Wyrok KIO KIO 1203/14

Sygn. akt: KIO 1203/14

WYROK
z dnia 26 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2014 r. przez
wykonawcęS. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe PAGA-PRO S. P., ul. Piastowska 16, 47-303
Krapkowicew postępowaniu prowadzonym przezGminę Cisek, ul. Planetorza 52, 47-253
Cisek

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazujeGminie Cisek, ul. Planetorza 52, 47-253 Cisek
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofertyS. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-
Handlowe PAGA-PRO S. P., ul. Piastowska 16, 47-303 Krapkowice;

2. kosztami postępowania obciążaGminę Cisek, ul. Planetorza 52, 47-253 Ciseki:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęS. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe PAGA-PRO S. P., ul. Piastowska 16, 47-303
Krapkowicetytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odGminy Cisek, ul. Planetorza 52, 47-253 Cisekna rzecz wykonawcyS.
P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe PAGA-PRO S. P., ul. Piastowska 16, 47-303
Krapkowicekwotę13 600 zł 00 gr(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 1203/14

Uzasadnienie

I.Gmina Cisek (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. inwestycji pod nazwą budowa kanalizacji sanitarnej
w Landzmierzu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 2 kwietnia 2014 r., poz. 110730 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907; dalej:
Prawo zamówień publicznych).
W dniu 13 czerwca 2013 r. S. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe PAGA-PRO S. P., w Krapkowicach
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość odrzucenia
jego oferty i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt.
4, art. 26 ust. 2b , art. 89 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 91 ust. i 2 Prawa zamówień publicznych, co
nastąpiło w ocenie Odwołującego przez brak zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców i uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, wskutek braku możliwości korzystania z wiedzy i doświadczenia firmy
BINSTAL jako nie swoich i braku przedłożenia dokumentów potwierdzających realny dostęp
do zasobu, wskutek czego złożone w ofercie dokumenty i wyjaśnienia nie umożliwiały
uznania, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, skutkiem czego nastąpiło
wykluczenie i finalnie odrzucenie oferty Odwołującego. W konsekwencji wnosił o
powtórzenie badania i oceny ofert.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

II.Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego

3

zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie do udostępnienia wiedzy
i doświadczenia firmy BINSTAL (podmiotu trzeciego) wraz z poświadczeniem należytego
wykonania umowy z dnia 11 czerwca 2013 roku (Zamawiający nie kwestionował
okoliczności,żewykonanie tejże umowy odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu).
Zobowiązanie upoważniało Odwołującego do wykorzystania, na etapie realizacji
zamówienia, posiadanych zasobów podmiotu trzeciego odnoszących się do wiedzy
i doświadczenia, w zakresie wynikającym z potrzeb i na zasadzie porozumienia pomiędzy
podmiotem trzecim a Wykonawcą (zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia,
strona 10 oferty Odwołującego; kopia oferty i innych dokumentów wskazanych
w uzasadnieniu w aktach sprawy).

W dniu 14 maja 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, celem wskazania, czy w zakresie
wykonania kanalizacji sanitarnej w Gminie Sławno była wykonywana kanalizacja sanitarna -
ciśnieniowa oraz na jakiej zasadzie nastąpi udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia w toku wykonania zamówienia przez podmiot trzeci. W odpowiedzi, pismem
z dnia 19 maja br. Odwołujący w sposób szczegółowy opisał, na jakich zasadach będzie
realizowany dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, przez jaki okres czasu oraz w jakiej
formie (stała delegacja pracownika podmiotu trzeciego, który stale i na bieżąco będzie
podejmował czynności umożliwiające podejmowanie działań inwestycyjnych; stale będzie
obecny na realizowanym obiekcie). Powyższe zostało potwierdzone pismem podmiotu
trzeciego z dnia 16 maja 2014 r.
Następnie w dniu 10 czerwca 2014 r. Zamawiający uznał,żeOdwołujący na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych podlega wykluczeniu. Było to,
zdaniem Zamawiającego, wynikiem tego,żedokumenty złożone przez Odwołującego nie
potwierdzają realnego przekazania zasobu podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazywał,że
,,powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje jest
dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia (co do zasady jako podwykonawca)”.

4

Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła,żemożna zrozumieć obawy
Zamawiającego, iż wobec treści przepisu art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych, może
się zdarzyć,żeprzedmiot zamówienia będzie realizował podmiot nieposiadającyżadnego
doświadczenia, a wsparcie podmiotu trzeciego będzie jedynie iluzoryczne. Z drugiej strony,
na podstawie obowiązujących przepisów Odwołujący, sam nieposiadając odpowiedniego
doświadczenia, może ubiegać się o udzielenie zamówienia, posługując się potencjałem
podmiotu trzeciego. Wykształcił się w doktrynie i orzecznictwie pogląd,żeudział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia powinien być realny – niemniej trudno sprecyzować, na
czym ta ,,realność” ma polegać. Odwołujący słusznie wskazywał na rozprawie,żegdyby
wiedział, jakie dokładnie zapisy w zobowiązaniu podmiotu trzeciego usatysfakcjonują
Zamawiającego, to zostałyby one wprowadzone. Wobec braku wskazówek w tym zakresie,
czy to w ustawie, czy w SIWZ, trudno czynić na obecnym etapie zarzut Odwołującemu,że
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest zbyt mało szczegółowe. Ustawa wskazuje na
okoliczność,żerodzaj powiązań (charakter prawny stosunków) między wykonawcą
składającym ofertę a podmiotem trzecim nie może mieć wpływu na ocenę oferty (spełnienia
warunków udziału w postępowaniu).

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,żedoszło do nieprawidłowego
wykluczenia Odwołującego z posłowania, dlatego orzeczono jak w sentencji.

5

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

6