnieprawdziwej informacji mającej
lub mogącej mieć wpływ na wynik postępowania polegającej na wskazaniu w treści opisu
pozycji nr 4 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 2 do wnioskuwykonawcy Budi-
mex-Mostostal),żewartość robót kafarowych w zakresie pogrążania kombinowanych
ścianekszczelnych wykonanych w ramach zadania „Dostosowanie podejściowego toru
wodnego doŚwinoujściadla umożliwienia bezpiecznejżeglugistatków do przewozu LNG”
wynosi9.000.000 zł netto– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izbastwierdziła,żeodwołujący Skanskazarzucił,żewykonawca Budimex-Mostostal
złożyłzamawiającemuna wykazanie spełnienia warunku i uzyskania punktu w rankingu
wykonawców do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył nieprawdziwe
informacje odnośnie wartości robót kafarowych w ramach zadania „Dostosowanie
podejściowego toru wodnego doŚwinoujściadla umożliwienia bezpiecznejżeglugistatków
do przewozu LNG”. Zgodnie z zapatrywaniamiodwołującego Skanskaroboty kafarowe w
tym zadaniu nie osiągnęły minimalnej wartości wymaganej przezzamawiającego–
9 000 000 zł netto.Tak też wynikałoby z dowodów 1-3 złożonych przezodwołującego
Skanskana rozprawie.
Jednak, dowody te nie mogą być podstawą do zajęcia stanowiska przezIzbę,gdyż brak
jest pytań, na które odpowiadały podmioty wystosowujące odpowiedzi w zakresie braku
odpowiedniej wartości czy braku rozszerzeń zakresu umowy.
Dowody 4-7pokazują,żeroboty ochronne są w różnych kosztorysach różnie
umiejscawiane, jednak zdaniemIzbynie zmienia to faktu,żeroboty ochronne są
immanentną częścią robót kafarowych, gdyż stanowią wykończenie tych robót, aby budowla
wykonana za pomocą tej metody prowadzenia robót mogła funkcjonować przez odpowiednio
długi okres, a nie była narażona na bezpośrednie oddziaływanie agresywnych czynników
wody morskiej.
Ponadtodowód nr 9złożony przezprzystępującego Budimex-Mostostalpokazał,że
w robotach wŚwinoujściumogły zaistnieć zwiększenia wartości, ale najistotniejszą kwestią
w rozpoznawanej sprawie jest to,żedo wartości robót kafarowych należy dołączyć wartość
prac ochronnych. I nie ma różnicy między tymi pracami wykonywanymi na brzegu przed
zanurzeniem do wody morskiej czy po zanurzeniu, ale istotny jest cel przeprowadzenia prac
ochronnych – zabezpieczenie wykonanej budowli przed zbyt szybkim zniszczeniem
24

