Wyrok KIO KIO 1215/08

Sygn. akt: KIO/UZP 1215/08

KIO/UZP 1272/08

KIO/UZP 1284/08

WYROK
z dnia 18 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz

Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu14 listopada 2008 r.w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 listopada 2008 r.do łącznego rozpoznania,

wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiska„INś-EKON” S.A., ul. Pociejewo 3,
62-500 Konin,
B. Konsorcjum firm: ATA-TECHNIK Budzyń – HYDROMEX PLUS Częstochowa,
Osiedle Cechowe 31, 64-840 Budzyń,
C. Mieczysława Szczechowiaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Robót Inżynieryjnych PUH Mieczysław Szczechowiak, ul. Konińska 28,
62-045 Pniewy,

od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoGminę Suchy Las, ul. Szkolna 13, 62-002 Suchy
Lasprotestów:

A. Mieczysława Szczechowiaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Robót Inżynieryjnych PUH Mieczysław Szczechowiak, ul. Konińska 28,
62-045 Pniewyz dnia 6 października 2008 r.
B. Konsorcjum firm: ATA-TECHNIK Budzyń – HYDROMEX PLUS Częstochowa,
Osiedle Cechowe 31, 64-840 Budzyńz dnia 21 października 2008 r.
C. Mieczysława Szczechowiaka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Robót Inżynieryjnych PUH Mieczysław Szczechowiak, ul. Konińska 28,
62-045 Pniewyz dnia 20 października 2008 r.

orzeka:

1. Uwzględnia wszystkie odwołania i unieważnia czynność zamawiającego, polegającą
na unieważnieniu postępowania i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciążaGminę Suchy Las, ul. Szkolna 13, 62-002 Suchy Las
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
Akoszty w wysokości1 354 zł 66 gr(słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt sześć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiska„INś-EKON” S.A.,
ul. Pociejewo 3, 62-500 Konin,
Bkoszty w wysokości1 354 zł 67 gr(słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: ATA-TECHNIK Budzyń – HYDROMEX PLUS
Częstochowa, Osiedle Cechowe 31, 64-840 Budzyń,
Ckoszty w wysokości1 354 zł 67 gr(słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Mieczysława Szczechowiaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Robót Inżynieryjnych PUH Mieczysław Szczechowiak,
ul. Konińska 28, 62-045 Pniewy,

2

2) dokonać wpłaty kwoty10 714 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy siedemset
czternaście złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony,
w tym:
Akwoty4 954 zł 66 gr(słownie: cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt cztery
złote sześćdziesiąt sześć groszy) przezGminę Suchy Las, ul. Szkolna 13,
62-002 Suchy Lasna rzeczPrzedsiębiorstwa InżynieriiŚrodowiska
„INś-EKON” S.A., ul. Pociejewo 3, 62-500 Koninstanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
Bkwoty4 404 zł 67 gr(słownie: cztery tysiące czterysta cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przezGminę Suchy Las, ul. Szkolna 13,
62-002 Suchy Lasna rzeczKonsorcjum firm: ATA-TECHNIK Budzyń –
HYDROMEX PLUS Częstochowa, Osiedle Cechowe 31, 64-840 Budzyń
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
Ckwoty1 354 zł 67 gr(słownie: tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przezGminę Suchy Las, ul. Szkolna 13,
62-002 Suchy Lasna rzeczMieczysława Szczechowiaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Inżynieryjnych PUH
Mieczysław Szczechowiak, ul. Konińska 28, 62-045 Pniewystanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
Akwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przezxxx
Bkwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przezxxx

4) dokonać zwrotu kwoty55 936 zł 00 gr(słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
Akwoty18 645 zł 34 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści
pięć złotych trzydzieści cztery grosze) na rzeczPrzedsiębiorstwo Inżynierii
Środowiska„INś-EKON” S.A., ul. Pociejewo 3, 62-500 Konin,
Bkwoty18 645 zł 33 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzeczKonsorcjum firm: ATA-
TECHNIK Budzyń – HYDROMEX PLUS Częstochowa, Osiedle Cechowe
31, 64-840 Budzyń,

3

Ckwoty18 645 zł 33 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzeczMieczysława Szczechowiaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót
Inżynieryjnych PUH Mieczysław Szczechowiak, ul. Konińska 28, 62-045
Pniewy.

