Wyrok KIO KIO 121/16

Sygn. akt KIO 121/16

WYROK
z dnia 11 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:WojciechŚwidwa

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu10 lutego 2016 r.w Warszawie odwołania z dnia29
stycznia 2016 r.wniesionego przezwykonawcę Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą
w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowaw postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającegoZarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul.
Lechicka 24, 40-609 Katowice,

przy udziale

wykonawcyMax Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul.Światowida6,
71-726 Szczecinzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaodwołującego Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą
w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości20 000 zł 00
gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przezwykonawcę
Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka
42-209 Częstochowa,tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przezodwołującego Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul.
Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowana rzecz zamawiającegoZarząd
Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie doart. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 121/16

Uzasadnienie

Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609
Katowicewszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do DK 78, Etap I „Budowa
obwodnicy miejscowości Myszków”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej18.08.2015 r.pod nrem2015/S 158-290110.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605)zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyzawiadomił20.01.2016 r.o:
1) wyborze najkorzystniejszej ofertywykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie, ul.Światowida6,71-726 Szczecin;
2) odrzuceniu ofertywykonawcy Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul.
Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa,gdyż
oferta zawiera rażąco niską cenę –art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.Zamawiający podał
kwotę183 358 161,63zł a oferta opiewała na sumę92 769 057,87zł (82596 196,38
zł).

Wykonawca Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90,
Lubojenka 42-209 Częstochowa,zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł29.01.2016 r.
do Prezesa KIO odwołanie na czynności:
1) wadliwego przeprowadzenia przezzamawiającegoprocedury wyjaśniającej w
odniesieniu do ceny ofertyodwołującego;
2) odrzucenia ofertyodwołującegow wyniku nieprawidłowej oceny wyjaśnień
odwołującegow zakresie rażąco niskiej ceny;
3) wybór ofertywykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o.jako najkorzystniejszej
oferty;
4) zaniechania wyboru ofertyodwołującegojako oferty najkorzystniejszej.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
3

1)art. 90 ust. 1 Pzpprzez jego błędne zastosowanie, polegające na przeprowadzeniu
procedury wyjaśniania realności ceny ofertywykonawcy Drog-Budniezgodnie z
dyrektywami postępowania wynikającymi z tego przepisu, w szczególności przez
zaniechanie wskazania, które elementy oferty budzą wątpliwościzamawiającegoi
wymagają wyjaśnienia;
2)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzpprzez dokonanie niewłaściwej oceny
wyjaśnień złożonych przezodwołującegoi uznanie ich za zbyt ogólnikowe i nie
odnoszące się do obiektywnych czynników mających wpływ na kalkulację ceny,
podczas gdy wbrew takiemu obowiązkowizamawiającynie wskazał w wezwaniu do
wyjaśnień, które elementy oferty wzbudziły wątpliwościzamawiającegoi do których
elementówzamawiającyoczekuje wyjaśnień;
3)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzpprzez bezzasadne odrzucenie oferty
odwołującegow sytuacji, gdy złożył on wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem
zamawiającegowskazując na obiektywne czynniki, które pozwoliłyodwołującemu
na obniżenie ceny iodwołującyprzedstawił w tym zakresie stosowne dowody;
4)art. 7 ust. 1 Pzpprzez nierówne traktowaniewykonawcówprzy ocenie wyjaśnień
dotyczących ceny.

Odwołującywniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3) unieważnienia czynności odrzucenia ofertyodwołującego;
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
5) uznania,żeofertaodwołującegonie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia – a w konsekwencji wybór ofertyodwołującego,jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.
Ponadtoodwołującywnosi o:
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do
odwołania (na okoliczności wskazane w odwołaniu);
7) zasądzenie odzamawiającegona rzeczodwołującegokosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Wyłączenie jawności rozprawy i tajemnica przedsiębiorstwa
Na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w związku z art. 8 ust. 3 Pzp, odwołującywniósł o
wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej treści dokumentów załączonych jako
4

dowód – tj.Wyciągzbudżetu – kalkulacja ceny ofertowejodwołującegoi Oferty
poddostawców,które to dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa ze względu na
fakt,żeprzy ich rozpoznaniu mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę
ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwaodwołującego.
W przypadku uznania przezIzbę,żenie zaistniały przesłanki do wyłączenia jawności
rozprawy zgodnie z wnioskiemodwołującegozawartym powyżej, na podstawie§ 8 ust. 3 w
zw. z § 23rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964),
odwołujący wnosi o nieudostępnianie zastrzeżonych informacji,ze względu na fakt,że
w wyniku udostępnienia treści dokumentacji w ww. zakresie mogą zostać ujawnione
informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego.
Działając na podstawieart. 8 ust. 3 oraz art. 189 ust. 6 Pzp odwołującyzastrzega jako
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w treści dokumentów załączonych jako
dowód.
Dowód:
1) Wyciąg z budżetu – kalkulacji ceny ofertowej odwołującego – objęte tajemnica
przedsiębiorstwa;
2) Oferty poddostawców – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Argumentacja odwołującego
1. Stan faktyczny
W ramachpostępowaniaoferty złożyło 16wykonawców,w tymodwołujący(z ceną w
wysokości92 769 057,87 PLN bruttoczyli 50,6% kwoty zamawiającego)oraz
wykonawca Max Bögl Polska Sp. z o.o.(dalej jako„wykonawca Max Bögl” –z ceną w
wysokości99 311 231,22 PLN bruttoczyli 54,2% kwoty zamawiającego),którego oferta
została przezzamawiającegowybrana jako najkorzystniejsza. Ceny pozostałych ofert
złożonych wPostępowaniunie różnią się istotnie od siebie.