spowodowanym odziaływaniem zasolonej wody morskiej na nieodpowiednio zabezpieczone
(chronione) powierzchnie budowli.
TakżeIzbawzięła pod uwagędowód nr 8,z którego wynika,żedokładna wartość robót
kafarowych wyniosła9 187 175,96 złnetto, a nie tylko9 000 000 zł,jak podał towykonawca
Budimex-Mostostalw swojej ofercie. Tak więcwykonawcazaokrąglił wynik o nieznaczną
wartość 2,1%, ale – co najważniejsze – na swoją niekorzyść i nie zmienia to faktu,żerobota
swoją wartością spełniała warunekzamawiającego.
DlategoIzbastwierdza,żewykonawca Budimex-Mostostalnie przedstawił
nieprawdziwych informacji, a takżeIzbastoi na stanowisku,żeskoro wykazane przez
wykonawcęrobotywarunekprzezBudimex-Mostostalspełniająpostawiony
zamawiającegoi nie ma do tego zasadnych zastrzeżeń, to także nie ma możliwości
zastosowaniaart. 26 ust. 3 Pzpi wezwania tegowykonawcydo jakiegokolwiek
uzupełnienia dokumentów.
Z tych względów w ocenieIzby,zarzutpierwszynaruszeniaart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w
związku z art. 7 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie wykluczeniawykonawcy Budimex-Mos-
tostalz postępowania – nie może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenieIzby,zarzutdruginaruszeniaart. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
przez zakwalifikowaniewykonawcy Budimex-Mostostaldo grona wykonawców o
najwyższej liczbie punktów, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, pomimo,że
wykonawca Budimex-Mostostalnie uzyskał najwyższej liczby punktów, a także pomimo
tego,żeprzedstawił nieprawdziwe informacje, zarzuttrzecinaruszeniaart. 22 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 7 ust. 1 Pzpprzez uznanie,żewskazana wpozycji nr 4wykazu robót
budowlanych (załącznik nr 2 do wnioskuwykonawcy Budimex-Mostostal)robota
„Dostosowanie podejściowego toru wodnego doŚwinoujściadla umożliwienia bezpiecznej
żeglugistatków do przewozu LNG” spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w
sekcji III.2.3 pkt 1.1 lit. b ogłoszeniao zamówieniu i przyznanie z tego tytułu 1 punktu
wnioskowiwykonawcy Budimex-Mostostaloraz zarzutczwartynaruszeniaart. 51 ust. 1 i
2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 Pzpprzez zakwalifikowaniewykonawcy
Budimex-Mostostaldo grona wykonawców o najwyższej liczbie punktów, którzy zostaną
zaproszeni do składania ofert – nie zasługują na uwzględnienie.
Izbastwierdza,żeze względu na niepodlegające kwestionowaniu zaliczenie spełnienia
wszystkich warunków udziału w postępowaniuwykonawcy Budimex-Mostostalprzez
zamawiającego(o czym w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego)zamawiającymusi
stwierdzić,żewykonawca Budimex-Mostostalspełnia kwestionowany warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia, zgodnie zart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzpokreślone szczegółowo wsekcji
III.2.3 pkt 1.1 lit. b Ogłoszeniao zamówieniu. Zdaniemzamawiającegoi także zdaniem
25

Izby wykonawcawykazał zgodnie zart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzpspełnienie poddawanego w
wątpliwość przezodwołującego Skanskawarunku wpozycji nr 4wykazu robót
budowlanych (załącznik nr 2 do wnioskuwykonawcy Budimex-Mostostal).
Z tego względuzamawiającybył obowiązany przyznać oferciewykonawcy Budi-
mex-Mostostalpunkty zgodnie z postanowieniem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu i
art. 51 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący Skanskanie wykazał,żezamawiającyprzydzieliłwykonawcy Budi-
mex-Mostostalpunkty w sposób naruszającyart. 51 ust. 1 i 2 Pzpbądź postanowienia
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu.
W związku z tym w ocenieIzby,zarzutdruginaruszeniaart. 51 ust. 1 i 2 w związku z
art. 7 ust. 1 Pzpprzez przyznanie wszystkich punktówwykonawcy Budimex-Mostostal,
zarzuttrzecinaruszeniaart. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzpprzez uznanie,że
kwestionowana robota spełnia wskazany warunek udziału w postępowaniu i przyznanie z
tego tytułu 1 punktu wnioskowiwykonawcy Budimex-Mostostaloraz zarzutczwarty
naruszeniaart. 51 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 Pzpprzez
zakwalifikowaniewykonawcy Budimex-Mostostaldo grona wykonawców o najwyższej
liczbie punktów, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert – nie mogą zasługiwać na
uwzględnienie.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego Skanskaprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczegoIzbaorzekła na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt KIO 1207/16
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
26

Izbastwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenieIzbyzostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezodwołującego Doraco.

Izbapostanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
PonadtoIzbaoparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego Doraco:
1) (dowód nr 10) fragment Dokumentacji projektowej, gdzie na str. 21 można
znaleźć informację o odkładzie urobku metodą refulacji i klapowania, z
których odwołujący Doraco wywodzi brak jednoznacznego wymagania
zastosowania tylko refulacyjnej metody odkładu urobku z robót czerpalnych;
dowodach złożonych przez przystępującego Strabag:
2) (dowód nr 11) komplet dokumentów (a) oświadczenie syndyka Hydrobudowy,
(b) postanowienie Sądu Rejonowego w Gdańsku wyrażającego zgodę na
prowadzenie przedsiębiorstwa, (c) certyfikat ISO Hydrobudowy ważny od
28.03.2016 r. do 15.09.2018 r., (d) lista głównych umów Hydrobudowy (e)
zaświadczenie o zatrudnionych pracownikach przez Hydrobudowę, (f) lista
sprzęty będącego własnością Hydrobudowy, (g) oświadczenie syndyka o
ustawicznym szkoleniu pracowników, (h) schemat organizacyjny
Hydrobudowy, (i) korespondencja wykonawcy Strabag z Hydrobudową), z
których to dokumentów przystępujący Strabag wywodzi,żeHydrobudowa
może prowadzić przedsiębiorstwo i je prowadzi oraz będzie prowadzić je przez
okres realizacji zamówienia;
dowodach złożonych przez przystępującego Budimex-Mostostal:
3) (dowód nr 12) SIWZ rozpoznawanego postepowania gdzie na str. 15 OPZ
roboty czerpalne wskazana jest tylko jedna forma odkładu a więc
postępowaniu nie było dopuszczone inne odkładanie urobku;
4 i 5) (dowód nr 13 i 14) oświadczenie kierownika budowy wŚwinoujściui karta
tytułowa Dziennika Budowy wŚwinoujściu, żena budowie tej była
wykorzystywana tylko metoda refulacji.

27

Izbaustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenieIzby,zarzutpierwszynaruszeniaart. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
orazart. 26 ust. 2b Pzpprzez bezprawne i bezzasadne uznanie,żeKonsorcjum Strabag
Sp. z o.o. i Ed. Zublin AG może wykazać swoją zdolność do wykonania zamówienia w
zakresie wiedzy i doświadczenia na podstawie zobowiązaniaSpółki Hydrobudowa Gdańsk
S.A. w upadłości likwidacyjnej– nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący Doracozarzuciłzamawiającemunaruszenieart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzpze
względu na uznanie,żewykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
StrabagSp. z o.o. i Ed. Zublin AG (dalejwykonawca Strabag)wykazał spełnienie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, zgodnie zart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp,mimożew tym
zakresiewykonawca Strabagoparł się na doświadczeniuSpółki Hydrobudowa Gdańsk
S.A. w upadłości likwidacyjnej.
Jednak zdaniemIzby odwołujący Doraconie wziął pod uwagę,że żadenprzepis nie
zabrania wykonawcy polegać na wiedzy i doświadczeniu podmiotów, które są postawione w
stan upadłości likwidacyjnej. Równieżodwołujący Doraconie wskazał istnienia takiego
przepisu. Ponadto w rozpoznawanej sprawiezamawiającyzetknął się z tym podmiotem w
ostatnim czasie, gdypodmiot Hydrobudowawykonywał dlazamawiającegowłaściwie
roboty budowlane, jako podwykonawca, cyt. ze str. 17 protokołu »Zamawiający stwierdza,
żepodmiot Hydrobudowajuż po ogłoszeniu upadłości bez zarzutu wypełniał swoje
zobowiązania w stosunku dozamawiającego«.W związku z tymodwołujący Doraconie
podał realnych podstaw do wykluczeniawykonawcy Strabagz postępowania.Izbaw tym
zakresie również wzięła od uwagędowody 11-14,w których składający dowody wykazywali
zadowalającą kondycjępodmiotu Hydrobudowa.Ponadto istotne znaczenie miałdowód
11 lit. b postanowienie Sądu Rejonowego w Gdańsku z 9 lipca 2015 r. wyrażającego
zgodę syndykowi na prowadzenie przedsiębiorstwaupadłegopodmiotu Hydrobudowa.
Odwołujący Doracotakże nie wykazał,żeprzewidywany czas trwaniapodmiotu
Hydrobudowabędzie krótszy niż przewidywany okres realizacji rozpoznawanego
zamówienia.Izbastwierdza,żenie ma podstaw prawnych (iodwołujący Doracorównież
ich nie przedstawił) do zobowiązaniazamawiającego,abyzamawiającyoparł decyzję
wykluczeniawykonawcyna hipotetycznej możliwości zakończenia działalności wykonawcy
lub podmiotu, na którego potencjale polega wykonawca.
Izbazauważa,żestany faktyczne przedstawionych przezodwołującego Doraco
wyrokówKIOsą odmienne od stanu faktycznego rozpoznawanego postępowania, dlatego
nie można ich rozpatrywać analogicznie.
28

Ze względu na powyższe w ocenieIzby,zarzutpierwszynaruszeniaart. 24 ust. 2 pkt
4, art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzporazart. 26 ust. 2b Pzp– nie może zasługiwać na
uwzględnienie.