Uzasadnienie

Zakład Robot Inżynieryjnych Produkcyjno - Usługowo - Handlowy Mieczysław
Szczechowiak - zwany dalej ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak złożył protest wobec:
1. czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu jego oferty,
2. zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty
złożonej przez Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiskaINś - EKON S.A. - zwane
dalej P.I.Ś. INś-EKON S.A.,
3. czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej, mimo iż przedmiotowa oferta winna być odrzucona na podstawie
art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą.

ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak zarzucił zamawiającemu naruszenie art.24 ust.2 pkt
4 ustawy oraz art. 7 ust.3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz wniósł o:
1. unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu oferty ZRIPUH
Mieczysław Szczechowiak,
2. odrzucenie oferty P.I.Ś. INś-EKON S.A.

W uzasadnieniu wskazał,żewykluczenie jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy w związku z faktem, iż wadium zostało wpłacone w kasie banku było niezasadne.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2008 r.(KIO/UZP 663/08).
Podał,żewadium było na rachunku bankowym zamawiającego przed terminem składania
ofert, dlatego też wykluczenie ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak jest bezpodstawne.

Podniósł,żeoferta złożona przez P.I.Ś. INś-EKON S.A. winna być odrzucona,
ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy).
Wskazał,żezgodnie z pismem zamawiającego z dnia 29.08.2008 r. pkt 7:
"W kosztorysach ofertowych (np. „Budowa zbiornika wód deszczowych i kanalizacji dla
miejscowości Jelonek i Złotniki" poz. Nr 79) przewidziane jest dwukrotne malowanie barierek

4

ochronnych, natomiast w opisie technicznym do części konstrukcyjnej poz.3 (komora
wlotowa), poz. 4 (komora wylotowa), poz. 5 (komora regulacji odpływu), poz.6 (włączenie
rowu do zbiornika) przewidziane jest wykonanie 3 warstw (podkład antykorozyjny i 2 x
powłoka malarska). Prosimy o jednoznaczne określenie ilości powłok oraz o ewentualne
skorygowanie kosztorysów ofertowych lub usuniecie pozycji dotyczących zabezpieczenia
antykorozyjnego w przypadku zastosowania stali nierdzewnej. Odpowiedź: Barierki należy
malować zgodnie z opisem technicznym do części konstrukcyjnej, tj. 3 krotnie "
P.I.Ś. INś-EKON S.A. nie przyjął trzykrotnego malowania barierek w częściach dotyczących
m.in. komory wlotowej, komory regulacji odpływu oraz włączenia rowu zbiornika - przyjęto
dwukrotne malowanie barierek (pozycje 58, 101, 134 ).
Kosztorys przedłożony przez P.I.Ś. INś-EKON S.A. nie spełnia wymogu SIWZ
("Zamawiający nakazuje przedstawienie "kosztorysu zgodnego z załączonym kosztorysem
(...) Uwaga!!! Zamawiający zakazuje dokonywania zmian w załączonym kosztorysie przez
Wykonawcę ..."
W kosztorysie w poz. 6 tj. Nawierzchnie betonowe - warstwa dolna o grubości: 12 cm
(kosztorys dotyczący budowy zbiornika wód deszczowych i kanalizacji dla miejscowości
Jelonek i Złotniki) w nakładach RMS w pozycji „Papy asfaltowe na tekturze, izolacyjne”
przyjęto zły nakład - 0,12180 m2, powinno być 0,01400 m2.
W piśmie zamawiającego z dnia 20.08.2008 r. pkt 4, oraz dnia 29.08.2008 r. pkt 7,8,9
zamawiający poinformował, iż m.in. koszt separatora, płyt fundamentowych, rurociągu
betonowego - należy skalkulować na zasadzie pisemnego oświadczenia załączonego do
oferty.
Zgodnie z pkt. VIII A. 15 SIWZ zamawiający nakazuje przedstawienia „kosztorysu
zgodnego z załączonym kosztorysem (...) Uwaga!!! Zamawiający zakazuje dokonywania
zmian w załączonym kosztorysie przez Wykonawcę, chyba,żebędą one wynikiem
modyfikacji treści SIWZ" Zamawiający w w/w pismach nie zmodyfikował treści kosztorysu,
a nawet wprost nakazał, aby przedmiotowe elementy skalkulować na zasadzie pisemnego
oświadczenia.
Wykonawca P.I.Ś. INś-EKON S.A. sam dokonał zmian w przedmiarze robót będącym
załącznikiem do SIWZ, tj. w kosztorysie dotyczącym „Budowy zbiornika wód deszczowych..."
zawarł dodatkowe pozycje tj. Stan 6, Stan 7 , poz. 137,138,139,140.

ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak wskazał także,żezgodnie z pkt. VIII G SIWZ,
zamawiający nakazał, aby strony oferty były ponumerowane i podpisane przez osobę
upoważnioną do reprezentowania wykonawcy. Tymczasem oferta P.I.Ś. INś-EKON S.A. nie
zawiera podpisów na większości stron.

5

Powołał się na orzeczenie Sadu Najwyższego, zgodnie z którym podpis na
dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli to jest taki podpis, z którego wynika nie
tylko brzmienie nazwiska, ale także i charakter pisma, który ułatwia orientację w rozpoznaniu
osoby składającej podpis. W powszechnym rozumieniu podpis oznacza zaś "nazwisko (...)
napisane zwykle własnoręcznie", zaś zwrot "podpisać się" to m.in. tyle, co „nadać ważność
jakiemuś dokumentowi przez napisanie na nim swojego nazwiska" ( wyrok SN z dnia
8 maja 1997 r. II CKN 153/97)
Oferta złożona przez P.I.Ś. INś-EKON S.A. zawiera na każdej stronie znaki graficzne,
z których nie wynika brzmienie nazwiska.

Wykonawca - konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Maciej i Wiesław Gramowscy
ATA - TECHNIK s.j. oraz Przedsiębiorstwo "HYDROMEX PLUS" ZASKÓRSCY s.j. , zwany
dalej konsorcjum, złożył protest na wybór oferty złożonej przez P.I.Ś. INś-EKON S.A.,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, poprzez nie odrzucenie
oferty wskazanego wykonawcy, której treść jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Wniósł o:
1. uwzględnienie protestu,
2. powtórzenie czynności wyboru oferty z uwzględnieniem konieczności odrzucenia oferty
P.I.Ś. INś-EKON S.A.
W uzasadnieniu stwierdził,żeoferta wybranego wykonawcy zawiera braki i ewidentne
nieprawidłowości polegające na sprzeczności z zapisami SIWZ, opracowanymi przez
zamawiającego i nie spełnia wymagań wynikających z SIWZ oraz wyjaśnień i modyfikacji
SIWZ, opublikowanych na stronie internetowej zamawiającego.
Podał,żezamawiający w pkt. VIII.A)15) str. 6 SIWZżądałprzedstawienia w ofercie
kosztorysu pełnego, zgodnego z załączonym do SIWZ. Natomiast u wybranego oferenta
w kosztorysie ofertowym pn.: " Budowa zbiornika wód deszczowych i kanalizacji dla
miejscowości Jelonek i Złotniki" na stronie 62 oferty w 1.3 ELEMENT, pozycja 6 ( KNR 231-
0308-01-00 IGM Warszawa - Nawierzchnie betonowe - warstwa dolna o grubości: 12 cm
i ilości jednostek 51,100 m2), oferent przyjął nieprawidłową wartość jednostkową nakładów
dla materiału – „Papy asfaltowe na tekturze, izolacyjne", jest 0,12180 m2, a zgodnie
z przedmiarem zamawiającego załączonym do SIWZ winno być 0, 01400 m2, tj. około 8,7
razy mniej.
Wybrany oferent wprowadził do kosztorysu zmiany nieżądaneprzez zamawiającego,
co jest niedopuszczalne wświetlestawianych w pkt. VIII.A)15) str. 6 SIWZ wymogów:
"Zamawiający zakazuje dokonywania zmian w załączonym kosztorysie przez Wykonawców,
chybażebędą one wynikiem modyfikacji treści SIWZ". Zwrócił uwagę,żezamawiający

