Wyrok KIO KIO 1213/08

Sygn. akt KIO/UZP 1213/08

WYROK
z dnia 14 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie:Izabela Niedziałek
Barbara Bettman

Protokolant:Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w
Warszawie S.A.,Budownictwa Inżynieryjnego i PrzedsiębiorstwoMostowego
ENERGOPOL S.A., ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawaod rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoZwiązek Gmin Jeziora Rożnowskiego, Gródek nad Dunajcem 54, 33-318
Gródek nad Dunajcemprotestu z dnia 7 października 2008 r.

przy udzialexxxzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się orazxxx- po stronie zamawiającego*.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność unieważnienia postępowania i
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciążaZwiązek Gmin Jeziora Rożnowskiego, Gródek nad
Dunajcem 54, 33-318 Gródek nad Dunajcem
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego i Mostowego ENERGOPOL S.A., ul. Modlińska 17, 03-199
Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 7936 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) przezZwiązek Gmin Jeziora
Rożnowskiego, Gródek nad Dunajcem 54, 33-318 Gródek nad Dunajcem
na rzeczKonsorcjum: Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w
Warszawie S.A., Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i
Mostowego ENERGOPOL S.A., ul. Modlińska 17, 03-199 Warszawa,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, kosztów dojazdu oraz kosztów zastępstwa procesowego,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wodnego wS.A., Przedsiębiorstwo BudownictwaWarszawie
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego ENERGOPOL S.A., ul.
Modlińska 17, 03-199 Warszawa.

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Związek Gmin Jeziora Rożnowskiego prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Rekultywację zbiorników Czchów – Rożnów w
miejscowości Tęgoborze Etap III”.
W dniu 05.06.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez WIKAR
Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe sp. z o.o., 33-314 Łososina Dolna 108.
W dniu 11.06.2008r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17
i Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego ENERGOPOL S.A., 40-301
Katowice, ul. Siemianowicka 5a (zwane dalej Konsorcjum PBW lub odwołującym lub
protestującym) – złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 23.06.2008r. poprzez
jego oddalenie. Odwołujący w dniu 26.06.2008r.,wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W dniu 12.06.2008r. Firma Haller S.A. 40-833 Katowice ul. Obroki 13 – złożyła
protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 23.06.2008r. poprzez jego uwzględnienie.
Haller S.A. wniosła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu.
W dniu 10 lipca 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu na rozprawie w
dniu 09.07.2008r. w Warszawie ww. odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2008r. do łącznego rozpoznania wydała wyrok, w
którym uwzględniła oba odwołania i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.

W dniu 1.10.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania – odrzucając
wszystkie złożone oferty – m.in. oferty wykonawcy konsorcjum Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. i Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i
Mostowego „Energopol” S.A. Jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty Konsorcjum PBW
wskazano,żew załączniku nr 3 w tabeli oznaczonej lit. C zostało podanych 5 podmiotów,
które będą wykonywać zamówienie, pomimo, iż z treści ogłoszenia oraz postanowienia
rozdziału II pkt 5 SIWZ jednoznacznie wynikało,żezamawiający nie dopuszczał
podwykonawcom wykonania robót a ponadto zostało to potwierdzone w odpowiedziach na
zapytanie do SIWZ zawartych w piśmie zamawiającego z dnia 2.05.2008r.

3

Zamawiający unieważnił postępowanie, wskazując,żeodrzucił wszystkie oferty, co
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp musi skutkować takim wynikiem.