W ocenieIzby,zarzutdruginaruszeniaart. 26 ust. 3 i 4 Pzpprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwaniaKonsorcjum StrabagSp. z o.o. i Ed. Zublin AG
orazKonsorcjum Budimex S.A. i Mostostal Kraków S.A.do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów w trybieart. 26 ust. 3 i 4 Pzp– nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący Doracoprzedstawił wątpliwość czywykonawca Budimex-Mostostal
wykazał odpowiednie doświadczenie, gdyżodwołujący Doraconie doszukał się
jednoznacznego stwierdzenia,żewykonawca Budimex-Mostostalten ma właściwe
doświadczenie w poz. 5 wykazu robót w odpowiedniej wielkości robót czerpalno-refula-
cyjnych.
Izbastwierdza, zazamawiającymna rozprawie,żeodwołanie nie może się opierać na
wątpliwościach, ale odwołujący powinien wskazać konkretne zarzuty i dowieść ich
popełnienie przez zamawiającego. Tak więcodwołujący Doraconie wykazał,że
przystępujący Budimex-Mostostalnie wykazał odpowiedniego doświadczenia w zakresie
wykonania robót czerpalno-refulacyjnych w poz. nr 5 wykazu robót. Wprost przeciwnie – z
całości dokumentacji, którą dysponowałzamawiający,szczególniepkt 1.3 na str. 154 (54),
pkt 3 na str. 156 (56) czy pkt 7 na str. 160 (60)– wynika,żeroboty czerpalno-refulacyjne
były wykonywane z zastosowaniem odpowiedniej metody odkładania urobku na pole
refulacyjne, a nie metodą wyklapowania. Równieżdowód 12pokazuje,żew przytoczonej
robocie w pkt 5 wykazu robótwykonawca Budimex-Mostostalnie było dopuszczone inne
odkładanie urobku niż refulacja, tak jak to wymagał obecnyzamawiający.PonadtoIzbastoi
na stanowisku,żedowody nr 13 i 14 w zakresie oświadczenia kierownika budowy wskazanej
w pkt 5 wykazu robót, stwierdzające,żew robotach tych była zastosowana tylko metoda
refulacyjna tylko utwierdzajązamawiającego(takżeIzbę)w poglądzie,żewykazana robota
spełnia warunek doświadczenia.
Wobec tak przedstawionych dowodów i argumentacjizamawiającego Izbanie może
przychylić się do zarzutudrugiegonaruszeniaart. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

W ocenieIzby,zarzuttrzecinaruszeniaart. 7 ust. 1 Pzpprzez uchybienie zasadom
równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji stwierdzenia ww. naruszeńustawy–
nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżodwołujący Doraconie wykazał w odwołaniu
naruszenia przezzamawiającegotego przepisu iodwołujący Doraconie wykazał w ogóle
jakiegokolwiek czynnościzamawiającego,w którejzamawiającyuchybiłby zasadzie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowaniawykonawcówustanowionej w
29

art. 7 ust. 1 Pzp,który brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców«.

W ocenieIzby,zarzutczwartynaruszeniaart. 7 ust. 1 Pzpprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z dopuszczeniem do
dalszego etapu postępowania (zaproszenie do składania ofert) ofert wykonawców, którzy nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izbastwierdza,żejak wynika z omówienia pierwszych dwóch zarzutówodwołującego
Doraco zamawiającynie naruszyłżadnegoprzepisu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych.Zamawiającyzasadnie zaprosiłwykonawcówdo składania
ofert.Izbanawet musi stwierdzić,żezamawiającynie mógł dokonać innego wyboru
wykonawców,aby zaprosić do składania ofert. Kwestionowaniwykonawcywłaściwie
wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ponadtoodwołujący Doraconie
wykazał,żezamawiającynaruszył przytoczoną w zarzucie czwartym zasadęart. 7 ust. 1
Pzp.
W związku z powyższym w ocenieIzby,zarzutczwartynaruszeniaart. 7 ust. 1 Pzp–
nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującegoprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczegoIzbaorzekła na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

30