6

w swoich wyjaśnieniach, udzielając odpowiedzi podkreślał prawidłowość zastosowania
właściwych nakładów RMS, np. pytanie nr 6 z dnia 20.08.2008r. i dnia 29.08.2008r.

Zamawiający uwzględnił protest konsorcjum w całości oraz protest ZRIPUH
Mieczysław Szczechowiak w części dotyczącej błędów w pozycji 101 i 134 oferty
najkorzystniejszej oraz w części dotyczącej wykluczenia wykonawcy ZRIPUH Mieczysław
Szczechowiak.
Nadto podał,żedokonał ponownego badania i oceny ofert i odrzucił wszystkie
złożone w postępowaniu oferty, w konsekwencji, działając na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy unieważnił postępowanie.
Wskazał,żedziałając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucił ofertę złożoną
przez P.I.Ś. INś-EKON S.A., w uzasadnieniu podając,żestwierdził nieprawidłowości
w pozycji 101 KNR 2-02-1512/01 - błąd skalkulowanej ilości malowania (str. 89 oferty) oraz
w pozycji 134 KNR 2-02-1512/01 - błąd skalkulowanej ilości malowania (str. 98 oferty).
Wskazał,żebłędów tych nie można poprawić z mocy art. 87 ust. 2 ustawy.
Odrzucił także ofertę złożoną przez konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy,
ponieważ wykonawca błędnie dokonał kalkulacji pozycji kosztorysowej (pozycja 79, 101 oraz
134). Ofertę złożoną przez ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak odrzucił na podstawie art. 89
ust. 1 pkt.2 ustawy, ponieważ wykonawca nie skalkulował części pozycji kosztorysowej
(pozycja 7).

Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiskaINś - EKON S.A. wniosło odwołanie od
decyzji zamawiającego z dnia 13.10.2008r. odnośnie uwzględnienia w całości protestu
ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak, wcześniej przystępując po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przez tego wykonawcę.

P.I.Ś. INś-EKON S.A wskazał,żema interes prawny we wniesieniu niniejszego
odwołania, gdyż decyzja zamawiającego pozbawiła go możliwości uzyskania zamówienia
publicznego w tym postępowaniu.
Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie decyzji zamawiającego w zakresie odrzucenia jego oferty
i unieważnienia postępowania,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert ważnie złożonych
postępowaniu,
4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania w całości.

