Wyrok KIO KIO 121/11

Sygn. akt: KIO/121/11

WYROK

z dnia 2 lutego 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant:Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu1 lutego 2011 r.w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2011 r.
przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL
Pruszków S.A., ul. St. Bryły 10, 05-800 Pruszków oraz ISSO 1 Sp. z o.o.,
ul. Jugosłowiańska 10, 03-984 Warszawaw postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przezMiasto Józefów, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1, 05-420 Józefów

przy udziale SKANSKA S.A., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, zgłaszającej
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciążaMiasto Józefów, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1,
05-420 Józefówi:

2.1 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przezwykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL Pruszków S.A.,
ul. St. Bryły 10, 05-800 Pruszków oraz ISSO 1 Sp. z o.o.,
ul. Jugosłowiańska 10, 03-984 Warszawaoraz uzasadnione kosztywykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL Pruszków S.A.,
ul. St. Bryły 10, 05-800 Pruszków oraz ISSO 1 Sp. z o.o.,
ul.10, Jugosłowiańska03-984 Warszawaobejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości3 600 zł 00 gr(słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy),

2.2 zasądza odMiasta Józefów, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1, 05-420 Józefów
na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
WODROL Pruszków S.A., ul. St. Bryły 10, 05-800 Pruszków oraz
ISSO 1 Sp. z o.o., ul.10, Jugosłowiańska03-984 Warszawa
kwotę23 600 zł 00 gr(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) obejmującą uiszczony wpis oraz uzasadnione koszty stanowiące
wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu OkręgowegoWarszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/121/11

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na realizację zadania: „Budowasieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej
na terenie Józefowa: Zadanie, 1, 2, 3, 4 i 5 w ramach Projektu Rozbudowa sieci
wodociągowej i kanalizacji sanitarnej na terenie Józefowa”zostało wszczęte przez Miasto
Józefów, zwane dalej Zamawiającym.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 121-183308) w dniu 25 czerwca 2010 r.

W dniu 10 stycznia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
w zadaniu nr 2: „Budowasieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w dzielnicy Jarosław
Północy i Rycice”.

W dniu 20 stycznia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WODROL Pruszków S.A., oraz ISSO 1 Sp. z o.o., zwanych dalej łącznie
Odwołującym.

W dniu 24 stycznia 2011 r. Wykonawca: SKANSKA S.A., doręczył Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie
będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i argumentację stron oraz uczestnika postępowania
zaprezentowaną w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron
oraz uczestników postępowania.

Stanowisko Odwołującego – Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: WODROL Pruszków S.A., oraz ISSO 1 Sp. z o.o.:

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego
oferty złożonej przez Odwołującego na część 2 zamówienia: „Budowasieci wodociągowej i
kanalizacji sanitarnej w dzielnicy Jarosław Północy i Rycice”.Odwołujący podnosił,
iż czynność ta stanowiła naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz o powtórzenie czynności oceny ofert
z udziałem złożonej przez niego oferty.

Mając na celu uzasadnienie podniesionych przez siebie zarzutów, Odwołujący
twierdził, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił złożoną przez niego ofertę.
Wykazywał, iż wymagany zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
dokument oznaczony nazwą „Wykazcen i stawek”nie może zostać uznany za element treści
oferty, z uwagi na fakt, iż nie zawiera on elementów dotyczących przedmiotu zamówienia,
ani ceny ofertowej. Podkreślał, iżżadnez postanowień SIWZ, nie licząc nakładającego
obowiązek złożenia tegoż dokumentu, nie odnosi się do powołanego wykazu. Okoliczności
te, w zestawieniu z faktem, iż cena ofertowa jest ceną ryczałtową, w ocenie Odwołującego,
potwierdzają słuszność zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Stanowisko Zamawiającego – Miasta Józefów:

Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL
Pruszków S.A., oraz ISSO 1 Sp. z o.o. na rozprawie przed Izbą.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Twierdził on, iż wświetleobowiązujących przepisów miał obowiązek odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego, bowiem w pkt 14.3 lit. a) SIWZ w sposób jednoznaczny
zapisane zostało, iż „Wykazcen i stawek”stanowi część oferty. Podkreślał, iż Odwołujący
jest jedynym Wykonawcą, który nie złożył tego dokumentu (pomimo ujęcia go w spisie
dokumentów znajdującym się na pierwszej stronie oferty), i to do tego tylko wraz z ofertą
na zadanie nr 2 – bowiem do oferty złożonej przez Odwołującego na zadanie nr 5 dokument

2

ten już został załączony. W ocenie Zamawiającego potwierdza to, iż dla wszystkich
Wykonawców, nawet dla Odwołującego, oczywistym było, iż każdy z nich zobowiązany był
złożyć, jako element oferty, powołany wykaz.