Jak wynika z informacji przekazanych przezzamawiającegookreślił on wartość
szacunkową zamówienia na kwotę223.607.514,18 zł netto,w tym przewidywana wartość
zamówień uzupełniających (których możliwość udzielenia do50%wartości zamówienia
podstawowego przewidziano w ogłoszeniu)74.535.836,06 zł netto.Tym samym
szacunkowa wartość zamówienia bez zamówień uzupełniających wyniosła149.071.676,12
zł netto,co po powiększeniu o należny VAT do daje kwotę183.358.161,63 zł brutto(70% =
128.352.000 zł).

5

W toku badania i oceny ofert, działając w trybieart. 90 ust. 1 Pzp, 8.12.2015 r.
zamawiającywezwałodwołującegodo »udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w
zakresie określonym wart. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp«,wskazując ponadto,że»Zaoferowana
przez Państwa cena Oferty wydaje sięzamawiającemurażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, gdyż jest niższa o 30% od wartości przedmiotu zamówienia
powiększonej o VAT w obowiązujących stawkach i budzi wątpliwościzamawiającegoco do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego«.
Dowód: –wezwaniezamawiającegoz8.12.2015 r.(w aktach postępowania)

Wezwaniao identycznej treściw trybieart. 90 ust. 1 Pzp zamawiającyskierował do
wszystkichpozostałych 15 wykonawców,boceny wszystkich złożonych ofert były
niższe od wartości szacunkowej zamówienia o więcej niż 30%.
Dowód: –wezwania z8.12.2015 r.skierowane dopozostałych 15 wykonawców(w
aktach Postępowania)

Pismem z11.12.2015 r. odwołującyprzekazał – w pełni zgodnie z treścią wezwania –
odpowiednie wyjaśnienia, w których scharakteryzował okoliczności wpływające na wysokość
ceny, jak również zwrócił uwagą,żecena jego oferty nie odbiega znacząco od cen
zaoferowanych przez innychwykonawców,zaś wątpliwości budzi prawidłowość ustalenia
przezzamawiającegowartości zamówienia.
Pomimo wyjaśnienia,żeofertawykonawcy Drog-Budzawiera w pełni realistyczną
cenązamawiającyponownie, pismem z21.12.2015 r.wezwałwykonawcę Drog-Buddo
„złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie określonym wart. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”,oraz
zamawiającywskazał,że„w przesłanych11.12.2015 r.(...) wyjaśnieniach brak dowodów,
żezaoferowana przez Państwa kwota za …”.
Ponowne wezwaniezamawiającegobyło równie lakoniczne jak pierwsze, w
szczególności zupełnie nie wskazywało jakich dowodówzamawiającyoczekuje i w
odniesieniu do jakich twierdzeń i wcześniejszych oświadczeń zawartych w złożonych już
wyjaśnieniachodwołującego zamawiającyma wątpliwości. Pismem z21.12.2015 r.
odwołującystarał się w sposób jak najbardziej pełny i wyczerpujący przedstawić obiektywne
okolicznościświadcząceo jego konkurencyjności na rynku robót budowlanych i oferowanych
przez niego cenach, załączając stosowne dowody.
Jednakzamawiający,zupełnie ignorując udzielone wyjaśnienia i przedstawione dowody
potwierdzające realny i rynkowy charakter ceny ofertyodwołującego,pismem z20.01.2016
6

r.zawiadomiłodwołującegoo odrzuceniu oferty i wyborze ofertywykonawcy Max Bögl
jako najkorzystniejszej.
Opróczodwołującego,z uwagi na rażąco niską cenę,zamawiającyodrzucił jeszcze
oferty trzech innychwykonawców,w tym dwóch (tj. konsorcjum firm LIDER IDS – BUD S.A.
oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm, w
którym liderem jest STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.) z uwagi na rzekome
złożenie wyjaśnień do ceny pozbawionych odpowiednich dowodów, potwierdzających,że
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Analiza postępowaniazamawiającegowskazuje jednak,żeprocedura badania i oceny
ofert została przeprowadzona w sprzeczności z przepisamiustawy,a przy tym w sposób
nierzetelny i bezrefleksyjny. Wadliwe działaniezamawiającegopozbawiło zaś
odwołującegomożliwości udzielenia wyczerpującej odpowiedzi na niewyartykułowane
wątpliwościzamawiającegodo rynkowego charakteru ceny ofertyodwołującego.

2. Wadliwe wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp

1) Zakres zastosowania art. 90 Pzp i zakres wezwania

Art. 90 Pzpopiera się na domniemaniuzamawiającego,żecena badanej oferty może
być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwościzamawiającego
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiamizamawiającego.
Istotną jest ocena czy w danym postępowaniu zaoferowanie ceny odbiegającej od wartości
szacunkowej zamówienia ma na celu utrudnianie dostępu do rynku lub niedozwoloną
eliminację z rynku innych podmiotów (tak m.in. w wyroku z 9 lipca 2013 r.,KIO 1498/13).
Podstawą zastosowania uzasadnionego wezwania do wyjaśnień jest w szczególności
różnica między ceną ofertową a wartością szacunkową zamówienia lubśrednią
arytmetyczną cen złożonych ofert.
Z kolei wezwanie musi dotyczyć „elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”
– tak więczamawiającymusi najpierw przeanalizować wyliczenia dot. ceny przedstawione
w ofercie, a następnie w wezwaniu bardzo precyzyjnie wskazać jakie elementy oferty budzą
wątpliwościzamawiającegoi wymagają wyjaśnieńwykonawcy,zwłaszcza,że:(1)w
przetarg dotyczy robót budowlanych i kosztorysu, na który składa się wiele wycenianych prac
z wielu branż i setki różnych wycenianych elementów oraz(2)wszystkie ceny innych
wykonawcówodbiegają o30% i więcejod wartości ustalonej przezzamawiającego.Tym
bardziej niewystarczające jest wskazanie w wezwaniu, tak jak to uczyniłzamawiający,że