7

W uzasadnieniu odwołania wykonawca P.I.Ś. INś-EKON S.A. podał,żezamawiający
przyjął, iż w jego ofercie znajdują się następujące nieprawidłowości:
1. pozycja 101 KNR 2-02-1512/01 - błąd skalkulowanej ilości malowania (str. 89 oferty),
2. pozycja 134 KNR 2-02-1512/01 - błąd skalkulowanej ilości malowania ( str. 98 oferty),
których , zdaniem zamawiającego nie można poprawić z mocy art. 87 ust. 2 ustawy.
Stwierdził,żewbrew zdaniu zamawiającego, w jego ofercie nie ma nieprawidłowości.
Wskazał,żezamawiający w pkt. VIII.15) SIWZ zawarł zakaz dokonywania zmian
w załączonym kosztorysie przez wykonawcę, chybażebędą one wynikiem modyfikacji treści
SIWZ.
Wskazał nadto,żesam zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 13 wyjaśnił,że
"barierki należy malować zgodnie z opisem technicznym do części konstrukcyjnej tj. 3
krotnie", nie wskazał jednak,żew tym zakresie należy skorygować kosztorys ofertowy.
Podkreślił,żew tym pytaniu wyraźnie zwrócono się do zamawiającego nie tylko
o odpowiedź, ile razy należy nakładać powłokę malarską, lecz także zawarto wniosek
o skorygowanie (dopuszczalność korekty) kosztorysu. Zamawiający, udzielając odpowiedzi,
świadomieokreślił ilość powłok malarskich, lecz nie dopuścił do korekt kosztorysu.
W każdym innym przypadku zamawiający, odpowiadając na pytania, zamieszczał
stwierdzenie,żew tym zakresie należy skorygować kosztorys.
Fakt,żeprzy pytaniu 13 zamawiający nie dopuścił możliwości korekt kosztorysu oznacza,że
wykonawcy nie byli uprawnieni do samodzielnego dokonywania korekt kosztorysu poprzez
wprowadzenie dodatkowego malowania barierek - gdyby wykonawca wprowadził samowolną
zmianę w kosztorysie, to jego oferta byłaby odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
P.I.Ś. INś-EKON S.A. postąpiło zatem zgodnie z wymogami SIWZ, tj. w kosztorysie
umieściło pozycje zgodna z pierwotnym kosztorysem, mającświadomość, żedokumentacja
techniczna przewiduje trzy powłoki malarskie, stad wiadomym było,żenależy przewidzieć
w cenie, iż przedmiotem odbioru będzie sprawdzenie, czy barierki zostały pomalowane trzy
razy.
Podniósł także,żezamawiający zarówno w SIWZ jak i w załączniku nr 3 (projekt umowy) nie
określił ceny jako ceny kosztorysowej. W takim przypadku należy przyjąć, ze cena ofertowa
jest tzw. ceną ryczałtową, czyli wynagrodzeniem za całość prac objętych umową niezależnie
od nakładów, jakie wykonawca musi ponieść, by osiągnąć rezultat, czyli wykonać dzielo.

ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak wniósł protest na czynność odrzucenia jego
oferty przez zamawiającego i unieważnienie postępowania.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy, wnosząc o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania ,

8

3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazał,żezamawiający stwierdził nieprawidłowości w jego ofercie -
pozycja 7 KNNR 004-1411-02-00 - wykonawca nie skalkulował części pozycji.
Wyjaśnił,żezgodnie z przedmiarem, załączonym do SIWZ, pozycja 7 tj. Podłoża
z materiałów sypkich pod kanały i obiekty - grubość podłoża 15 cm, zawierała następujące
czynniki RMS: - robocizna 1,93 r-g
- materiały pomocnicze -2,5%
- zagęszczarka spalinowa wibracyjna - 0,71000m-g.
Wskazał,żepismem z dnia 19.08.2008 r. Zamawiający poinformował, iż "Tablica
KNNR 004 1411 02 przewiduje nakład materiału piasku do zapraw i wypraw z nakładem
wynoszącym 1,22 m3. Należy uzupełnić pozycję 7"
Przyjął zatem w w/w pozycji ilość 124,22 m3oraz następujące nakłady RMS :
- robocizna -1,93 r-g
- piaski do nawierzchni drogowych -1,22 m3
- materiały pomocnicze -2,5 %
-zagęszczarka spalinowa wibracyjna 0,71000 m-g.
W ocenie ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak kalkulacja pozycji 7 wydaje się być
w pełni prawidłowa.

W odwołaniu ZRIPUH Mieczysław Szczechowiak podtrzymał argumentację i zarzuty
zawarte uprzednio w proteście. Wniósł dodatkowo o zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego.

Także konsorcjum wniosło protest na czynność odrzucenia jego oferty przez
zamawiającego i unieważnienie postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy oraz wnosząc o:
1. uwzględnienie w całości protestu,
2. dokonanie ponownie czynności wyboru ofert z uwzględnieniem poprawności jego
oferty.

