Sygn. akt: KIO 1218/19

POSTANOWIENIE

z dnia 10 lipca 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Ryszard Tetzlaff

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 10 lipca 2019 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

28 czerwca 2019 roku przez Odwołującego - Comarch Healthcare S.A. z siedzibą
w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Brzeski z siedzibą w Brzegu

przy udziale wykonawcy:

1)    Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

2)    Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1.    umorzyć postępowanie odwoławcze;

2.    nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł
00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) kwotę uiszczonego wpisu na
rzecz wykonawcy Odwołującego - Comarch Healthcare S.A. z siedzibą
w Krakowie

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:

Członkowie:

sygn. akt KIO 1218/19

UZASADNIENIE

28 czerwca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., Nr 1986, dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie
złożył wykonawca Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako:
„Odwołujący” lub „Comarch”).

Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy o wartości
zamówienia przekraczającej 221.000 euro, którego przedmiotem jest „E-Szpital - Stworzenie
cyfrowego systemu informacji telemedycznej, gromadzenia, przetwarzania, archiwizacji
danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu, trzecie postępowanie” prowadzi
Zamawiający: Powiat Brzeski z siedzibą w Brzegu. Postępowanie zostało ogłoszone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 grudnia 2018r. pod numerem 2018/S
235-536929.

Comarch wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego, polegających na:

1) wykluczeniu Odwołującego 1 z postępowania i w konsekwencji uznaniu jego oferty za
odrzuconą,

2)    odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania,

3) czynności oceny i badania oferty Odwołującego,

4)    zaniechania uruchomienia procedury self-cleaning,

5) zaniechania wezwania Odwołującego 1 do wyjaśnień,

6) wadliwym uzasadnieniu podejmowanych przez Zamawiającego czynności,

Odwołujący Comarch zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy PZP, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
uznanie jego oferty za odrzuconą, pomimo iż nie zostały spełnione przesłanki tych przepisów
oraz pomimo iż Zamawiający w protokole prezentacji potwierdził, iż Wykonawca podczas
prezentacji spełnił wymagania pkt 6 z tabeli nr 2, a niezależnie od tego - ze scenariusza
prezentacji nie wynikało, aby Wykonawca podczas prezentacji wymagania pkt 6 z tabeli nr 2
był zobowiązany do potwierdzania, że oferowany system spełnia wymaganie obligatoryjne
dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) pkt 8 „Na panelu główny pulpitu SOR oraz
na liście pacjentów SOR system powinien prezentować czas oczekiwania liczony wg wzoru:
czas_oczekiwania = liczba czerwonych * czas_czerwonych + Iiczba_żółtych * czas_żółtych”,

- nieprecyzyjne i niewyczerpujące uzasadnienie decyzji o wykluczeniu i uznaniu oferty za
odrzuconą, oparte na niepełnym opisie stanu- faktycznego i niepełnej analizie prawnej
przesłanek wykluczenia - czym naruszono art. 92 ust. 1 pkt 3 i 92 ust. 1a ustawy PZP,
- zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień i przedstawienia dowodów na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (brak
uruchomienia procedury self-cleaning), czym naruszono art. 24 ust. 8 i 9 ustawy PZP,

- a z ostrożności należy podnieść też naruszenie art. 26 ust. 3 i 4, ewentualnie ust. 2f ustawy
PZP, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień co do próbki w zakresie
wymagania obligatoryjnego dla modułu Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) pkt 8, (przy
czym ze względu na to, iż Zamawiający w SIWZ nie wskazał jednoznacznie, jaki charakter
ma próbka systemu - czy jest ona elementem treści oferty czy dokumentem, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, w przypadku przyjęcia, iż próbka była treścią oferty -
należy zarzucić zaniechanie w zakresie wezwania, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy
PZP).

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego wskutek błędnego uznania, iż nie spełnia ona wymogów SIWZ,
a w szczególności nie spełnia funkcji wymaganych na demonstracji próbki systemu pkt 10
z tabeli nr 1 - funkcje obligatoryjne - obszar; Rozliczenia z NFZ - treść wymagania:
Możliwość rozliczania świadczeń w zakresie danych ewidencjonowanych w modułach
dziedzinowych, bez konieczności importu danych do modułu rozliczeniowego,

- a z ostrożności naruszenie art. 26 ust. 3 i 4, ewentualnie ust. 2f ustawy PZP, poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień co do próbki w zakresie wymagania
obszar: Rozliczenia z NFZ - treść wymagania: Możliwość rozliczania świadczeń w zakresie
danych ewidencjonowanych w modułach dziedzinowych, bez konieczności importu danych
do modułu rozliczeniowego, (przy czyni ze względu na to, iż Zamawiający w SIWZ nie
wskazał jednoznacznie, jaki charakter ma próbka systemu - czy jest ona elementem treści
oferty czy dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, w przypadku
przyjęcia, iż próbka. była treścią oferty .należy zarzucić zaniechanie w zakresie wezwania,
o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy PZP).