7

wezwanie jest wystosowane wyłącznie ze względu na fakt zaistnienia30%różnicy między
zaoferowaną ceną a wartością szacunkową zamówienia.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno być sformułowane w formie pytań, powinny
zostać skonkretyzowane elementy ceny, do którychzamawiającyma wątpliwości i oczekuje
wyjaśnień (tak m.in. w wyroku z 9 lipca 2013 r.,KIO 1498/13).
Obowiązek precyzyjnego wezwania wynika także z prounijnej wykładni – (por.art. 55
ust. 1 obecnej dyrektywy klasycznej (nr 18/2004),zgodnie z którym „Jeżeli w przypadku
danego zamówienia, oferty odnoszące się do doświadczenia wydają się rażąco niskie,
instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do oferenta o
podanie szczegółów,dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za
istotne”[z wymogu zapewnienia skutecznościart. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18wynika,że
zamawiającypowinien jasno sformułowaćżądanieskierowane do danych kandydatów
celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru
ich oferty – teza 31 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 29 marca 2012 r. (sygn.akt. C-
599/10)].
KIOidzie nawet dalej i wskazuje,żewezwanie powinno być formułowane w formie
konkretnych pytań (np.KIO 1399/14),by dać wyraz dyspozycji przepisu, która wskazuje na
konieczność badania wybranych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Skorozamawiającyw swym wezwaniu nie odniósł się do konkretnych elementów oferty
odwołującego,które budziły jego wątpliwości i jest ono ogólnym zapytaniem, w którym
jedynie powtórzono przepis ustawyto w konsekwencji nie można czynić odwołującemu
zarzutu,żejego wyjaśnienia są ogólnikowe i wobec niego wyciągać negatywnych
konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty.

2) Wezwanie wszystkich wykonawców – naruszenie zasady równego traktowania
Automatyzm i brak logiki działaniazamawiającegoprzejawia się również w tym,że
zamawiającyskierował takie samo lakoniczne i wadliwe wezwanie do wszystkich
wykonawcówi z bliżej niewyjaśnionych przyczyn część wyjaśnień przyjął, a część nie.
Uzasadnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert nie pokazują
konkretnie, które przesłanki wziął pod uwagęzamawiający,po tym jak ten sam
zamawiającynie wskazał jakich informacji oczekuje odwykonawców.Takie działanie nie
jest prawidłowe również z powodu odmiennych sposobów kalkulacji ceny przez różnych
wykonawcóworaz z powodu różnych uwarunkowań biznesowych, prawnych i faktycznych,
w których ciwykonawcyfunkcjonują. Tym sztampowym działaniemzamawiającypozbawił
wykonawcówszansy na udzielenie wyczerpujących wyjaśnień. Takie działanie powoduje
również nierówne traktowaniewykonawcówz uwagi na to,żewyjaśnienia niektórych
wykonawcówzostały uznane za wystarczające.
8

3) Zasada szczegółowego formułowania wezwań w sprawie ceny
Wystosowanie precyzyjnego wezwania do wyjaśnień jest istotne również z uwagi na:
a.Zamawiającybezzasadnie wskazuje w uzasadnieniu do odrzucenia,żeprzez
wszczęcie procedury wyjaśniającej istnieje domniemanie,żecena jest rażąco niska i
towykonawcama je obalić. Oznacza to daleko idący skutek, który implikuje
konieczność precyzyjnego wezwania, by stworzyćwykonawcyszanse
odpowiedniego do oczekiwańzamawiającegowyjaśnienia i zdefiniowania na czym
polegały wątpliwościzamawiającego,które do takiego domniemania doprowadziły,
inaczej zawszezamawiającymógłby przesądzić,żewyjaśnienia były zbyt
ogólnikowe i go nie przekonały i ofertę odrzucić, na co nie można się zgodzić i uznać,
żetaka procedura jest prawidłowa.
b.Zamawiającyw sposób chybiony wskazuje w odrzuceniu ofert,żeintencją
ustawodawcy było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed odrzuceniem
oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej ceny rażąco niskiej – tymczasem
w rozpoznawanej sprawie ogólnikowe wezwaniezamawiającego,zarówno pierwsze
jak i drugiede factotej szansy na udzielenie wyczerpujących wyjaśnień wykonawców
pozbawiło i sprawiło,żeprzypadek decydował, czywykonawcawpisał się w
nieujawnione oczekiwaniazamawiającego.
c. Z orzecznictwa wynika,żezamawiającyw przekazanymwykonawcywezwaniu
powinien w sposób wyraźny i możliwie precyzyjny określićżądanyzakres wyjaśnień
(Opinia UZP, Rażąco niska cena). Brak precyzji nie powinien rzutować negatywnie na
udzielone wyjaśnienia, tym bardziej,żewyjaśnieniaodwołującegooparte zostały na
istotnych elementach wskazujących na możliwości obniżenia ceny. W wyrokuKIO
1399/14 Izbauznała za wystarczające wyjaśnieniawykonawcyudzielone na
ogólnikowe wezwaniezamawiającego,które pokazywały,żewykonawca:ma
stabilną pozycją na rynku, dysponuje własnym, rozbudowanym parkiem
maszynowym i sprzętowym, dysponuje konkurencyjnymi technologiami wykonania
robót stabilnie i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi o wszechstronnych
kwalifikacjach. W tym samym wyrokuIzbaprzesądziła,żeprzesłanek skutkujących
odrzuceniem oferty nie można interpretować w sposób dowolny i rozszerzający.
Proces, który prowadzi do oceny czy zaoferowana w danym postępowaniu cena jest
rażąco niska, wprawdzie na kolejnym etapie przerzuca nawykonawcęciężar
dowodzenia w tym zakresie, jednak rozpoczyna się po pierwsze domniemaniem
zamawiającego,które ten winien skutecznie udowodnić, kolejno powinien
konsekwentnie kierować na czynnośćzamawiającego,który w oparciu o to