W uzasadnieniu konsorcjum wskazało,żejako przyczynę odrzucenia oferty
zamawiający przyjął niezgodność oferty z SIWZ, polegającą na błędnie skalkulowanej ilości
malowania w pozycjach przedmiaru robót nr 79, 101 i 134 KNR 2-02-1512/01.
Podniósł,żez rozstrzygnięcia protestu nie wynika w sposób precyzyjny, na czym
polegał błąd oferenta.

9

Podniósł także,żezamawiający dokonał nieprawidłowo rozstrzygnięcia, co do
odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania, ponieważ uczynił to w rozstrzygnięciu
protestu złożonego wcześniej, zamiast dokonać rozstrzygnięcia w odrębnej czynności, co
oznacza,żezamawiający np. nie wykonał obowiązku poinformowania go o przysługujących
muśrodkachochrony prawnej od czynności zamawiającego.
Wskazał,żezamawiający w Specyfikacji Technicznej określił, z jakiego materiału
należy wykonać konstrukcje stalowe, między innymi na: str. 7 poz. 3.3.2 ST, str. 8 poz. 4.3.2.
ST, str. 10 poz. 5.3.2 ST oraz str. 11 poz. 6.3 ST.
Z zapisów tych wynika,żepomosty należy wykonać z kształtowników ze stali (St3SX),
barierki z profili rurowych zabezpieczonych antykorozyjnie systemem z powłoki malarskiej - 3
warstwy (podkład antykorozyjny oraz 2 warstwy powłoki malarskiej) .
W Specyfikacji Technicznej nie określono natomiast sposobu wykonania tych elementów
konstrukcyjnych. Technologię wykonania tych robót odczytuje się w kosztorysie
(przedmiarze robót), który zgodnie z zasadami jego sporządzania powinien odzwierciedlać
kolejność czynności realizowanych w procesie budowy.
Z przedmiaru robót jednoznacznie odczytuje się następującą kolejność
wykonywanych czynności:

1. Poz. 78 kosztorysu ofertowego "Montaż konstrukcji stalowej podparć, zawieszeń
i osłon o masie elementu ponad 10 do 20 kg - analogia montaż barierek", która
oznacza zmontowanie uprzednio sprefabrykowanych warsztatowo elementów (patrz
opis do tabeli KNR 205-0208-03-00), stąd w nakładach materiałowych przewidziano
wyroby warsztatowe, które zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, sztuki budowlanej
oraz normami Polskiego Komitetu Normalizacyjnego: Polska Norma PN-EN ISO
12944 części od 1 do części 8, pod wspólnym tytułem Farby i lakiery. Ochrona przed
korozją konstrukcji stalowych za pomocą ochronnych systemów malarskich - muszą
być zabezpieczone antykorozyjnie przed montażem na budowie. Zastosowana tabela
KNR, oprócz przytoczonych wyrobów warsztatowych, przewiduje na 1t (1000 kg)
wyrobu 0.19l (dm3) farby antykorozyjnej, przeznaczonej na pomalowanie spoin oraz
ubytków w powłokach malarskich antykorozyjnych wynikłych z montażu.

2. W pozycji kosztorysu ofertowego pod nr 79 sporządzający przedmiar robót
przewidział dwukrotne malowanie konstrukcji stalowych, już po ich montażu na
budowie, stąd też skalkulowane przez konsorcjum ilości powłok malarskich wynoszą
3, co jest zgodne z wymogami Specyfikacji Technicznej zawartymi w SIWZ.

10

Wskazał,żeanalogicznie należy rozumieć poz. 100, 101 oraz poz. 133 i 134 kosztorysu
ofertowego.