Zamawiający podnosił ponadto, iż treść spornego dokumentu miała posłużyć mu
w trakcie późniejszych, ewentualnych negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia
z wolnej ręki, którego przedmiotem będzie udzielenie zamówień uzupełniających
albo dodatkowych. Wskazywał, iż zamiar ten wynika, z poczynienia zastrzeżenia w SIWZ
możliwości udzielenie zamówień uzupełniających.

Stanowisko Przystępującego – SKANSKA S.A.:

Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL
Pruszków S.A., oraz ISSO 1 Sp. z o.o. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.

Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestników postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak też w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, wświetleprzepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem.

3

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,żeodwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

Mając na celu ocenę zasadności podniesionych przez Odwołującego zarzutów, Izba
ustaliła, iż Zamawiający w pkt 14.3 SIWZ zawarł postanowienie, iż kompletna oferta musi
zawierać wyliczone w trzech kolejnych jednostkach redakcyjnych (literach) dokumenty.
W pkt 14.3 lit. a) SIWZ zapisane zostało, iż Wykonawca ma obowiązek złożyć: ofertę –
uzupełniony formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ; formularz wyceny
przedmiotu zamówienia –Wykaz płatności,stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ orazWykaz
cen i stawek,stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ.

Odwołujący, co było okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami, składając ofertę
na zadanie nr 2, pomimo ujęcia w spisie treści zawartym na pierwszej stronie tejże oferty,
nie przedłożył Zamawiającego uzupełnionegoWykazu cen i stawek.

W ocenie Zamawiającego uzasadniało to odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wświetleobowiązujących przepisów prawa, Zamawiający jest uprawniony i
zobowiązany do odrzucenia złożonej mu oferty m.in. w przypadku, gdy jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji, tj. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazując
na ten przepis prawa, jako na podstawę prawną odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający
zobowiązany jest wykazać, iż treść oferty – oświadczenia Wykonawcy zawierającego
zobowiązanie do zaspokojenia potrzeb i wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ –
jest niezgodna z treścią SIWZ – nie odpowiada w swej treści powołanemu opisowi potrzeb i
wymagań Zamawiającego. Istotne jest to, iż opis ten należy rozpatrywać w kontekście
merytorycznych warunków realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający jest zobowiązany
zweryfikować ocenianą ofertę pod kątem zapewniania przez nią realizacji w całości tegoż
przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający ma obowiązek zbadać, czyświadczenie
Wykonawcy, które otrzymałby w oparciu o umowę zawartą w wyniku zaakceptowania oferty
tego podmiotu, odpowiadałoby swoją treścią opisowi wszystkich zachować Wykonawcy,
których oczekiwał Zamawiający na etapie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia i
których to opis zawarty został w treści SIWZ. Bowiem to SIWZ w swej treści określać musi
w sposób wyraźny, do wykonaniaświadczenia,o jakiej treści, Wykonawca powinien się
zobowiązać – jaką treść w swojej ofercie musi on zawrzeć, aby Zamawiający mógł uznać,
iż dookreśla ona wszystkie istotne postanowienia przyszłej umowy w sposób dostateczny,
a tym samym,żebymógł on uznać,żetreść oferty odpowiada treści SIWZ.

4

Podobne stanowisko Izba wyraziła chociażby w wyroku z dnia 29 sierpnia 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08 lub wyroku z dnia 6 lutego 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 110/09. Znajduje ono odzwierciedlenie także w orzecznictwie Sądów
Okręgowych: wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 15 stycznia 2010 r.
sygn. akt VII Ga 163/09 lub wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 stycznia 2010 r.
sygn. akt II Ca 1211/09.