9

domniemanie musi precyzyjnie sformułować jakie elementy ceny powinny zostać
wyjaśnione przez wykonawcę z uwagi na powstałe wątpliwości.
d. Weryfikacja ceny jako rażąco niskiej odnosi się zawsze do konkretnego przedmiotu
zamówienia, zwłaszcza do rzeczywistych kosztów jego realizacji. Jeśli bowiem
wysokość oferowanej ceny nie zapewni dostatecznego pokrycia wszystkich kosztów
realizacyjnych,wykonawcachroniąc się przed stratą transakcyjną posuwa się
zazwyczaj do niedopuszczalnych oszczędności ilościowo-jakościowych, ze szkodą
dla interesu publicznego, nie wspominając o naruszeniu wymagań uczciwej
konkurencji (Anna K. Szymańska, Wyjaśnienie oferty z rażąco niską ceną Pzp nr 1
2015).Odwołującyzłożył ofertę z założeniem osiągnięcia zysku, w pełni
pokrywającą koszty realizacji umowy. Na potwierdzenie tego składa wraz z
odwołaniem fragment budżetu, który pokazuje zakładany przezodwołującegozysk.
Dokument zostaje objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dowód:wyciąg z budżetu – kalkulacji ceny ofertowejodwołującego– objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa

4. Zakres wezwania do wyjaśnień
Dopiero w decyzji o odrzuceniuzamawiającywskazał,żew odpowiedzi na drugie
wezwanie do wyjaśnień brak było „dowodów potwierdzających,żekalkulacja ceny została
dokonana w sposób przekonywującyzamawiającego,żezastosowane ceny robocizny,
sprzętu i materiałów, a także przewidywane koszty pośredniewykonawcy(koszty ogólne
budowy, koszty zarządu itp.) daje gwarancję należytego wykonania kontraktu”. Takie
wskazanie na elementy, odnośnie którychzamawiającyoczekiwał wyjaśnienia jak:
robocizna, koszty pośrednie czy sprzęt i materiały powinno mieć miejsce w wezwaniu i wtedy
z całą pewnością w odpowiedni sposóbodwołującyodniósłby się do nich.Odwołującyjest
podmiotem posiadającym wieloletnie doświadczenie w branży jak również w kalkulacji ceny i
jej wyjaśnianiu.
Dalejzamawiającyw uzasadnieniu odrzucenia ofertyodwołującegopisze – nadal
bardzo ogólnie –że„wyjaśnienia powinny być szczegółowe wraz z dowodami, a nie
powierzchowne i lakoniczne. (...) powinny z nich wynikać czynniki cenotwórcze, koszty
pracowników, zaangażowanie odpowiedniego sprzętu jak i zysk wykonawcy”. Tyleże
ponownie z takiego wyliczenia nic nie wynika.
Biorąc pod uwagę wielkość zamówienia i rozpiętość kosztorysu obfitującego w setki
elementów kosztowych trudno przyjąć,żezamawiającyoczekiwał podania mu wszystkich
elementów cenotwórczych. Bez względu na to czego oczekiwałzamawiającywżadnymz
wezwań tego nie sprecyzował.

10

Odwołującyprzedstawił przykładowe wezwania skierowane przezzamawiającychw
podobnym zakresie, jak te dotyczące przedmiotowego zamówienia, które pokazują jak
formułowane są wezwania w sprawie ceny i jak istotnie różni się to od wezwań
zamawiającego.
Dowód:
Wezwanie GDDKiA z 6.05.2015 r.
Wezwanie GDDKiA z 1.07.2015 r.
Wezwanie MZDiT z 6 i 9.07.2015 r.

3. Udzielenie przez odwołującego wyczerpujących wyjaśnień dotyczących ceny jego
oferty
Niezależnie od powyższego wadliwego działaniazamawiającego,którego negatywnych
konsekwencji nie może ponosićodwołujący, odwołującypodkreślił,żeuzasadniając
decyzję o odrzuceniu ofertyodwołującego, zamawiającycałkowicie bezpodstawnie nie
uwzględnił ani nawet nie odniósł się wżadensposób do argumentów i dowodów
przedstawionych przezodwołującegow kolejnych wyjaśnieniach. Poprzestał on jedynie na
wskazaniu,żewyjaśnienia są ogólnikowe i pozbawione dowodów, a tym samym nie rozwiały
wątpliwościzamawiającego.Nie sposób przy tym nie zauważyć,żeanalogiczne błędne
argumentyzamawiającywskazał w odrzuceniu ofert dwóch innychwykonawców,co
świadczyo automatycznym i bezrefleksyjnym działaniuzamawiającego,któremu z
pewnością nie można przypisać wyczerpującej analizy złożonych oferty i zaoferowanych
cen, co jest bezwzględnym obowiązkiemzamawiającego.
Tymczasemodwołującywskazał na następujące obiektywne czynniki mające wpływ na
ustalenie przez niego ceny:
1) współposiadanie wytwórni mieszanek mineralno-bitumicznych w niewielkiej odległości
od budowy;
2) opusty na materiały budowlane i udzielone rabaty.Odwołującywskazywał w swoich
wyjaśnieniach o posiadaniu rzeczownych opustów i korzystnych rabatów, jednak
zamawiającyto zignorował i w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty podał,że
odwołującyrzekomożadnychobiektywnych czynników nie wskazał; jeżeli
zamawiającymiał w tym zakresie wątpliwości chciał dopytać o szczegóły to mógł to
uczynić w drugim wezwaniu z21.12.2015 r.,ale jednak tego nie uczynił najwyraźniej
uznając,żewyjaśnienia w tym zakresie są wyczerpujące (o uprawnieniu do uznania,
żeposiadane opusty czy stosowane rabaty mogą stanowić czynnik istotny przy
obniżeniu ceny orzekała KIO wielokrotnie, w tym m.in. w wyrokuKIO/UZP 765/08);
3) zakupienie części materiałów już wcześniej po niższych niż obecnie na rynku ceny;
4) liczna wykwalifikowana własna (a nie np. podmiotu trzeciego) kadra;
11

5) własny nowoczesny sprzęt pozwalający na wykonanie większości prac własnymi
siłami, co daje istotne oszczędności wynikające z braku konieczności wynajmowania
sprzętu.