W dniu 7.10.2008r. protest złożyło konsorcjum PBW.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1
oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zażądał unieważnienia
czynności odrzucenia swojej oferty, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
dokonania czynności zaniechanej w postaci wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej oraz
podjęcia czynności zgodnych z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.07.2008r.
sygn. KIO/UZP/637/08 i KIO/UZP/659/08.
W argumentacji wskazano,żeczynności zamawiającego polegające na odrzuceniu
oferty protestującego z powodu podania w załączniku nr 3 w tabeli C 9 podmiotów i uznania
ich za podwykonawców, pomimo zakazu korzystania z podwykonawców jaki wynikał z SIWZ
są niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz z wyrokiem KIO z dnia 10.07.2008r.
sygn. KIO/UZP/637/08 i KIO/UZP/659/08.
Wskazano,żew uzasadnieniu wyroku KIO stwierdziła,że„wszelkiedane dotyczące
podmiotów będących podwykonawcami, dostawcami lub usługodawcami wykonawcy w
zakresie nie objętym bezpośrednim wykonaniem przedmiotu zamówienia będą miały jedynie
charakter informacyjny”.
Wskazano,żew uzasadnieniu wyroku KIO stwierdziła,żenależy odróżnić
podwykonawcę o podmiotów„będących jedynie dostawcami lub usługodawcami ale
wyłącznie w zakresie nie objętym przedmiotem zamówienia (jego bezpośrednim
wykonaniem).”
Podniesiono,żewykonawca w załączniku nr 3 – potencjał kadrowy, wskazał jedynie
dostawców takich materiałów jak kamień, geowłóknina, gabiony, kostka brukowa, oraz
usługodawcę, który wykona pomiary geodezyjne. Ponieważ przedmiotem zamówienia są
roboty budowlane, a nie dostawa lub usługi geodezyjne, to podmioty je wykonujące nie będą
podwykonawcami, gdyż nie będzie to stanowić powierzenia tym podmiotom robót, będących
przedmiotem przetargu.
Zamawiający – traktując literalnie wyrok KIO, bezpodstawnie odrzucił ofertę
protestującego z uwagi na wskazanie w załączniku nr 3 pkt C podmiotów, które nie będą
podwykonawcami przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w dniu 17.10.2008r. dokonał rozstrzygnięcia protestu, oddalając go w
całości. W argumentacji wskazał,żeoferta wykonawcy Konsorcjum PBW została odrzucona
z tego powodu, iż wskazał on w jej treści, wbrew postanowieniom SIWZ,żeprzy realizacji

4

zamówienia będzie się posługiwał podwykonawcami. Zacytowano wyrok z dnia 10.07.2008r.
sygn. KIO/UZP/637/08 str. 7-8 :
„z postanowień SIWZ wynikało,żeprzedmiotu zamówienia nie można wykonywać
przy pomocy podwykonawców (pkt 5 str. 4 SIWZ). W odpowiedzi z dn. 02.05.2008r.
(w aktach sprawy) na pytanie jednego z wykonawców odnośnie rozbieżności SIWZ
w zakresie możliwości wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawców (w projekcie
umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ - w pierwotnym brzmieniu - przewidywano
powierzenie robót specjalistycznych podwykonawcom), Zamawiający rozstrzygnął
dwuznaczność SIWZ w taki sposób, iż wykreślił z projektu umowy postanowienia
przewidujące podwykonawców, zatem jednoznacznie przesądził,żeprzedmiot zamówienia
należy wykonać samodzielnie.
Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, iż stanowisko Zamawiającego,
iż skoro wykonawcy nie spełniają warunku udziału w postępowaniu (nie są w stanie
samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia), powinni zaproponować w polu C załącznika
nr 3 do oferty podmiot, który takie warunki spełnia – jest nie do przyjęcia na gruncie
przepisów Prawa zamówień publicznych, albowiem wyłącznie wykonawcę (a nie – podmiot
trzeci) ocenia się w danym postępowaniu pod kątem spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Reasumując, ze względu na brak określenia warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do uprawnień do wykonywania dokumentacji wykonawczej, zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt. 10 Prawa zamówień publicznych uznano za zasadny, wobec czego
Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w tym zakresie.”

Ponadto zacytowano wyrok z dnia 10.07.2008r. sygn. KIO/UZP/659/08 str. 9-10 :

„Natomiast drugi zarzut wobec oferty złożonej przez Wikar Sp. z o.o. skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej uznał za zasadny. W załączniku nr 3 do oferty złożonej przez
Wikar Sp. z o.o. (w aktach sprawy) zadeklarowano, iż wykonawca wykona przedmiot
zamówienia przy pomocy podmiotu trzeciego (HYDROPROJEKT Warszawa Sp. z o.o.),
wbrew wyraźnemu zakazowi w SIWZ. …
…zgodnie z art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych Zamawiający może określić w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być
powierzona podwykonawcom. W SIWZ badanej przez izbę Zamawiający jednoznacznie
postanowił,żewykonawca winien samodzielnie wykonać przedmiot zamówienia – czyli
żadnaczęść przedmiotu zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Taki

5

wymóg jest dopuszczalny przez Prawo zamówień publicznych, i nie został skutecznie
oprotestowany przez wykonawców na etapie postępowania przed składaniem ofert.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia zarzut dotyczący zaniechania
odrzucenia oferty Wikar Sp. z o.o., mimo iż zadeklarowano w niej wbrew zakazowi
Zamawiającego wykonanie części zamówienia przez podwykonawcę, i nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert w tym zakresie.”