W odwołaniu konsorcjum podtrzymało argumentację i zarzuty zawarte uprzednio
w proteście, wnosząc dodatkowo o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
Wskazał,żedecyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania była
przedwczesna, powołując się jednocześnie na Wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-522/06
z 27.02.2006r.
Dodało,żezamawiający poprawnie przewidział w specyfikacji technicznej
i przedmiarze robót ilości i technologie wykonawstwa, a jedynie niepoprawnie ocenił treść
i znaczenie stworzonej przez siebie dokumentacji technicznej i przedmiaru - skalkulowane
ilości powłok malarskich na trzy - jedna przed montażem jako składnik konstrukcji
metalowych podlegających montażowi na terenie budowy i dwie warstwy farby, nakładane
już po dokonaniu montażu konstrukcji, jest właściwe.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ofert odwołujących się wykonawców oraz stanowisk
i oświadczeń stron, złożonych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił, co
następuje:

Pismem z dnia 13.10.2008r., doręczonym odwołującym się w dniu 14.10.2008r.,
zamawiający odrzucił ich oferty, wskazując opisane powyżej błędy w sporządzonych przez
nich kosztorysach ofertowych jako podstawę swojej decyzji.

Ofertę złożoną przez P.I.Ś. INś-EKON S.A. zamawiający odrzucił, uwzględniając
protesty pozostałych dwóch odwołujących. Ofertę złożoną przez ZRIPUH Mieczysław
Szczechowiak oraz złożoną przez konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Maciej i Wiesław
Gramowscy ATA - TECHNIK s.j. oraz Przedsiębiorstwo "HYDROMEX PLUS" ZASKÓRSCY
s.j. zamawiający odrzucił w wyniku dokonania ponownej oceny badania i oceny ofert przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestów wniesionych przez tych wykonawców,
a dotyczących zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez P.I.Ś.
INś-EKON S.A.

Pismem z dnia 21.08.2008r. zamawiający zmodyfikował treść SIWZ, poprzez
zastąpienie w całości treści załącznika nr 3 do SIWZ (projekt umowy) na nowy.

11

Zmodyfikowany projekt umowy przewidywał w szczególności następujące
postanowienia:
§ 2 ust. 2
„Zamawiający zobowiązuje się,żeza wykonaną pracę zapłaci Wykonawcy ustalone
wynagrodzenie i przed rozpoczęciem prac przekaże mu dokumentację techniczną”
§ 5 ust. 1
„Wynagrodzenie za wykonanie robót wymienionych w § 1 niniejszej umowy, zgodnie z ofertą
Wykonawcy wynosi: Kwota Brutto - …………….. zł, (słownie:……………00/100) Kwota Netto
…………….. zł, (słownie:……………00/100). Wynagrodzenie zawiera wszelkie opłaty
i podatki z tym związane w tym podatek VAT”
§ 5 ust. 4
„Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek warunki,
przeszkody czy okoliczności, które mogą mieć wpływ na wykonanie przedmiotu Umowy
i uważa się,żeWykonawca upewnił się,żeWartość Umowy jest prawidłowa i wystarczająca
na pokrycie wszystkich spraw oraz rzeczy koniecznych do wykonania jego obowiązków
wynikających z Umowy”
§ 10 ust. 1
Strony ustalają,żepodstawą do przeprowadzenia ewentualnych prac dodatkowych,
o których Wykonawca w momencie zawierania umowy nie wiedział i nie mógł ich
przewidzieć, będzie umowa o roboty dodatkowe z Wykonawcą, wraz z protokółem
konieczności i kosztorysem prac dodatkowych zweryfikowanym przez inspektora nadzoru
i zaakceptowanym przez strony niniejszej umowy. Rozliczenie za powyższe prace zostanie
ustalone w rozliczeniu końcowym, przy uwzględnieniu faktycznych ilości zużytego materiału,
ostatecznych pomiarów z uwzględnieniem cen Wykonawcy dla tego typu robót według
stawek uwzględnionych w ofercie”

Skład orzekający Izby ustalił,żewszyscy trzej odwołujący posiadają interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ potwierdzenie się zasadności odrzucenia
oferty dwóch odwołujących, oznaczałoby dla trzeciego odwołującego możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.