W kontekście przytoczonego wyrokuKIO 1399/14przedmiotowe argumenty są
wystarczające wobec pozbawionego szczegółowych pytań wezwaniazamawiającego.
Niezależnie od tego, dla uniknięcia wszelkich wątpliwości, chociaż jak już podkreślano
wcześniej,zamawiającynie wskazał wżadnymz wezwań jakie konkretne elementy oferty
budzą jego wątpliwości i co do których wymaga przedstawienia szczegółowych wyjaśnień
wraz z dowodami,odwołującywskazuje dodatkowo:
a. W nawiązaniu do złożonych wyjaśnieńodwołującywskazuje na istotną okoliczność,
wspomnianą w wyjaśnieniach,żedysponuje własną wytwórnią mas bitumicznych
położoną najbliżej budowy, co pozwala na obniżenie cen dostaw. Ponadto większość
pozostałychwykonawcówopiera się na wytwórnifirmy SKN Sp. z o.o.,która
produkuje tylko i wyłącznie masę do celów handlowych. Oferowane przez tę
wytwórnięmasy są znacząco wyższe niż te, które może osiągnąćodwołującyw
swojej wytwórni. W związku z powiązaniem kapitałowym i biznesowym Wytwórni Mas
zodwołującymoferowane ceny są bardzo korzystne.
Dowód:Tabela porównawcza cen mas bitumicznychodwołującegoi oferowanych
przez wytwórnię SKN Sp. z o.o. (dane pochodzą z ofert)
b.Odwołującywykonał na rzeczzamawiającegotylko w 2015 r. kilka kontraktów – w
terminie i rzetelnie, a odbiory były bezusterkowe, co wskazuje na to,żefunkcjonuje
stabilnie, a zamówienia wykonuje za zaoferowane ceny rzetelnie i terminowo, nie
zachodzi zatem obawa,żeoferowane przez niego ceny zagrażają prawidłowemu
wykonaniu kontraktu. Umowy wykonane na rzeczzamawiającegotylko w 2015 r.
dotyczyły: remontu nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 931 w miejscowości
Jankowice, remontu drogi wojewódzkiej nr 942 wraz z odwodnieniem i wymianą
chodników na odcinku Wisła Malinka, skrzyżowanie z drogą powiatową Wisła Rondo,
remontu dróg i obiektów inżynierskich na sieci dróg wojewódzkich realizowanych na
drodze wojewódzkiej nr 795 wraz z odwodnieniem, przebudowy drogi wojewódzkiej
nr 416 wraz z chodnikami w miejscowości Racibórz.

4. Dowody na potwierdzenie prawidłowości zaoferowanej ceny
Odnosząc się do kwestii dowodowej, podkreślanej przezzamawiającegow
uzasadnieniu do odrzuceniaodwołującyzauważa,że– jak wskazujeart. 90 ust. 1 Pzp–
ustawodawca nie wprowadził autonomicznej definicji dowodu. Dlatego należy w tym zakresie
odwoływać się do reguł ukształtowanych na gruncie prawa cywilnego, które przewidują
12

otwarty katalog dowodów. Koncepcja ta nie budzi wątpliwości w doktrynie prawa zamówień
publicznych, gdzie wskazuje się,że„z braku definicji dowodu należy przyjąć,żebędzie to
każdy dokument, opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo
wymieniane w art. 190 i nie sposób odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w
relacjach z zamawiającym)” (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Komentarz
do ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX 2014 r.). Innymi słowy,wykonawcy
przysługuje prawo wyboruśrodkówdowodowych, przy których zastosowaniuwykonawca
dowiedzie realności zaoferowanej przez siebie ceny. Nawet zatem same wyjaśnienia
powinny zostać uznane za wystarczające dla udowodnienia obniżenia ceny.
Treść wyjaśnień wybranegowykonawcyzostała objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnieść można się do wyjaśnień innegowykonawcy M-SILNICE AS,którego oferta nie
została odrzucona.Wykonawcaten złożył – na potwierdzenie tego,żejego cena nie jest
rażąco niska – oferty swoich podwykonawców dotyczące wartościowo jedynie około30%
całego zamówienia i wybranych jego elementów, bez identyfikacji metody wyboru. Powyższe
wżadnymstopniu nie pokazuje czy cena całkowita jest rażąco niska. Mogłoby jedynie służyć
analizie porównawczej wybranych elementów ofert (w stosunku do różnych ofert i możliwych
cen rynkowych) oraz analizy czy zakłada to realność oferty i założenie osiągania zysku. W
takim przypadku te wybiórcze oferty podwykonawców dotyczące niektórych tylko elementów
oferty cenowej nie wnoszą nic w zakresie wniosków odnośnie oceny czy zaoferowane ceny
są czy nie są rażąco niskie i należy im odmówić waloru dowodu. Dodatkowo powoduje to
nierówne traktowaniewykonawcy–odwołującego,biorąc pod uwagę argumenty, które
spowodowały uwzględnienie wyjaśnieńwykonawcy M-SILNICE ASwobec wyjaśnień
odwołującego.
Mającświadomośćbraku istotności tych wyliczeń, wobec braku sprecyzowania przez
zamawiającegoich zakresu, jako materiału porównawczego lub badawczego,odwołujący
nie złożył ich na wezwaniezamawiającego.W celu pokazania transparentności w tym
zakresie w załączeniuodwołującyprzedstawia również wybrane wyliczenia stanowiące
jedynie elementy oferty, przykładowe – istotne z punktu widzenia zamówienia, mające na
celu potwierdzenie tez i stwierdzeń wskazanych w odpowiedziach na wyjaśnienia,
niedokonanych w toku wyjaśnień z uwagi na to,żezamawiającynie wykazał
zainteresowania ich przedstawieniem.
Dowód:Oferty poddostawców – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
W odpowiedzi na drugie wezwanieodwołującyzłożył dowody potwierdzające istotne
jego zdaniem aspekty kształtowania ceny i jego sposobu funkcjonowania, które wpłynęły na
jej wysokość.