Następnie zamawiający wymienił podmioty ze str. 51-52 oraz str. 87-88 oferty
Konsorcjum PBW jako potencjał kadrowy. Wskazał na „oświadczenie o gotowości do
współpracy” ze str. 84 oferty Konsorcjum PBW. Podsumował,żete informacje i
oświadczenie są ewidentnym naruszeniem postanowień wyroku z dnia 10.07.2008r. sygn.
KIO/UZP/637/08, KIO/UZP/659/08.

Zamawiający zacytował wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.07.2008r. o
sygn. KIO/UZP/645/08, KIO/UZP/660/08 wydany w postępowaniu prowadzonym przez siebie
na „Rekultywację zbiorników wodnych Czchów - Rożnów w miejscowości: Bartkowa etap II”.
Wskazał,żeKIO w wyroku tym uznała za niedopuszczalne posługiwanie się
podwykonawcami na jakimkolwiek etapie realizacji zadania, i w jakiejkolwiek jego części, a
wszyscy wykonawcy w załączniku nr 3 – „potencjał kadrowy” w tabeli lit. C „wykaz
podmiotów, które będą wykonywać zamówienie” podali podmioty, którymi chcą posłużyć się
przy realizacji przedmiotowego zamówienia, to należy uznać to, iż oferty nie odpowiadają
treści SIWZ.
Na koniec zamawiający podkreślił,żeponowne badanie i ocenę ofert wykonał w taki
sposób, aby ocena ta nie doprowadziła do nierównego traktowania wykonawców w
postępowaniu.

W dniu 22.10.2008r. konsorcjum PBW wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu. Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty złożonej
przez odwołującego oraz unieważnienie postępowania. Dodatkowo wskazano na
zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności, polegającej na dokonaniu
czynności wyboru oferty odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej.
Wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie dokonania wyboru oferty odwołującego.
W argumentacji wskazano,żezamawiający w rozstrzygnięciu protestu całkowicie
pominął ustalenia KIO z wyroku o sygn. KIO/UZP/637/08, KIO/UZP/659/08, natomiast
zacytował wyrok wydany w innej sprawie, tj. KIO/UZP/645/08, KIO/UZP/660/08, który zapadł

6

na gruncie stanu faktycznego rozpoznawanego w tej sprawie – nie mającego jakiegokolwiek
związku ze sprawą z przedmiotowym postępowaniu.
Wskazano,żefakt nie dopuszczania przez zamawiającego do powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcom nie budził wątpliwości, oraz,żewątpliwości
nie budził fakt braku tożsamości okoliczności powoływanych w proteście i odwołaniu w
tamtym postępowaniu. Wskazano,żeKIO uznała,żenależy odróżnić podwykonawcę w
ścisłymtego słowa znaczeniu, który będzie wykonywał przedmiot zamówienia – od
podmiotu, który nie będzie realizował przedmiotu zamówienia, a jedynie będzie dostawcą lub
usługodawcą. Powtórzono argumentację zawartą w proteście – dotyczącą odróżnienia
przedmiotu zamówienia tj. robót budowlanych od dostaw surowców lub usług geodezyjnych
a ponadto niewłaściwego i literalnego potraktowania wyroku przez zamawiającego. Na
koniec wskazano,żeKrajowa Izba Odwoławcza w dniu 10.07.2008r. wydała wyrok sygn.
/UZP/637/08, KIO/UZP/659/08 na korzyść odwołującego, natomiast zamawiający
rozstrzygnął postępowanie na niekorzyść odwołującego, tj. niezgodnie z zaleceniami
Krajowej Izby Odwoławczej.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
odwołującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa
Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.