Odwołujący Comarch wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie:

1) unieważnienie czynności wykluczenia Comarch z postępowania i uznania jego oferty

za odrzuconą;

2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Comarch;

3) unieważnienie czynności badania i oceny oferty Comarch;

4) przeprowadzenie ponownej czynności oceny i badania oferty Comarch, w tym
wezwania Comarch:

a. na podstawie art. 24. ust. 8 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie
przedstawienia dowodów na podjęcie środków gwarantujących jego rzetelność,
b. wyjaśnień co do dokumentu próbki, o których mowa w art. 26 ust 3, 4 - ewentualnie
ust. 2f ustawy PZP / ewentualnie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP do złożenia
wyjaśnień co do treści oferty,

5)    powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników
dokonanych czynności,

6)    prawidłowego uzasadnienia podjętych przez Zamawiającego czynności opisanych
w uzasadnieniu odwołania.

Zamawiający przesłał Odwołującemu Comarch informację o wykluczeniu
go z postępowania i odrzuceniu jego oferty w dniu 18 czerwca 2019 r., odwołanie wniesione
zostało zatem z zachowaniem 10-dniowego terminu. Odwołujący przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania oraz uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołujący Comarch złożył prawidłową i najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu.
Jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego oferta została
sklasyfikowana na pierwszym miejscu po zakończonej ocenie ofert, posiada interes
w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które doprowadziły do wykluczenia
Odwołującego, odrzucenia oferty Odwołującego i mogą doprowadzić do wyboru oferty
konkurencyjnej.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia
złożyli następujący wykonawcy:

1)    Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie;

2)    Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
Izba potwierdziła skuteczność przystąpień.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo
odwołanie w zakresie żądania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego Comarch
z postępowania i odrzucenia jego oferty, Zamawiający zobowiązał się także do dokonania
tych czynności ponownie. Zamawiający poinformował, że przystąpi do ponownego badania
i oceny oferty Odwołującego, nie wskazał, czy proces ten obejmie wnioski sformułowane
przez Odwołującego Comarch w odwołaniu.

Odwołujący w dniu 9 lipca 2019 roku, przed terminem posiedzenia i rozprawy
wyznaczonym na 10 lipca 2019 roku, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie
nieuwzględnionym przez Odwołującego. Oświadczenie o cofnięciu części zarzutów
odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy.

W dniu 10 lipca 2019 roku na posiedzeniu z udziałem stron żaden z przystępujących
po stronie Zamawiającego nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i
rozprawy.

Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) - powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.

Zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego
części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo gdy wykonawca, który
przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wystąpienie przesłanek umorzenia
postępowania odwoławczego opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 3a Pzp - Zamawiający
uwzględnił odwołanie w części, Odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie,
a przystępujący po stronie Zamawiającego nie zgłosili sprzeciwu w zakresie uwzględnionym
przez Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący po stronie
Zamawiającego mieli możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów.
Przystępujący nie zdecydowali się skorzystać ze swojego prawa. W ocenie Izby powyższe
jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że
posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania
odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują
swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania,
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej
ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do
rozpoznania na rozprawie. Dobrowolna rezygnacja z udziału w tej fazie postępowania
odwoławczego oznacza rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Tym
samym w analizowanej sprawie podzielono stanowisko już uprzednio wyrażane przez Izbę w
podobnych sytuacjach, m.in. w postanowieniu z 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10),
postanowieniu z 27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), postanowieniu z 4 września
2014 r. (sygn. akt KIO 1710/14), postanowieniu z 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1575/10)
i postanowieniu z 21 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1963/15).

Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186
ust. 3a ustawy Pzp - należało umorzyć.

W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów,
ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności,
w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.

Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu
stanowiska Odwołującego uznał w części słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił
w części odwołanie, natomiast w pozostałym zakresie Odwołujący cofnął zarzuty, natomiast
Przystępujący nie skorzystali z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych
zarzutów, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3a ustawy Pzp,
postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.

Zatem mając na uwadze, że:

1.    Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, Odwołujący zaś
cofnął pozostałe zarzuty,

2.    do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy,
którzy nie skorzystali z prawa do złożenia sprzeciwu

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania
postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust.
6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności
zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień
Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący:

Członkowie:

8