13

5. Wartość szacunkowa zamówienia i jej odniesienie do ofert cenowych w
Postępowaniu. Zestawienie cen w postępowaniach podobnych
Zamawiającycałkowicie bagatelizuje również sygnalizowaną w wyjaśnieniach
odwołującegookoliczność,żeprzyjęta wartość szacunkowa zamówienia jest nierynkowa i
wygórowana, co w konsekwencji sprawia,żew celu przeprowadzenia rzetelnej oceny nie
powinna ona stanowić punktu odniesienia dla oceny realności ofert. W wyjaśnieniach
odwołującyjednoznacznie wskazywał,żew tej sytuacji podstawą porównania powinna być
jedynieśredniaarytmetyczna złożonych ofert. Zasada taka wynika bezpośrednio z treści
przepisuart. 90 Pzp,w którym ustawodawca, jako przesłankę zastosowania procedury
wyjaśniającej, przewidział w formule alternatywy nierozłącznej zestawienie badanej oferty i
jej ceny z wartością szacunkową zamówienia lub ześredniąarytmetyczną złożonych w
danym postępowaniu ofert. Oczywistym wydaje się,żewartość szacunkowa została przez
zamawiającegow przedmiotowym postępowaniu przeszacowana, jakoże16 złożonych
ofert odbiegało o co najmniej30%od wartości szacunkowej zamówienia, a same względem
siebie były zbliżone i nie pokazywały istotnych rozbieżności. Powyższe powinno skierować
zamawiającegonaśredniąarytmetyczną złożonych ofert jako punkt odniesienia dla badania
oferty, której cena wydaje sięzamawiającemurażąco niska na podstawie bliżej
nieokreślonych kryteriów.
Takie samo stanowisko wielokrotnie zajmowała Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako
„KIO”).W jednym z nowszych wyroków KIO potwierdziła,żew sytuacji, gdy ceny ofert
znacząco odbiegają od szacunkówzamawiającego,należy stwierdzić,że„szacunki te nie
mają związku z rzeczywistością i nie mogą być powoływane jako wiarygodny obraz wartości
rynkowej przedmiotu zamówienia. W tym zakresie należy przyznać większą wiarygodność i
znaczenie cenom oferowanym przez działających na tym rynku przedsiębiorcom. Innymi
słowy: realna rynkowa wartość przedmiotu zamówienia to raczejśredniawynikająca z cen
oferowanych w postępowaniu, a nie wartość ustalana przed wszczęciem postępowania
przez zamawiającego” (qyrok KIO z 10 kwietnia 2014 r.sygn. akt 2239/13, KIO 2240/13).
Tymczasemśredniacena obliczona ze wszystkich ofert wynosi111 814 938,10zł brutto.
Przyjęcie takiej podstawy porównania diametralnie zmienia ocenę ofertyodwołującego
prowadząc do następujących wniosków:
– różnica pomiędzy wartością brutto, jakązamawiającybył gotów przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia aśredniązłożonych ofert wynosi aż71 543 223,53 zł,co
potwierdza wadliwość szacunków;
– cena ofertyodwołującegonie odbiega istotnie od cen pozostałych ofert, w tym jest
zbliżona do oferty zwycięskiejwykonawcy Max Bögl.

14

Z niewyjaśnionych jednak względów nieznanychodwołującemu(wyjaśnienia dot.
rażąco niskiej cenywykonawcy Max Böglzostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa),
zamawiającyuznał,żeniewiele wyższa cena ofertywykonawcy Max Böglnie jest ceną
rażąco niską.
Gdyby zatemzamawiającyprawidłowo przeprowadził procedurę badania oferty
musiałby przyjąć,żejuż pobieżna analiza stosunków procentowych potwierdza realność
ceny ofertyodwołującego.Jak bowiem słusznie wskazujeKIOw przywołanym wyroku „kilku
czy kilkunastoprocentowe różnice in minus w stosunku dośredniejcenowej wynikającej z
ofert złożonych w przedmiotowym przetargu, nie sposób zakwalifikować jako rażące. W
świetledanych zawartych w sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z
funkcjonowania systemu zamówień publicznych za 2012 r. powołanym przez M. w piśmie
procesowym z 1 kwietnia 2014 r. tego typu różnice w cenach ofertowych można uznać za
występujące powszechnie i raczej niewielkie”.