Okoliczność zakazu podwykonawstwa w przedmiotowym postępowaniu nie jest
sporna – strony zgadzają się co do tego. Spór dotyczy uznania podmiotów wskazanych na
str. 52-53 oferty Konsorcjum PBW jako podwykonawców przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po dokonaniu analizy dokumentacji postępowania oraz
uwzględnieniu oświadczeń stron na rozprawie uznała,żepodmioty wskazane na str. 52-53
oferty Konsorcjum PBW nie mają charakteru podwykonawców w zadaniu „Rekultywacja
zbiorników Czchów – Rożnów w miejscowości Tęgoborze Etap III”.
Należy wskazać w szczególności,żedostawcy kamienia, geowłókniny, wyrobów do
wykonywania zabezpieczeń skarp i zboczy oraz kostki brukowej będą mieli charakter
podmiotów współpracujących z wykonawcą wściśleokreślonych zakresach, które wżaden
sposób nie mogą stanowić „części zamówienia” w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych. Stosunki dostawców materiałów z wykonawcą robót budowlanych nie mają
charakteru podwykonawstwa, są zwykłymi stosunkami gospodarczymi pomiędzy
przedsiębiorcami w danej branży, opartymi na ogół o umowy sprzedaży lub dostawy.

7

W odniesieniu do wykonawcy „GEOBUD” Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjno –
Kartograficznych Andrzej Godlewski, Konstanty Sławiński, Krzysztof Zamkowski – należy
wskazać na to,żeusługa geodezyjna którą mieli wykonać, nie została wyodrębniona w
opisie przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Dokument „Zestawienie ilości robót”
nie zawiera pozycji związanej z usługą geodezyjną, w odróżnieniu od wykonania
dokumentacji wykonawczej, stanowiącej pozycję 15 tego dokumentu. W Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zostały wskazane następujące kody CPV :

1.Zalądowanie terenu - CPV 45244000-9 - wodne roboty budowlane
2.Geowłóknina - CPV 45243000-2 - roboty w zakresie ochrony przybrzeża
3. Budowle siatkowo-kamienne- CPV 45243000-2 - roboty w zakresie ochrony przybrzeża
4.Groble odsączające i przesypki- CPV 45244000-9 - wodne roboty budowlane
5.Zieleń - CPV45112710-5 - roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych
6.Schody betonowe skarpowe - CPV 452235001 - konstrukcje z betonu zbrojonego
7. Pochylnia - CPV 45223300-9 - parkingi
8. Kolektor - CPV 45247000-0 - Roboty w zakresie budowy tam , kanałów i akweduktów
9. Chodnik na skarpie - CPV452332221-1 - roboty w zakresie chodników
10.Ścieżka rowerowa + parking - CPV 45223300-9 - parkingi
11.Mała architektura - CPV - 45112710-5 - roboty w zakresie kształtowania terenów
zielonych
12. Dolne podbudowy pod boiska - CPV 45236100-1 - wyrównanie nawierzchni terenów
obiektów sportowych
13. Droga technologiczna - CPV - 45113000-2 - roboty na placu budowy
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że żadenz nich nie wskazuje na usługi
geodezyjne. W wyniku powyższego za ustalony fakt Izba uznała,żeopis przedmiotu
zamówienia nie zawiera odrębnej pozycji związanej z usługami geodezyjnymi. Tym samym
niesłuszne w przedmiotowej sytuacji byłoby uznanie podmiotu mającego wykonać usługi
geodezyjne w przedmiotowym postępowaniu za podwykonawcę. Wykona on jedynie
specjalistyczne usługi, których zakres w niniejszym postępowaniu nie pozwala na nazwanie
ich „częścią zamówienia” w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza po dokonaniu analizy orzeczenia z dnia 10.07.2008r.
sygn. KIO/UZP/637/08, KIO/UZP/659/08 stwierdziła,żenie nakazano tam odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, ani nie odniesiono się bezpośrednio
do kwestii definicji podwykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
taki sposób,żedookreślono ją na potrzeby postępowania.
W przedmiotowej sytuacji wskazanie w ofercie konsorcjum PBW na str. 52-53
podmiotów, które będą uczestniczyć w procesie wykonania zamówienia miało charakter

8

informacyjny i nie stanowiło podstawy do automatycznego potraktowania ich jako
podwykonawców.
W wyniku powyższych ustaleń, Izba wskazuje na potrzebę ponownego wykonania
badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu – z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, jako nie podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż udowodnił on,żezamówienie wykona sam, bez udziału
podwykonawców, co jest zgodne z zapisami SIWZ.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886).

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wNowym Sączu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie: ………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

10