W ocenie składu orzekającego Izby wszystkie trzy odwołania zasługują na
uwzględnienie. Podstawą takiego rozstrzygnięcia Izby jest fakt,żew przedmiotowym
postępowaniu przewidziano, wbrew twierdzeniom zamawiającego, wynagrodzenie
ryczałtowe, wobec czego to, czy oferty odwołujących zawierają, czy też nie, błędy

12

w kosztorysach ofertowych, pozostaje bez wpływu na ocenę tych ofert. Wynika to wprost
z art. 88 ust. 1 pkt 3) lit. a) ustawy, zgodnie z którym: „w przypadku oferty z ceną określoną
za cały przedmiot zamówienia albo jego część (cena ryczałtowa) przyjmuje się,że
prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia”.

Odnosząc się do charakteru ceny ofertowej w przedmiotowym postępowaniu, skład
orzekający Izby stwierdza,żewprawdzie wśród definicji legalnych, zawartych w art. 2
ustawy, brak jest definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), którym to
pojęciem ustawodawca posługuje się w art. 88 ustawy, jednak przyjmuje się,żeistotą tego
rodzaju wynagrodzenia jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania
szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od
rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
20.11.1998r. II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia
w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,żewykonawca nie
będzie domagać się wynagrodzenia wyższego.
Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia
wżadensposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych
świadczeniach.

W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie zamawiający,
w treści SIWZ (w tym w zmodyfikowanym przez siebie projekcie umowy) nie nazwałżądanej
ceny ofertowej (wynagrodzenia) ceną ryczałtową (wynagrodzeniem ryczałtowym). Jednak
fakt ten, sam w sobie, nie przesądza o charakterze ceny w tym postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby, cena, jaka została zastosowana
w przedmiotowym postępowaniu, jest ceną ryczałtową, ponieważświadcząo tym
przywołane powyżej postanowienia projektu umowy wprost określające,żezamawiający
zapłaci wykonawcy ustalone wynagrodzenie (§ 2 ust. 2 projektu umowy) oraz określające,że
to wykonawca, nie zaś zamawiający ponosi ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny
adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia (§ 5 ust. 4 projektu umowy).
Zamawiający nie zawarł jednocześnie w SIWZżadnychpostanowień, które
wskazywałyby,żecena ofertowa zapewniająca wykonanie przedmiotu umowy może ulec
zmianie i regulowały sposób dokonywania ewentualnych zmian. Na rozprawie zamawiający
powoływał się na postanowienia § 10 projektu umowy, które w jego ocenie przesądzają
o kosztorysowym charakterze ceny w tym postępowaniu.
Skład orzekający Izby stwierdza jednak,żeprzywołany paragraf w ogóle nie dotyczy
sposobu rozliczenia robót będących przedmiotem niniejszego postępowania, ale odnosi się
wyłącznie do sposobu rozliczenia robót dodatkowych, a zatem robót, które ewentualnie

13

zostaną wykonane przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia po przeprowadzeniu
nowego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 5) ustawy),
w wyniku którego strony uzgodnią cenę - wynagrodzenie i sposób jego rozliczenia dla
zamówienia dodatkowego.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,żebrak było podstaw do odrzucenia
ofert odwołujących się wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy,
a w konsekwencji brak było podstaw unieważnienia postępowania na „Budowę kanalizacji
deszczowej oraz zbiornika wód deszczowych w Złotnikach, gmina Suchy Las - Etap 1”
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy.

Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,żezamawiający winien dokonać
ponownego badania i oceny ofert po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów, wniesionych
w dniu 07.10.2008r., zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2) ustawy, ponieważżądaniezgłoszone
przez P.I.Ś. INś-EKON S.A. w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego nie zostało
przez zamawiającego uwzględnione, a zatem nie wszystkieżądaniazamawiający
uwzględnił.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty odwołujących się wykonawców, tj. Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiskaINś. -
EKON S.A. oraz konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Maciej i Wiesław Gramowscy ATA
- TECHNIK s.j. oraz Przedsiębiorstwo "HYDROMEX PLUS" ZASKÓRSCY s.j., poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.

14

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
wPoznaniu.

Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..

_____
*niepotrzebne skreślić

15