W rozpatrywanym przypadku, w ocenie Izby, wymóg złożenia przez Wykonawców
wraz z ofertąWykazu cen i staweknależy uznać jedynie za wymóg formalny. Treść tegoż
dokumentu, wświetlezapisów SIWZ, nie wpływa na zobowiązanie zawarte w ofercie
Odwołującego. Jak przyznał sam Zamawiający, SIWZ, w swej treści, nie odnosi się wżaden
sposób do treści tegoż dokumentu – nie określa ona nawet, iż wartości, które miały być
w nim określone, powinny posłużyć Wykonawcy, jako dane wyjściowe przy ustalaniu
wysokości ceny ofertowej.

Okolicznością bezsporną między Stronami jest fakt, iż cena ofertowa jest ceną
ryczałtową – stanowi o tym sposób wyraźny m.in. pkt 24.1 SIWZ. Wświetlekolejnego punktu
SIWZ (pkt 24.2) Wykonawcy zobowiązani byli dokonać kalkulacji ceny ofertowej
na formularzu stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ (Wykazpłatności).Dokument ten,
zgodnie z postanowieniami SIWZ, miał także posłużyć do rozliczeń częściowych w trakcie
realizacji przedmiotu umowy.śadnejednak postanowienie SIWZ nie odnosi się do treści
Wykazu cen i stawek.Nie zawarte zostały w SIWZ nawet zapisy określające intencję
Zamawiającego do posłużenia się tym dokumentem, jako materiałem wyjściowym w trakcie
ewentualnych negocjacji z Wykonawcą poprzedzających udzielenie zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki, którego przedmiotem byłyby zamówienia uzupełniające
albo dodatkowe. Izba ustaliła również, iż treść pkt 14.1 Warunków Szczególnych wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, określa,żew przypadku, gdyby Strony umowy
ustaliły, iż zachodzi potrzeba dokonania zmiany wartości odpowiedniego elementu
ryczałtowego określonego wWykazie Płatności,dokonają one tego w oparciu o rynkową
wartości tych prac, ustaloną przy wykorzystaniu dostępnych danych statystycznych oraz
informacji zawartych w biuletynach krajowych profesjonalnych doradców analizujących
rynkowe ceny robót budowlanych. Tym samym nie wezmą one pod uwagę wartości
określonych w treściWykazu cen i stawek.To także potwierdza tezę o braku znaczenia
treści tegoż dokumentu dla treści oferty.

Jedynym zastrzeżeniem do treści oferty złożonej przez Odwołującego, jakie zgłosił
Zamawiający w uzasadnieniu jej odrzucenia, był fizyczny brak powołanegoWykazu cen i
stawek.

5

Uwzględniając powyższe ustalenia, w ocenie Izby, wykaz ten miał zostać złożony
Zamawiającemu jedynie w celu informacyjnym. Jego treść nie kształtowała wżadensposób
treści zobowiązania Wykonawcy, co więcej, wświetlezapisów SIWZ, nie oddziaływała nawet
w sposób pośredni na tę treść. Izba uznała,żebrak tegoż dokumentu nie upoważnia
Zamawiającego do sformułowania tezy, iż oferta Odwołującego nie dookreśla wszystkich
istotnych postanowień przyszłej umowy w sposób dostateczny. TreśćWykazu cen i stawek
nie stanowiła w swojej istocie elementu oświadczenia woli Wykonawcy, a zawierała jedynie
informację dla Zamawiającego, która to informacja tegoż oświadczenia woli nie kreowała.
Zamawiający nie był tym samym uprawniony do stwierdzenia, iż nie została określona
w sposób dostateczny cena oferty, tak globalnie, jako cena ryczałtowa, jak i w zakresie
poszczególnych wartości składających się na tę cenę określonych w treściWykazu płatności.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż niezłożenie przez Odwołującego wraz ofertą
Wykazu cen i staweknie może zostać przez Zamawiającego uznany za istotne uchybienie
ze strony tegoż Wykonawcy, które pozwoliłoby stwierdzić, iż treść jego oferty nie odpowiada
treści SIWZ. Brak ten należy potraktować, w kontekście treści SIWZ, jedynie jako uchybienie
co do formy oferty. Taki zaś błąd nie może, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
stanowić podstawy dla odrzucenia oferty.

Tym samym Izba uznała zarzuty podniesione przez Odwołującego za zasadne.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.

6

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………