Brak przesłanek do stwierdzenia,żeoferta odwołującego budzi uzasadnione wątpliwości
pokazuje się również w braku konsekwencji zamawiającego w traktowaniu podobnych ofert
odwołującegow innych przetargach. W trzech przetargach dotyczących tej samej branży
robót budowlanych organizowanych przez tego samegozamawiającegozaoferowana cena
przez odwołującego różniła się o ponad30%od wartości szacunkowej zamówienia, a
zamawiającynie wezwałodwołującegodo wyjaśnień w sprawie ceny pod kątem analizy tej
ceny jako rażąco niskiej wcale.
Dowód:
1. Raport z zestawienia ofert w postępowaniu ZDW Katowice-Pyrzowice.
2. Raport z zestawienia ofert w postępowaniu ZDW Katowice-Szczekociny.
3. Raport z zestawienia ofert w postępowaniu ZDW Katowice-Wisła Malinka.
W przedmiotowym postępowaniu istotnym aspektem pokazującym brak logiki i
konsekwencji w działaniuzamawiającegojest też analiza oferty wybranegowykonawcyw
zestawieniu do ofertyodwołującego.Wybranywykonawca Max Boglma niższe ceny od
odpowiednich cen jednostkowych w ofercieodwołującegow bardzo wielu istotnych
elementach kosztorysu. Różnica między ofertą wybraną a ofertąodwołującegozostała
umieszczona w kosztach ogólnych. Z kolei, co do zasady koszty ogólne związane są z
bieżącym funkcjonowaniem danego podmiotu i są lub powinny być niższe, gdy m.in. dany
podmiot działa na rynku lokalnym, ma niskie koszty pracownicze w związku z tym, nie
generuje kosztów zakwaterowania lub dojazdu pracowników itp., co w przedmiotowej
sytuacji jest domenąodwołującego,a nie wybranegowykonawcy.
Odwołujący,o ile takie pytanie zadałbyzamawiający,jest w stanie udowodnić
rynkowość i realność każdej ceny jednostkowej w swojej ofercie. Biorąc pod uwagę
15

znajomość rynku należy natomiast stwierdzić,żewielu cenom jednostkowym w ofercie
wybranegowykonawcytego waloru należy odmówić, czego zamawiający nie zbadał.
W załączeniuodwołującyprzedstawił zestawienie wybranych elementów cen w kilku
ofertach, w tym w ofercie wybranej i ofercieodwołującego.
Dowód:zestawienie cen

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 29.01.2016 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom29.01.2016
r.(art.185 ust. 1in initioPzp).

29.01.2016 r. wykonawca Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul.
Światowida6,71-726 Szczecinzłożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)zamawiającego
i (3)odwołującego,pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stroniezamawiającegodo
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).

Zamawiającywniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy9.02.2016
r.(art.186 ust. 1 Pzp).Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izbastwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenieIzbyzostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezodwołującego.

Izbapostanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem. PonadtoIzbadopuściładowodywniesione przezodwołującegoprzy
odwołaniu z28.01.2016 r.,przy czym na treść wyroku nie mogły mieć wpływu
kwestionowane przezzamawiającegoiprzystępującegodowody z (a) wyciągu z budżetu –
kalkulacji ceny ofertowej odwołującego oraz (b) oferty poddostawców (dowody te zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).Izbastwierdza,żedowody te mogły być złożone do
16

zamawiającegona etapie badania ofert, jak to wskazywalizamawiającyoraz
przystępujący,i wtedyzamawiającymógł wziąć te dokumenty pod uwagę rozpatrując
kwestię czy ofertaodwołującegozawierarażąco niską cenę.Złożenie tych dowodów po
upływie terminu przeznaczonego przezzamawiającegona udzielenie wyjaśnień przez
odwołującego(do28.12.2015 r.)i uwzględnienie tych dowodów w wyroku byłoby sprzeczne
z treściąart. 90 ust. 3 Pzp,który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,żeoferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Dopuszczenie składania wyjaśnień i dowodów na twierdzenie,żeoferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny po upływie terminu wyznaczonego przezzamawiającegona tę czynność
powodowałoby,żezamawiającynie mógłby zakończyć postępowania przetargowego, gdyż
musiałby czekać – nie wiadomo ile czasu – na ewentualną reakcjęwykonawców,do których
zwrócił sięzamawiającyo złożenie wyjaśnień wraz z dowodami dotyczącymi zaoferowania
rażąco niskiej ceny.

Izbaustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenieIzby,zarzuty:
pierwszynaruszeniaart. 90 ust. 1 Pzpprzez jego błędne zastosowanie, polegające na
przeprowadzeniu procedury wyjaśniania realności ceny ofertywykonawcy Drog-Bud
niezgodnie z dyrektywami postępowania wynikającymi z tego przepisu, w
szczególności przez zaniechanie wskazania, które elementy oferty budzą wątpliwości
zamawiającegoi wymagają wyjaśnienia
druginaruszeniaart. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzpprzez dokonanie niewłaściwej
oceny wyjaśnień złożonych przezodwołującegoi uznanie ich za zbyt ogólnikowe i
nie odnoszące się do obiektywnych czynników mających wpływ na kalkulację ceny,
podczas gdy wbrew takiemu obowiązkowizamawiającynie wskazał w wezwaniu do
wyjaśnień, które elementy oferty wzbudziły wątpliwościzamawiającegoi do których
elementówzamawiającyoczekuje wyjaśnień
trzecinaruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzpprzez bezzasadne
odrzucenie ofertyodwołującegow sytuacji, gdy złożył on wyjaśnienia zgodnie z
wezwaniemzamawiającegowskazując na obiektywne czynniki, które pozwoliły
odwołującemuna obniżenie ceny iodwołującyprzedstawił w tym zakresie
stosowne dowody
– nie zasługują na uwzględnienie.
17

Odwołującypodważa podstawność zwrócenia się przezzamawiającegodo
wykonawcówo udzielenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Przytacza w związku
z tym m.in. orzeczenia Izby dotyczące stanu prawnego sprzed nowelizacjiart. 90 ust. 1 i 2
Pzpdokonanej ustawą z dnia 28 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 1232), która weszła wżycie19.10.2014 r. Obecnie przepisy te
brzmią:art. 90 ust. 1 Pzp »Jeżelicena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienialubśredniejarytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: (1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); (2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów« [podkreślenie i pogrubienie zostało
dokonane przez skład orzekający Izby] orazart. 90 ust. 2 Pzp »Obowiązekwykazania,że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy«. W jednym z
przytoczonych wyroków (sygn. akt KIO 2239/13 i KIO 2240/13)Izbawyraźnie stwierdziła w
pierwszym zdaniu uzasadnienia, jaka była podstawa prawna rozpoznawanego tam
postępowania »Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161,
poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr
234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i
poz. 1529) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu m.st.
Warszawy«. Dlatego Izba musi stwierdzić,żenie można argumentacji wynikającej z
ówczesnego postępowania stosować do obecnie rozpoznawanego postępowania.
Obecniezamawiającymusi zwracać się dowykonawcówo udzielenie wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, gdy cena »jest niższa o 30% od wartości zamówienialubśredniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert«. ZdaniemIzbyna podkreślenie zasługuje fakt
posłużenie się przez ustawodawcę wart. 90 ust. 1 Pzpspójnikiem »lub«, co wskazuje na
zastosowanie w tym przepisie alternatywy nierozłącznej. Zgodnie z tymzamawiającyma
18

obowiązek zwracać się dowykonawcówo wyjaśnienia ceny oferty, jeżeli wystąpi chociaż
jedna z przesłanek wskazanych w tym przepisie, a więc gdy wystąpi pierwsza przesłanka –
cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia, bądź gdy wystąpi druga przesłanka –
czyli gdy cena oferty jest niższa o 30% odśredniejarytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Ze względu na zastosowanie spójnika »lub«, co w efekcie wskazuje na wystąpienie
alternatywy nierozłącznej, zamawiający będzie miał obowiązek także wystąpić o wyjaśnienia
do wykonawców, gdy wystąpią na raz obie te przesłanki.
Izbaprzytacza za prof. Zygmuntem Ziembińskim matrycę »lub«, funktora
dwuargumentowego (str. 75 Zygmunt Ziembiński »Logika praktyczna« PWN Warszawa
1974):
p q pvq
1 1 1
1 0 1
0 1 1
0 0 0
»Jak widać z matrycy »warunkiem wystarczającym prawdziwości alternatywy zwykłej
jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego (prawdziwość obu zdań
składowych nie jest konieczna)« (ibidem str. 76). StądIzbanie może przyjąć argumentacji
odwołującego,żezamawiającywystąpił dowykonawcówo wyjaśnienia ceny bez
ustawowej konieczności takiego działania. Zresztązamawiającymoże wystąpić do
wykonawcówo wyjaśniania dotyczące ceny ofertowej także w innych przypadkach, które
nie były przedmiotem rozpoznaniaIzbyw obecnym postępowaniu odwoławczym.
Cena ofertyodwołującegowynosi92 769 291,53 złbrutto i jest niższa o30%od
wartości przedmiotu zamówienia (powiększonej o VAT) wynoszącej183 356 161,63 zł
brutto. Bez znaczenia dla wyniku postępowania jest,żepozostałe oferty także zawierały
ceny niższe o 30% od wartości przedmiotu zamówienia i faktycznie niewiele odbiegały od
ceny ofertyodwołującego.
W postępowaniu przetargowymodwołującynie może się zasłaniać nieprawidłowym
zrozumieniem wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, gdyż
zamawiającyzwracał się dowykonawcy(obecnegoodwołującego)o wyjaśnienia
dwukrotnie, aodwołującynie skorzystał z możliwości zadania pytań dozamawiającegojak
ma rozumieć treść wezwania, co w rozpoznawanej sprawie nie byłoby uchybieniem. Sam
brak szczegółowości w zwróceniu się o wyjaśnienia nie zwalniawykonawcyz obowiązku
szczegółowego wykazania elementów, które wpłynęły na kwotę cenową – podobnie wyrok
KIO z 5 maja 2015 r., sygn. aktKIO 806/15»Fakt wystosowania wezwania o charakterze
ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego

19

przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny
zadecydowały«.
PonadtoIzbapodkreśla,żeodwołującynie wykazał wżadnymmiejscu swoich
wyjaśnień wpływu na cenę ofertową wykazanych i udowodnionych czynników, którymi
dysponujeodwołujący,np. kwalifikacje kadry, nowoczesność sprzętu, preferencyjne
warunki w wytwórni mieszanek mineralno-bitumicznych itp.
JednocześnieIzbapodkreśla,żewykonawcamusi nie tylko wyjaśnić »co« – jaki
czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawcamusi też wyjaśnić »wjaki sposób«wskazane czynniki mają wpływ na
wysokość tej ceny. Jednocześniewykonawcamoże wykazać,żejest w stanie zastosować
czynniki niedostępne dla innychwykonawcówi w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a
w zasadzie na niski poziom ceny. Samo przytoczenie i nawet udowodnienie np.
dysponowania parkiem maszynowym bez wykazania wpływu tego elementu na cenę i
odmiennego zastosowania tego czynnika od innychwykonawcównie może dać
zamawiającemupodstaw do przyjęcia takich wyjaśnień i potwierdzenia,żeoferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wprost przeciwnie –zamawiającyw takim przypadku jest
obowiązany zastosować się doart. 90 ust. 3 Pzp,który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza,żeoferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia«. Tak też na ogólne wyjaśnieniaodwołującegomusiał zareagować
zamawiającyi w rozpoznawanej sprawiezamawiającyodrzucił ofertęodwołującego,
zgodnie zart. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […]
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Wobec powyższegoIzbanie może przychylić się do pierwszych trzech zarzutów
odwołującego.

W ocenieIzby,zarzutczwartynaruszeniaart. 7 ust. 1 Pzpprzez nierówne traktowanie
wykonawcówprzy ocenie wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izbastwierdza,żeodwołującynie wykazał,żezamawiającynie dochował zasady
równego traktowaniawykonawcówzawartej wart. 7 ust. 1 Pzp,który to przepis brzmi
»Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców«. Z tego względu Izba nie może przychylić się do zarzutu czwartego
naruszeniaart. 7 ust. 1 Pzpprzez nierówne traktowaniewykonawcówprzy ocenie
wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej.

20

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującegoprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczegoIzbaorzekła na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

21